032/2017-49782(3) 

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й С У Д 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес электронной почты: info@mail.9aas.ru 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А40-117128/2016

г. Москва

15 марта 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2017 года  Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2017 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П., Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика –  

ООО «Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2»  на решение Арбитражного суда города Москвы  

от 02.12.2016г. по делу № А40-117128/2016, принятое судьей Романовым О.В. (шифр судьи 43-1039) 

по иску Государственного казённого учреждения города Москвы по капитальному  ремонту многоквартирных домов «УКРиС» (ОГРН 

<

***>)  

к обществу с ограниченной ответственностью «Генеральное подрядное строительно- монтажное управление 2» (ОГРН 

<

***>)  

об обязании предоставить обеспечение исполнения обязательств  при участии представителей:  

от истца - ФИО2 по доверенности от 01.02.2017г. от ответчика - ФИО3 по доверенности от 23.09.2016г. 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казённое учреждение города Москвы по капитальному  ремонту многоквартирных домов «УКРиС» обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Генеральное  подрядное строительно-монтажное управление 2» об обязании предоставить  обеспечение исполнения обязательств по Государственному Контракту от  17.06.2014г. № 14Р39/0173200001414000751  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2016г. по делу 

 № А40-117128/2016 исковые требования удовлетворены с отнесением на ответчика  расходов по уплате госпошлины.  

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в  удовлетворении исковых требований.  

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой  инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела,  выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной  жалобы.  

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения  апелляционной жалобы, представил письменные возражения, просил оставить  решение без изменения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав  представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке,  установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный  апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда  города Москвы.  

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии 

с положениями Федерального Закона РФ № 44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд», по результатам проведения открытого аукциона в  электронной форме (протокол № 3 от 06.05.2014г.; РНТ 0173200001414000694) между  Государственным казенным учреждением города Москвы по капитальному ремонту  многоквартирных домов города Москвы «УКРиС» («ГКУ «УКРиС»,  Государственный заказчик, Истец) и ООО «Генеральное подрядное строительно- монтажное управление 2» (Генподрядчик, Ответчик) заключен Государственный  контракт № 14Р20/0173200001414000694 от 28.05.2014г. на Выполнение работ по  капитальному ремонту жилого по адресу: 

<

...>.  

Также по результатам проведения открытого конкурса (протокол № 2 от  29.05.2014г.; РНТ 0173200001414000751, лот № 1) между Государственным казенным  учреждением города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов  города Москвы «УКРиС» (ГКУ «УКРиС», Государственный заказчик, Истец) и  

ООО «Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2» (Генподрядчик,  Ответчик) заключен Государственный контракт № 14Р39/0173200001414000751  

от 17.06.2014г. на выполнение работ по капитальному ремонту фасадов и кровли  жилых домов по 15 адресам ВАО.  

Согласно п. 13.1 Контрактов они вступают в силу с момента подписания  Сторонами и действуют до 31.12.2014г.  

Согласно п. 2 ст. 96 Федерального Закона РФ № 44-ФЗ от 05.04.2013г.  

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» в случае, если заказчиком,  уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения  контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого  аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной  банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или  передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита),  в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об  открытом аукционе в электронной форме.  

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

В соответствии с п. 10.2.1 Контрактов способом обеспечения исполнения  обязательств по Контракту является: внесение денежных средств на счет  Государственного заказчика, на котором в соответствии с законодательством РФ  учитываются операции со средствами, поступающими Государственному заказчику;  безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной  организацией.  

В соответствии с п. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ  Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии,  выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего  Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком  счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации  учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения  исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается  контракт, самостоятельно.  

В качестве надлежащего обеспечения исполнения обязательств по Контракту  ответчиком была предоставлена банковская гарантия от 27.05.2014г. № 258/14,  выданная Закрытым акционерным обществом Коммерческим банком «Миллениум  Банк»  

В соответствии с п.10.2.2. Контрактов обеспечение исполнения обязательств по  Контракту распространяется на срок выполнения работ, включая срок гарантийных  обязательств Генподрядчика.  

Согласно п. 10.2.5 Контрактов, банковская гарантия должна быть выдана  российскими банком или иной кредитной организацией, имеющими действующие  лицензии Банка России и о которых достоверно известно, что они не являются  убыточными, банкротами, не находятся под внешним управлением или их лицензия  не отозвана и не приостановлена полностью или частично.  

Генподрядчик обязуется заменить обеспечение исполнения обязательств по  Контракту в случае отзыва лицензии, банкротства или ликвидации банка - гаранта,  выдавшего банковскую гарантию.  

Генподрядчик предоставляет новое обеспечение исполнения обязательств по  Контракту Государственному заказчику в срок не позднее 15 (пятнадцати)  календарных дней с момента отзыва лицензии, банкротства или ликвидации банка -  гаранта, выдавшего банковскую гарантию.  

На основании п. 10.2.7 Контрактов любой из способов обеспечения исполнения  обязательств по настоящему Контракту, представленный Генподрядчиком должен  предусматривать, что в случаях неисполнения/ненадлежащего исполнения  Генподрядчиком принятых на себя в соответствии с настоящим Контрактом  обязательств ответственность за такое неисполнение/ненадлежащее исполнение в той  форме, которая предписана в обеспечении исполнения обязательств несет гарант,  либо подлежит взысканию Государственным заказчиком в одностороннем  уведомительном порядке в денежном эквиваленте в соответствии со ст. 12  настоящего Контракта из суммы перечисленного Генподрядчиком в целях  обеспечения исполнения настоящего Контракта денежного вклада.  

Приказом Банка России от 05.02.2016г. № ОД-3768 отозвана лицензия на  осуществление банковских операций у кредитной организации ЗАО КБ «Миллениум  Банк» с 05.02.2016г., в связи с чем, у ответчика на основании п. 10.2.5 Контракта  возникла обязанность заменить обеспечение исполнения обязательств по Контракту.  

В соответствии с условиями контрактов, 29.02.2016г. в адрес Генподрядчика  направлены требования № у-06-380/6 от 08.02.2016г. и № у-06-379/6 от 08.02.2016г.  

о предоставлении в срок, предусмотренный п.10.6 Контрактов, документов,  предусмотренных п. 10.2.5 Контрактов.  

Факт отправки требования подтверждается почтовыми документами. 

Данное требование ответчиком не исполнено, что противоречит п. 1 ст. 314  Гражданского кодекса РФ.  

Исковые требования неисполнением ответчиком обязательств по замене  обеспечение исполнения обязательств.  

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл  

к выводу о том, что требование истца об обязании ответчика предоставить  обеспечение надлежащего исполнения обязательств по Государственным контрактам  является законным, обоснованным, соответствует условиям контрактов и подлежит  удовлетворению.  

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой  инстанции законным и обоснованным.  

Оспаривая решение суда, ответчик утверждает, что согласно положениям  частей 1 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса РФ устранение недостатков в течение  гарантийного срока, даже при условии того, что срок действия государственного  контракта истёк, не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.  

В соответствии с пунктом 10.2.2. Контрактов обеспечение исполнения  обязательств по контракту распространяется на срок выполнения работ, включая  срок гарантийных обязательств Генподрядчика.  

В случае выявления невозможности предоставить Государственному заказчику  обеспечение надлежащего исполнения обязательств в полном объеме (возмещение  реального ущерба и/или неустойки, возникшей вследствие неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями Контрактов, в  том числе и возникшей в связи с умышленным уклонением Генподрядчика от  исполнения своих обязательств по Контрактам) одним из перечисленных выше  способов, Генподрядчик должен использовать несколько способов обеспечения  исполнения обязательств одновременно.  

Согласно п. 2 ст. 96 Федерального Закона РФ № 44-ФЗ от 05.04.2013г.  

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» в случае, если заказчиком,  уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения  контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого  аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной  банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или  передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита),  в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об  открытом аукционе в электронной форме.  

ООО «Генеральное подрядное строительно-монтажное управление 2» 

при заключении государственных контрактов № 14Р39/0173200001414000751  

от 17.06.2014г. и № 14Р20/0173200001414000694 от 28.05.2014г. были предоставлены  

банковские гарантии: № 258/14 от 27.05.2014г. и № 312/14 от 17.06.2104г.,  действующие по 31.12.2017г. включительно.  

05.02.2016г. приказом Банка России № ОД-376 у ЗАО КБ «Миллениум Банк»  была отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Банковские  гарантии заменены не были, о чем свидетельствуют Требования № у-06-379/6  

от 08.02.2016г. и № у-06-380/6 от 08.02.2016г. 

В соответствии с п. 10.2.5 абз. 12 Контрактов Генподрядчик обязуется заменить  обеспечение исполнения обязательств по Контрактам в случае отзыва лицензии,  банкротства или ликвидации банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию.  Генподрядчик предоставляет новое обеспечение исполнения обязательств по  Контрактам Государственному заказчику в срок не позднее 15 (пятнадцати)  календарных дней с момента отзыва лицензии, банкротства или ликвидации банка- гаранта, выдавшего банковскую гарантию.  

Согласно п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств  может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

В соответствии с п. 10.2 Контрактов Генподрядчик предоставляет  Государственному заказчику обеспечение надлежащего исполнения своих  обязательств, предусмотренных п. 6.1. Контрактов:  

- 30% (тридцати процентов) от начальной (максимальной) цены Контракта на  срок выполнения работ (до даты полного оформления Акта государственной  комиссии);  

- 10% (десяти процентов) от начальной (максимальной) цены Контракта на  период гарантийных обязательств Генподрядчика (с даты полного оформления Акта  государственной комиссии до даты полного истечения срока гарантийных  обязательств, включая срок продления гарантийных обязательств в случаях,  предусмотренных действующим законодательством РФ и настоящим Контрактом).  

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что не допускается увеличение  размера обеспечения, а также на то, что у должника отсутствует обязанность  представлять заказчику новое либо замененное обеспечение исполнения контракта.  

Государственное казённое учреждение города Москвы по капитальному  ремонту многоквартирных домов города Москвы «УКРиС» не требует увеличение  размера обеспечения, а требует замену надлежащего обеспечения.  

В пункте 10.2.1 Контрактов предусмотрены следующие способы обеспечения  исполнения обязательств:  

- передача Государственному заказчику в залог денежных средств, в том числе  в форме вклада (депозита);  

- безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной  организацией.  

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ 

обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при  отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за  исключением случаев, предусмотренных законом.  

В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 314 Гражданского кодекса РФ обязательство, не  исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого  определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок  со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность  исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий  обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.  

Банковская гарантия по своим признакам является односторонней сделкой,  

т.е. сделкой, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми  актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной  стороны - гаранта (п. 2 ст. 154 ГК РФ).  

Положениями статьи 20 Федерального закона от 02.12.1990г. № 395-1  

«О банках и банковской деятельности» установлено, что в период после дня отзыва  лицензии на осуществление банковских операций и до дня вступления в силу  решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной  (банкротом) или о ее ликвидации кредитная организация имеет право получать  доходы от ранее проведённых банковских операций и заключенных сделок, а также  от операций, связанных с профессиональной деятельностью данной кредитной  организации на рынке ценных бумаг; положениями статьи 50.19 Федерального закона  от 25.02.1999г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных  организаций» также установлено, что со дня принятия арбитражным судом решения  о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного  производства продолжают действовать последствия отзыва у кредитной организации  лицензии на осуществление банковских операций, предусмотренные статьёй 20  Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в том числе в случае  вступления после открытия конкурсного производства в законную силу решения  арбитражного суда о признании недействительным Приказа Банка России об отзыве  у кредитной организации такой лицензии.  

В соответствии со ст. 20 Федерального закона от 20.12.1990г. № 395-1  

«О банках и банковской деятельности» с момента отзыва у кредитной организации  лицензии на осуществление банковских операций считается наступившим срок  исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии  на осуществление банковских операций, а также запрещается совершение сделок с  имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной  организацией обязательств.  

После отзыва лицензии банк-гарант фактически не может исполнить свои  обязательства перед бенефициаром (истцом) и банковская гарантия прекращается  невозможностью исполнения (перестает быть действительной) в соответствии  

с п. 1 ст. 416 ГК РФ. 

В соответствии с п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и  юридические лица свободны в заключении договора.  

В соответствии с п. 3, п. 4 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ  под способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) понимается  

п. 3 конкурс - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя),  

при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие  условия исполнения контракта.  

п. 4 аукцион - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), 

при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую  цену контракта.  

В соответствии с ч. 1 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ 

под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке  сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой  информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной  документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.  

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ  

под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион,  при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу  лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении  такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые  требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона  обеспечивается на электронной площадке ее оператором.  

Исходя из вышеизложенного, вся документация о проведении электронного  аукциона и конкурса была опубликована на официальном сайте zakupki.gov.ru и  находилась в открытом доступе для ознакомления.  

В соответствии с ч. 3 ст.65 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ  любой участник электронного аукциона получивший аккредитацию на электронной  площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется  проведение такого аукциона конкурса, запрос о даче разъяснений положений  документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе  направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной  документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента  поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки  заказчику.  

Согласно п 7. ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ любой  участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику  запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. В течение двух  рабочих дней с даты поступления указанного запроса заказчик обязан направить в  письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений  конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику не позднее  чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом  конкурсе.  

Принимая во внимание отсутствие запросов о разъяснении положений  аукционной документации и конкурса со стороны ООО «Генеральное подрядное  строительно-монтажное управление 2» следует сделать вывод о том, что принимая  решение об участии в конкурсе и в аукционе Генподрядчик был ознакомлен  

с Проектами Государственных контрактов размещенными в составе конкурсной и  аукционной документации, не имел возражений в отношении характера и объемов  работ, составляющих предмет Контрактов.  

В пунктах контракта п. 10.2 и п. 10.2.1 предусмотрено, что Генподрядчик  принимает на себя обязательства по предоставлению банковской гарантии на период  действия гарантийного срока, либо внесение денежных средств в качестве залога  

на счёт Государственного заказчика. Согласно п. 10.2.5 Контракта в случае отзыва  лицензии у банка Генподрядчик обязуется заменить обеспечение исполнения  обязательств.  

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта,  Генподрядчик должен осознавать, что вступает в правоотношения по расходованию  публичных финансов на общественные социально-значимые цели, что требует от  

него большей осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих  из условий конкретного контракта.  

Представление банковской гарантии является дополнительным гарантом  безопасности при заключении государственного контракта, не запрещено  законодательством о размещении заказов, направлено на защиту государственного  заказчика и расходуемых им бюджетных средств.  

Указанная правовая позиция в отношении замены обеспечения  государственного контракта была отражена в Определении Верховного Суда  Российской Федерации от 14.12.2016г. по делу № А40-161430/2015.  

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, 

что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой  инстанций установлены на основании полного и всестороннего исследования  имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении  норм материального и процессуального права.  

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов,  которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при  рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта  по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо  опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом  апелляционной инстанции несостоятельными, и не могут служить основанием для  отмены решения Арбитражного суда города Москвы.  

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  

апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2016г. по делу  № А40-117128/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде  Московского округа.  

Председательствующий: Б.П. Гармаев 

 Судьи: И.А. Титова  

 А.Л. Фриев