ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-11442/2019

г. Челябинск

10 сентября 2019 года

Дело № А07-38783/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2019 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е., 

судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройТехКом+» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.06.2019 по делу № А07-38783/2018 (судья Шамсутдинов Э. Р.).

 

В судебном заседании приняли участие представители:

Некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан – ФИО2 (доверенность №2 от 09.01.2019),

общества с ограниченной ответственностью «СтройТехКом+» - ФИО3 (доверенность №6 от 21.08.2019).

 

Некоммерческая организация Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан (далее – истец, НО ФРЖС РБ) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СтройТехКом+» (далее – ответчик, ООО «СтройТехКом+», податель апелляционной жалобы) о взыскании убытков в размере 279 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.06.2019 по делу № А07-38783/2018 исковые требования НО ФРЖС РБ удовлетворены частично, с ООО «СтройТехКом+» в пользу истца взысканы убытки в размере 194 870 руб. 36 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 993 руб. 

Ответчик с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований НО ФРЖС РБ отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что выводы суда о не предоставлении подрядчиком доказательств отсутствия его вины или вины иных лиц, не соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Ответчик указывает, что спорная квартира передана истцу, а впоследствии дольщику без замечаний, после получения досудебной претензии от собственника жилого помещения произведен осмотр, который не установил какие-либо недостатки, повторным осмотром также нарушения не выявлены. Учитывая, что при последующем осмотре 09.06.2018 спорное помещение находилось не в первоначальном виде (демонтированы линолеум, плинтуса и дверные блоки, сняты обои), ответчик полагает, что все это могло повлечь за собой отторжение стяжки пола в квартире от плиты перекрытия и образование трещин, ведущих к разрушению пола, выбоины стен и т.п.

В апелляционной жалобе ответчик также обращает внимание суда на письмо от 13.07.2018 №4-4990, в котором истец соглашался с готовностью оплатить сумму ущерба в меньшем размере, согласно локальному расчету ООО «СтройТехКом+». Изложенное, по мнению подателя апелляционной жалобы, свидетельствует об отсутствии в материалах дела доказательств вины подрядчика в возникновении убытков у истца в заявленном размере.

В апелляционной жалобе ответчик критически оценивает признание судом первой инстанции преюдициального значения судебного акта суда общей юрисдикции для настоящего спора, поскольку ответчик к участию в деле не привлечен.

Признание заключения специалиста в качестве доказательства, по мнению ответчика, является безосновательным, поскольку специалист не предупрежден об уголовной ответственности, а также исследование проведено без учета пояснений ООО «СтройТехКом+», без вскрытия оконных (балконных) откосов, без изучения проектной и (или) исполнительной документации.

Кроме того, ответчик ссылается на процессуальные нарушения суда первой инстанции, выразившие в не привлечении в качестве третьих лиц собственников многоквартирного дома.

 Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержала, просила приобщить к материалам дела объяснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также рецензию от 02.09.2019 на заключение специалиста независимого экспертного центра ООО Компания проект центр №2018.083/3 от 19.06.2018 по заявлению гр. ФИО4 о проведении строительно-технического исследования внутренней отделки, систем ГВС, ХВС, оконных конструкций в квартире №691 по адресу: РБ, 

<

...>.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы и приобщении представленных пояснений и документа возражала.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные письменные пояснения, установил, что представленные письменные пояснения содержат, в том числе, новые доводы, которые заблаговременно перед истцом не раскрыты, суду первой инстанции не заявлялись, то есть, заявлены новые и дополнительные основания для обжалования судебного акта.

Уважительность причин для не заявления таких доводов в суде первой инстанции, уважительность причин для не заблаговременного направления таких доводов при подаче апелляционной жалобы, либо в разумный срок после ее подачи и принятия к производству другой стороне, подателем апелляционной жалобы не приведены.

При этом время рассмотрения дела в суде первой инстанции являлось объективно достаточным для приведения всех имеющихся доводов возражений, предоставления дополнительных доказательств, что ответчиком в установленном порядке не реализовано.

Также, исковые требования, сформированные истцом, впоследствии не претерпевали изменений, которые бы требовали от ответчика иных, новых доказательств, то есть обстоятельства спорных правоотношений и период, за который они сложились, оценивались судом в рамках первоначального заявленных пределов.

С учетом изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, исследованное процессуальное бездействие ответчика, в отсутствие уважительности причин для такого бездействия, не может быть признано обоснованным для целей удовлетворения ходатайства о рассмотрении доводов апелляционной жалобы, с учетом дополнительных и новых доводов, судом апелляционной инстанции, так как указанное объективно нарушает права и законные интересы другой стороны.

Судебная коллегия также отмечает, что по смыслу статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации текст письменных пояснений фиксирует устное выступление представителей в судебном заседании по рассматриваемым обстоятельствам. 

Вследствие изложенного, поскольку письменные пояснения подателя апелляционной жалобы могут быть оформлены по доводам поданной им апелляционной жалобы либо по оформленному другими лицами, участвующими в деле пояснениям, отзывам, то рассматриваемые пояснения не могут собой подменять, изменять надлежащее процессуальное обращение подателя апелляционной жалобы против обжалуемого судебного акта –апелляционной жалобы, так как именно в указанном процессуальном документе излагаются и раскрываются все доводы и возражения по принятому судебному акту, апелляционная жалоба оформляется и подается в установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, сроки, что обеспечивает для всех лиц, участвующих в деле, возможность ознакомления с ней и изложения имеющейся процессуальной позиции. В настоящем случае в отсутствие уважительных причин ответчиком под видом письменных пояснений излагаются новые доводы для несогласия с принятым судебным актом, которые не раскрывались последним в суде первой инстанции, несмотря на надлежащее извещение ответчика о судебном разбирательства, в предоставлении которых судом не отказывалось, не препятствовалось. То есть  отсутствие раскрытия новых доводов в суде первой инстанции обусловлено исключительно волеизъявлением самого ответчика, которое формирует неблагоприятные риски ответчика, но такие риски не могут быть переложены на другую сторону. 

В суде первой инстанции ответчиком обеспечивалось представительство, подготовка документов. Кроме того, ответчик является профессиональным участником правоотношений строительного подряда, то есть обладает полной и объективной информацией о том, какие документы и в каком объеме ему необходимо предоставлять для обоснования своих возражений, однако, таких действий им не реализовано, и ответчик начал формировать новые доказательства и новые доводы только после получения судебного акта, с которым он не согласился, что не является достаточным и обоснованным для целей принятия его новых доводов, его новых доказательства на стадии апелляционного обжалования судебного акта судом апелляционной инстанции. Недостаточное квалифицированное представительство в суде первой инстанции, о котором заявлено представителем ответчика судебной коллегии, также не является основанием для принятия его новых доводов и доказательства, так как выбор представителя является правом стороны арбитражного процесса, и условия такого выбора он осуществляет самостоятельно по собственным субъективным и объективным критериям, что не влияет на единообразное применение ко всем лицам, участвующим в деле, процессуальных положений закона, их правил и последствий.

Письменные пояснения ответчика в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены апелляционной коллегией к материалом дела. Вместе с тем, новые доводы, изложенные в указанных пояснениях ответчика, с учетом установленных выше обстоятельств в соответствии с частями 1, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы не учитываются.

В приобщении к материалам дела новых доказательств судом апелляционной инстанции отказано, поскольку представленная ответчиком рецензия оформлена после вынесения обжалуемого судебного акта, предметом оценки суда первой инстанции не являлась, доказательств невозможности её получения за время рассмотрения дела в суде первой инстанции не представлено, вследствие чего указанное доказательство на правомерность принятого решения не влияет.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.12.2016 между НО ФРЖС РБ (Заказчик, Фонд) и ООО «СтройТехКомплект+» (Генподрядчик) заключен договор генерального подряда №16-02/530, согласно которому генподрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта «Группа жилых домов со встроенно-пристроенными помещениями литер 4 и 5 на пересечении улиц Испытателей и Геологов в мкр. «Кузнецовский Затон» Кировского района ГО г. Уфа РБ (литер5, секция В) (далее - Объект), а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ. 

В силу п. 3.1 договора генподрядчик обязуется обеспечить выполнение всего комплекса работ и ввод объекта в эксплуатацию в следующие сроки: начало работ 01.12.2016, окончание работ 30.06.2017. 

В силу п. 4.1 договора цена договора в текущих ценах составляет 139 428 800 руб. 

Как следует из искового заявления, истец являясь застройщиком Объекта, в период строительства заключил с ФИО5 (Дольщик) договор участия в долевом строительстве №196-10- 5299 от 03.06.2016г. на квартиру №196 строит. (№691) со сроком передачи не позднее 2 квартал 2017г. 

Указанным дольщиком квартира принята по акту приема-передачи от 16.08.2017. 

При проживании в квартире, собственники обнаружили строительные недостатки: отторжение стяжки пола от плиты перекрытия и образование трещин ведущих к разрушению пола; неровностъ углов стен; образование конденсата на профилях окон; деформация трубы стояка в санузле квартиры, о чем заявлено в досудебной претензии о безвозмездном устранении недостатков в адрес НО ФРЖС РБ от 26.03.2018г. вх.№40-139. 

Истец, 13.07.2018 ответил письмом №4 4990 Дольщику о готовности добровольно оплатить сумму 46 488,73руб. (согласно составленной и подписанной смете ООО «СтройТехКом+»). С вышеуказанным предложением Дольщик не согласился и 24.07.2018 подал исковое заявление о защите прав потребителя к НО ФРЖС РБ в Советский районный суд г. Уфы, в котором просил взыскать: 194 870 руб. 36 коп. компенсации расходов на устранение строительных недостатков, неустойку, на дату вынесения решения, моральный вред в размере 100 000руб., расходы на оплату эксперта в размере 17 500 руб., нотариальные услуги на оформление доверенности в размере 1 500 руб., штраф за несоблюдение добровольного выполнения законных требований потребителя 50% от всех сумм, присужденных судом. 

Определением Советского районного суда г. Уфы РБ от 03.09.2018 (дело №2 6373/2018) утверждено мировое соглашение, согласно которому,  НО ФРЖС РБ выплачивает Дольщикам 279 000 руб.: 195 000 руб. выявленных строительных недостатков; 30 000 руб. неустойки; 17 500 руб. расходов на проведение экспертизы; 5 000 руб. компенсации морального вреда; 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя; 1 500 pyб. расходов на оформление нотариальной доверенности. 

Платежными поручениями №7977 от 05.10.2018, НО ФРЖС РБ перечислило 279 000 руб. в пользу ФИО4 

На основании изложенного, истец полагает, что в результате ненадлежащего выполнения ответчиком взятых на себя обязательств по договору генерального подряда № 16-02/530 от 01.12.2016 НО ФРЖС РБ понес убытки в общей сумме 279 000 руб., взысканные с истца в пользу пострадавшего собственника квартиры, являвшейся объектами строительства по договору. 

В порядке досудебного урегулирования спора ответчику направлена претензия исх. № 4-9186 от 12.11.2018 о возмещении убытков в сумме 279 000 руб., оставленная без удовлетворения. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом представленных в материалы дела экспертного заключения в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Из материалов дела следует, что между сторонами возникли правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как правильно установлено судом первой инстанции, 01.12.2016 между НО ФРЖС РБ (Заказчик, Фонд) и ООО «СтройТехКомплект+» (Генподрядчик) заключен договор генерального подряда №16-02/530.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является двусторонний акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 783, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), что в силу требований пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием возникновения на стороне заказчика обязательства по оплате принятых результатов работ.

 Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указано в статье 721 названного Кодекса, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1). 

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2).

Следовательно, по общему правилу, работы, выполненные с отступлением от требований обязательных норм и правил, не могут признаваться выполненными с надлежащим качеством и подлежащими оплате. 

Частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. 

В обязанности заказчика входит приемка работ с их обязательной проверкой на предмет недостатков. При этом, закон обязывает заказчика заявить о выявленных недостатках и возлагает на него негативные последствия непринятия мер к установлению явных недостатков работ, лишая права ссылаться после приемки на их наличие. 

Расходы заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ по существу являются его убытками. В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Согласно разъяснениям в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда. 

Следовательно, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда. Требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их самостоятельного устранения.

Такая процедура рассматриваемым договором подряда предусмотрена.

В силу п. 5.1 договора генподрядчик выполняет все работы по строительству объекта в объёме и сроки, предусмотренные договором, в соответствии с рабочей документацией, графиком производства работ, приложениями к настоящему договору, а также требованиям действующего законодательства РФ по нормативно-технической документации и сдает объект заказчику по акту КС-11 в срок, предусмотренный п. 3.1 договора в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию. 

Согласно п. 12.3 договора генподрядчик гарантирует освобождение Заказчика от всех документированных претензий, требований, судебных исков и т.п. со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения Генподрядчиком своих обязательств по Договору при выполнении работ и услуг, а в случае возникновения таковых примет на себя оплату убытков, издержек и расходов, возникшей у третьей стороны. 

Согласно п. 1.4. договора «гарантийный период» - период времени от даты подписания Заказчиком и Генподрядчиком акта приемки законченного строительством Объекта, в который Генподрядчик обеспечивает собственными силами и за свой счет устранение всех дефектов/недостатков, выявленных Заказчиком или третьими лицами, и являющихся следствием ненадлежащего исполнения Генподрядчиком обязательств по Договору. 

Согласно п. 16.1 договора гарантийный период эксплуатации объекта составляет 5 лет. 

В силу п. 16.5 договора в течение гарантийного периода генподрядчик обязан по письменному требованию заказчика в срок, установленный заказчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения генподрядчиком обязательств по договору, включая замену дефектного оборудования и материалов поставки генподрядчика, либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ. 

В соответствии с п. 17.4. Договора - кроме санкций за неисполнение обязательств по Договору виновная сторона возмещает другой стороне все непокрытые неустойками убытки. В том числе, если невыполнение обязательств по Договору одной из сторон, влечет невыполнение другой стороной своих обязательств по отношению к третьим лицам, что, соответственно, приносит ей убытки, пострадавшая сторона вправе требовать от виновной стороны все возникшие убытки в полном объеме. 

Пунктом 17.5. Договора, предусмотрено, что в случае выявления в ходе эксплуатации Объекта, нарушений качества строительных работ (недостатков выполненных строительных работ (недоделок), иных отклонений от строительных норм и правил). Генподрядчик устраняет выявленные нарушения самостоятельно, за свой счет либо возмещает Заказчику расходы, понесенные им на устранение таких нарушений, а также возмещает понесенные Заказчиком и доказанные судом убытки, связанные с качеством выполненных работ

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

В ходе разрешения спора арбитражный суд первой инстанции предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по делу, представления всех имеющихся доказательств в обоснование своих требований и возражений.

При исследовании обстоятельств спорных правоотношений в изложенной части, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что обоснованность заявленного иска, с учетом конкретных обстоятельств спорных правоотношений истцом доказана, установленная договором подряда процедура заявления о недостатках, истцом соблюдена.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленная в материалы дела досудебная переписка сторон свидетельствует о том, что направленные истцом ответчику досудебные претензии, письма, с учетом претензий собственников помещения в соответствии с пунктом 16.4 договора, содержат уведомление о наличии дефектов с указанием сроков прибытия представителя подрядчика на Объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах (л. д. 21-25 оборот, л. 

<

...> оборот, 30-32), более такого соответствующие уведомления направлялись истцом ответчику неоднократно, представитель ответчика на осмотрах присутствовал, что было достаточным для того, чтобы по результатам осмотров ответчика смог для себя определить в части обоснованность предъявленных требований о выявленных дефектах в период гарантийного срока и рассчитать их стоимость (локальный сметный расчет), однако, и в этой, неоспариваемой им части, недостатки, не устранены. 

Также, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеет правового значения то обстоятельство, что о наличии дефектов, об осмотре объектов, согласовании осмотра,  о необходимости направления ответчиком истцу актов об отсутствии замечаний, устранении замечаний истцом излагалось в письмах без направления отдельных, дополнительных уведомлений о таких обстоятельствах, так как исследованные документы прямо и без противоречий указывают на обстоятельства, предусмотренные пунктом 16.4. договора.

Вследствие изложенного, ответчик, который не только выполнил строительные работы, но и принял по ним гарантийные обязательства, знал, мог и должен был знать, что при наличии в течение гарантийного срока претензий к результату его работ, действуя разумно и осмотрительно, как того требовалось от него по характеру обязательства, ответчику, являющемуся профессиональным участником спорных правоотношений следует реализовать надлежащие активные действия по выявлению недостатков, их добровольному усмотрению для минимизации своих расходов, для обеспечения качества результата его работ и исключения вопросов взыскания стоимости устранения имеющихся недостатков.

Ответчиком не оспаривается, что спорные работы им выполнены, при этом доказательств того, что выявленные недостатки работ связаны с обстоятельствами, которые возникли не по вине ответчика, находятся за рамками принятых им обязательств, на которые ответчик не мог повлиять, в деле не имеется. 

Напротив, из материалов дела усматривается, что в порядке досудебного урегулирования спорной ситуации, у ответчика имелось объективно достаточное время как для добровольного устранения выявленных недостатков, так и для проведения осмотров, экспертиз в отношении объема и причин дефектов, расчета стоимости их устранения, что им не реализовано ввиду собственного бездействия.

В силу изложенного, ответчиком не доказано наличие со стороны истца действий, бездействия, которые бы препятствовали ответчику в реализации, предусмотренных договором прав и обязанностей, которые лишили ответчика возможности добровольно устранить выявленные дефекты.

Таким образом, требования предъявлены истцом к ответчику обоснованно. 

Обязанность устранения выявленных недостатков зависит от самого факта выполнения этих работ.

Факт выполнения работ обществом «СтройТехКом+» подтверждается представленным в материалы дела договором генерального подряда №16-02/530 от 01.12.2016 и ответчиком не оспаривается (часть 3.3 статья 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы в части его не привлечения «СтройТехКом+» при рассмотрении дела №2-6373/2018, а также отсутствия преюдициального значения  судебного акта, утвердившего мировое соглашение, апелляционная коллегия принимает во внимание, что «СтройТехКом+», стороной договора участия в долевом строительстве №196-10-5299 от 03.06.2016 не является, в рамках рассмотрения спора в суде общей юрисдикции каких-либо выводов о правах и обязанностях общества «СтройТехКом+» не сделано. Определение Советского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан  от 03.09.2018 №2-6373/2018 преюдициальных выводов в отношении необходимости возмещения генеральным подрядчиком (ответчиком) заказчику (истцу) расходов по выявленным недостаткам не содержит. Указанным судебным актом только установлен факт требования Дольщиками устранения обнаруженных недостатков строительства.

Истец, обращаясь с настоящими требованиями в суд, ссылается на возникновение у него права требования убытков, возникших в связи с понесенными расходами по факту выявленных недостатков объекта строительства, при этом ссылается, в том числе, на определение суда общей юрисдикции.

 Вместе с тем, в спорной ситуации ответчик, не ограничен в представлении относимых, достоверных, допустимых и достаточных доказательств, в подтверждение отсутствия его вины в возникновении выявленных недостатков. 

Исследование спорных обстоятельств, изложенных выше в настоящем постановлении, свидетельствует о том, что в течение гарантийного периода в результате работ ответчика выявлены дефекты, следовательно, предоставление доказательств отсутствия таких дефектов, либо доказывании их действительного объема и их причин, является обязанностью не заказчика работ, а исполнителя работ, то есть ответчика. Указанная обязанность исполнена им ненадлежащим образом.

Истцом в обоснование требований, заявленных в качестве понесенных расходов, которые признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению, взято заключение лица, обладающего специального познаниями относительно расчета стоимости устранения выявленных дефектов, то есть экономически обоснованных расходов, которые требуется понести для обеспечения надлежащего качества результата работ ответчика, следовательно, доводы ответчика о том, что истец без обоснования вины ответчика заявляет формальные требования о взыскании с ответчика в регрессном порядке понесенных расходов в качестве убытков заявлены без учета того обстоятельства, что истцом в исковом заявлении прямо указано на ненадлежащее исполнение ответчиком принятых по договору обязательств. 

То есть, вопреки доводам апелляционной жалобы, требования истца не являются требованиями о возмещении внедоговорного вреда в связи с утверждением мирового соглашения общей юрисдикции, но требованиями о понесенных истцом расходов в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком принятых договорных обязательств, выразившемся в ненадлежащем качестве результата работ ввиду наличия дефектов в результате работ по которым ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что такие недостатки, дефекты произошли не по вине исполнителя работ.

Гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. Закон запрещает кому-либо извлечение преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дано толкование понятия добросовестности.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны.

В то же время, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Следовательно, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, выносятся на обсуждение сторон по инициативе суда.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей (по крайней мере, не чинящего препятствий), в том числе в получении необходимой информации.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при  отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. 

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной  работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. 

Согласно статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. 

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. 

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. 

К исчислению гарантийного срока по договору подряда применяются соответственно правила, содержащиеся в пунктах 2, 4 статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон или не вытекает из особенностей договора подряда. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или  неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечёнными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком либо привлечёнными им третьими лицами.

В статье 756 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с гарантийным сроком, предусмотренным статьей724 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлены сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ, предельный срок которых составляет 5 лет.

В настоящем случае пунктом 16.1. заключённого между сторонами договора установлен гарантийный срок  на выполненные подрядчиком работы - 5 лет.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Материалами дела установлен факт неоднократного обращения истца к ООО «СтройТехКом+» в связи с выявленными дольщиками недостатками выполненных работ о выявлении дефектов, об осмотре дефектов, об обеспечении явки представителя, об устранении дефектов.

 То есть истцом предприняты должные и необходимые меры к досудебному урегулированию спора, по уведомлению своего контрагента о наличии претензий, установлению объема таких претензий, выявлению их характера и наличию волеизъявления подрядчика на устранение выявленных дефектов либо компенсации стоимости работ по их устранению.

Такое поведение заказчика отвечает требованиям добросовестного поведения, поэтому наличие двусторонних актов по объему выполненных работ не лишает истца права оспаривать качество выполненных работ.

При этом, из материалов дела не следует, что ответчик принял все необходимые, активные, достаточные действия для обоснования своих возражений, а также, фактически признав необходимость восстановительных работ (устранение замечаний) на сумму  46 488 руб. 73 коп. (л. д. 31-32), не произвел ни восстановительных работ, не компенсировал расходов на такую сумму, не принял мер для досудебного урегулирования.

Выявленные дефекты в результате работ, о которых истцом заявлено ответчику в письме от 09.04.2018 (л. 22, 22 оборот), а именно, кривизна стен, растрескавшаяся, отслоившаяся стяжка, отремонтированная и повторно треснувшая в том же месте, выявлены в работах, которые выполнялись ответчиком, повторное возникновение в стяжке одних и тех же дефектов дополнительно указывает на то, что частичное устранение дефекта не обеспечивает те эксплуатационные и строительные требования к стяжке, которые от нее требуется – обеспечить равномерное выравнивание поверхности пола, который возможно использовать по его назначению.

Возражая против доводов истца, ответчик суду первой инстанции заявлял лишь тезисные, документально неподтвержденные, доводы, которые имеют характер формального несогласия, в силу чего, не могут опровергнуть представленные истцом доказательства по факту наличия дефектов, причин дефектов, их объема, способов устранения и стоимости.

То обстоятельство, что для полного и объективного исследования и установления действительного объема дефектов в результате работ ответчика требовалось освободить стены от обоев, с пола убрать линолеум, плинтуса, демонтировать дверные конструкции, не подлежит критической оценке, так как указанные действия необходимы для осмотра и оценки экспертом результата работ, для осмотра заказчиком и подрядчиком результата работ, кроме того, безусловное снятие таких материалов  требуется для выполнения работ по устройству стяжки, выравниванию стен, для оштукатурирования, и последующего выведения откосов и поверхностей для обустройства оконных блоков, дверных проемов. Таким образом, для устранения выявленных дефектов объективно требуется первоначально снять отделочные материалы (линолеум, обои, плинтуса), внутренние смонтированные конструкции помещения, затем произвести восстановительные работы, а затем восстановить ранее снятые или удаленные отделочные материалы. Ответчиком не оспорено, что результат его работ передавался заказчику с линолеумом, дверными блоками, плинтусами, были наклеены обои, поэтому расходы, связанные с указанными отделочными материалами являются относимыми и не влекут необоснованного улучшения объекта строительных работ в сравнение с его первоначальным состоянием. Доказательств того, что в расчет суммы восстановительных расходов включены улучшенные материалы, которые ранее не предусматривались, ответчиком в дело не представлено. Кроме того, для восстановительных работ следует принимать фактическое время выявления недостатков, так как материалы для восстановительных работ будут приобретаться в указанное время, а не во время первоначального выполнения строительных работ.

Дополнительно судебная коллегия отмечает, что предположительные заявления ответчика о том, демонтаж линолеума и обоев мог привести к трещинам в стяжке и отслаиванию стяжки, к искривлению поверхности стен следует оценить критически, так как указанные действия при качественном выполнении рассматриваемых работ не влекут и не могут повлечь соответствующих повреждений. Указанные действия связаны с текущим ремонтом помещений, выполняются периодически, неоднократно, то есть не могут влиять на результат строительных работ по общестроительным работам, который предназначен в настоящем случае создание объектов недвижимости, пригодных для проживания, в том числе, в течение гарантийного срока в отношении результата строительных работ.

В деле не имеется сведений, документов, на основании которых возможно сделать вывод об обратном.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту, и обязан оплатить только те работы, качество которых соответствует договору.

Руководствуясь приведенными нормами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, несмотря на подписание акта ввода, истец имеет право заявить возражения по качеству, объему и стоимости принятой работы, независимо от того, являются ли недостатки явными, и могли ли быть установлены при обычном способе ее приемке.

Обращаясь с настоящими исковыми требованиями, истец ссылается на обнаружение в объекте переданном ответчиком, строительных недостатков: отторжение стяжки пола от плиты перекрытия и образование трещин ведущих к разрушению пола; неровность углов стен; образование конденсата на профилях окон; деформация трубы стояка в санузле квартиры, что подтверждается досудебной претензией о безвозмездном устранении недостатков в адрес Фонда от 26.03.2018г. вх.№40-139 (л.д. 21). Указанная претензия №40-1369 от 26.03.2018 была перенаправлена Генподрядчику 27.03.2018 с просьбой исправить замечания в срок до 09.04.2018. Учитывая, что выявленные неисправности в срок исправлены не были, истец, письмом №95-2532 от 09.04.2018 повторно обратился к Генподрядчику с просьбой изучить проблемы и устранить недостатки. 

11.04.2018 в адрес истца поступило заявление дольщика (вх. №40- 191) о том, что подрядчик не дал гарантии надлежащего качественного проведения ремонта выявленным недостаткам, в связи с этим просит пригласить другого подрядчика. 

05.06.2018 НО ФРЖС РБ поступило уведомление вх. №40-338 о проведении 09.06.2018г. в 11.00 в квартире № 691 строительно-технической экспертизы, и просьбе направить представителя. 

Письмом от 06.06.2018 №95-3781 НО ФРЖС РБ отправил генподрядчику приглашение на экспертное обследование.

По результатам обследования 19.06.2018 составлено заключение специалиста ООО «Компания Проектцентр» о том, что выполненные работы по внутренней отделке кв. №691, монтажу систем ГВС, ХВС, оконных конструкций, действующей нормативно-технической базе не соответствуют; стоимость работ (с учетом материалов) по устранению строительных недостатков составляет 194 870 руб. 36 коп.

В указанном заключении приведены выявленные недостатки, их характеристики, нормативное обоснование, фотоматериалы. Исследование проводилось не только с помощью визуального осмотра, но и измерительных инструментов. 

При этом, в качестве восстановительных работ лицом, обладающими специальными познаниями выявлена необходимость ремонта отдельных участков штукатурки стен, антисептирование отдельных участков стен и потолка (ввиду наличия плесени), ремонт штукатурки откосов, демонтаж стяжки полов, демонтаж трубопроводов ХВС, ГВС, демонтаж подоконников, демонтаж изделий из ПВХ профилей, монтаж подоконников, выравнивание штукатурки стен, устройство бетонной стяжки полов, монтаж трубопроводов ХВС, ГВС, устройство покрытия полов из линолеума, оклейка стен обоями бумажными, установка плинтусов половых.

То есть в расчет стоимости восстановительных работ включены только работы по устранению выявленных недостатков, и отсутствуют экономически необоснованные улучшения и необоснованные расходы.

С учетом установленных в настоящем постановлении обстоятельств спорной ситуации, вопреки доводам апелляционной жалобы, само по себе не составление актов выявленных недостатков, не свидетельствует об отсутствии выявленных дефектов в спорном объекте, для оформления данных актов ответчик приглашался.

Сам факт неоднократного приглашения на осмотр объекта строительства, указывает не только об обнаружении дефектов в результате работ, но и о необоснованным игнорировании ответчика выявленных несоответствий, о непринятии им мер по их добровольному устранению.

Дополнительно судебная коллегия отмечает, что согласно разделу 16 договора генерального подряда, единственным основание для освобождения Генподрядчика  от ответственности в гарантийный период является нарушение правил технической эксплуатации (п. 16.10). Указанное условие принято ответчиком на основании добровольного волеизъявления в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу чего не подлежит критической оценке. Наличие таких обстоятельств ответчиком не доказано.

Ответчик не доказал, как отсутствие оснований для возложения на него ответственности за выявленные дефекты, так и необоснованность размера заявленных расходов по устранению строительных недостатков.

Указанные обстоятельства имеют существенное значение, поскольку при рассмотрении настоящих требований, ответчик, как профессиональный участник правоотношений, мог и должен был знать, что возражая относительно заявленных требований, ему необходимо представить доказательства того, что спорное событие явилось следствием действий не самого ответчика, а иных лиц.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях определения расходов по устранению строительных недостатков в суде первой инстанции ответчиком не заявлено.

Относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными доказательствами ответчик не опроверг, что специалистом при определении перечня необходимых работ по отделке спорного объекта включены дополнительные, излишние затраты.

Вопреки доводам апелляционной жалобы в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение специалиста является допустимым доказательством, и в отсутствие доказательств его опровергающих, в отсутствие ходатайства ответчика о проведении судебной экспертизы с целью установления стоимости работ по устранению выявленных дефектов, суд первой инстанции верно принял во внимание стоимость работ, установленную в заключении специалиста от 19.06.2018 №2018.083/3 (л.д. 116), которая не опровергнута.

Доводы апелляционной жалобы в части нахождения квартиры в ином состоянии, чем при первоначальном принятии объекта собственниками, что именно самовольный демонтаж линолеума, плинтуса и дверных блоков, снятие обоев явилось основанием для освобождения ответчика от ответственности, подлежат отклонению, как несоответствующие  фактическим обстоятельствам дела, и направленные на необоснованное освобождение ООО «СтройТехКом+» от ответственности. Апелляционная коллегия отмечает, что демонтаж линолеума, плинтуса и дверных блоков, снятие обоев являются вынужденными действиями, в целях определения объема строительных дефектов и последующего устранения недостатков, и обусловлены исключительно ненадлежащим исполнением ответчика договора генерального подряда. Иного, ответчик документарно не представил.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не доказал, что именно демонтаж линолеума послужил основанием для отторжения стяжки пола от плиты перекрытия, образовал трещины в полу. В отсутствие указанного, у суда первой инстанции отсутствовали  основания для принятия иных выводов. 

В связи с тем, что выявленные недостатки обнаружены в период гарантийного срока, ответственным за которые является ООО «СтройТехКом+» обратился с настоящими требования к ответчику о взыскании расходов по устранению строительных недостатков, определив их размер на основании заключения специалиста от 19.06.2018 №2018.083/3 (л.д. 91-132).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания относиться к заключению эксперту, критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение специалиста каких-либо противоречий не содержит.

Несогласие ответчика с выводами специалиста, в отсутствие ходатайства о проведении судебной экспертизы, либо представления в суд первой инстанции иных доказательств, в опровержение выводов специалиста не может служить основанием для отказа суда в принятии заключения эксперта в качестве доказательств, определяющих стоимость работ по устранению строительных недостатков.

В суде первой инстанции ответчиком документарно не опровергнуто, что стоимость работ по устранению строительных недостатков специалистом определена неверно.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Пунктами 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Соответственно, с учетом названных норм материального и процессуального права, истец должен доказать, что понесенные убытки в заявленном размере, вызваны ненадлежащим исполнением ответчиком принятых по договору обязательств.

Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 № 2929/11).

В соответствии с пунктами 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце 3 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Представленные в материалы дела доказательства, подтверждающие вину ответчика в некачественно выполненных работах, ответчиком не опровергнуты.

Таким образом, вина ответчика в причинении истцу ущерба материалами дела подтверждена. 

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Поскольку ответчиком вина в ненадлежащем исполнении принятых обязательств не опровергнута, то требования истца предъявлены к ответчику обоснованно.

Часть 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает основания ответственности за нарушение обязательства, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредвидимых при данных обстоятельств.

Ответчиком таких доказательств суду не представлено.

Заключением специалиста установлено, что работы выполнены ответчиком ненадлежащего качества с существенными недостатками, стоимость работ по устранению выявленных недостатков на дату проведения экспертизы составляет 194 870 руб. 36 коп., в связи с чем, суд первой инстанции верно удовлетворил исковые требования в части стоимости восстановительных работ, установленных специалистом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Рассмотрев ходатайство ООО «СтройТехКом+» о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в его удовлетворении ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы ответчиком не заявлено.

Таким образом, поскольку в установленном законом порядке вопрос о проведении экспертизы не инициирован ООО «СтройТехКом+» в суде первой инстанции, то заявленное подателем жалобы в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении и проведении экспертизы подлежит отклонению по указанным основаниям и с учетом положений, установленных частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайства ООО «СтройТехКом+» о привлечении к участию в деле третьих лиц ФИО4 и ФИО6, собственников многоквартирного дома, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в его удовлетворении ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о вступлении в дело третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение. 

По смыслу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. 

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом. 

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий. В силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц. 

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции сторонами ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ФИО4 и ФИО6, собственников многоквартирного дома, не заявлялось. Обжалуемое решение суда не содержит выводов относительно прав и обязанностей лиц, о привлечении которых заявлено ответчиком.

Апелляционный суд, в связи с заключением между ФИО4, ФИО6 и НО ФРЖС РБ мирового соглашения, которым установлен запрет на повторное обращение в суд о том же предмете и по тем же основаниям, не установил, что решение по настоящему делу принято о правах и обязанностях ФИО4 и ФИО6, а также не установил, что оно затрагивает права собственников многоквартирного дома, в связи с чем, основания для привлечения их к участию в деле в качестве третьих лиц, отсутствуют. 

Процессуальная активность лиц, участвующих в деле, заявителей, подателей апелляционной жалобы определяется их волеизъявлением.

Процессуальное поведение сторон оценивается арбитражным судом с точки зрения добросовестности такого поведения, в том числе, с учетом того, насколько, соблюдая принцип состязательности, каждая из сторон реализовала свое право на раскрытие доказательств и своих доводов в арбитражном суде, при наличии у неё всех возможностей для этого, что имеет место с настоящем деле, поскольку  заблаговременное раскрытие доказательств, обязанность по доказыванию своих доводов и возражений и неблагоприятные риски неисполнения процессуальных обязанностей и нереализации процессуальных прямо закреплены статьями 65, 66, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанное в равной степени применяется к каждой стороне арбитражного процесса, и реализация процессуальных прав одной стороной, и процессуальное бездействие другой стороны в суде первой инстанции, не может создавать для бездействующей стороны, процессуальное бездействие которой зависит исключительно от собственного волеизъявления, безусловных и необоснованных преимуществ по принятию её доводов и доказательств, предоставляемых только на стадии апелляционного обжалования судебного акта, поскольку это объективно нарушает баланс равенства сторон и интересы другой стороны.

Ответчиком в суде первой инстанции возражения относительно предъявленных требований рассмотрены, иные доводы, которые являются новыми и изложены только в суде апелляционной инстанции, перед судом первой инстанции не раскрывались по причине процессуального бездействия самого ответчика.

В арбитражном процессе, по общему правилу, молчание означает согласие с позицией другой стороны. Поэтому заявление имеющихся возражений должно быть своевременным, в отсутствие неуважительных причин необоснованного процессуального бездействия по нереализации процессуальных прав, в отсутствие неисполнения процессуальных обязанностей. В данном случае такая своевременность и уважительность на стороне ответчика  не установлена.

Время рассмотрения дела в суде первой инстанции являлось объективно достаточным для предоставления ответчиком всех имеющихся доводов и возражений, указанное им в должной мере не реализовано.

Указанное процессуальное бездействие является следствием исключительно поведения самого ответчика.

Для недопущения таких обстоятельств Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации закрепляет понятие процессуального бездействия в отсутствие уважительных причин, и отнесение неблагоприятных последствий такого бездействия именно на ту сторону, которая его допустила, но не на другую сторону.

Ответчик надлежащим образом извещен о начавшемся судебном процессе, что им не оспаривается, и мог, и должен был осознавать те неблагоприятные процессуальные последствия, которые обусловлены его процессуальным бездействием, однако, несмотря на это, процессуальные права, принадлежащие ему, в полном объеме не реализовал.

Следовательно, с учетом процессуального равенства сторон, принципа состязательности арбитражного процесса, соответствующие неблагоприятные процессуальные риски относятся именно на ответчика, и не могут быть переложены на истца.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что судом первой инстанции не допущено неправильного распределения бремени доказывания.

Право на заявление возражений относительно исковых требований, отзыва на исковое заявление и процессуальная активность участника арбитражного процесса также является правом лица, участвующего в деле, однако, отсутствие реализации процессуальных прав, иные формы процессуального бездействия в отсутствие уважительных причин, влекут неблагоприятные последствия для такого лица, поскольку арбитражный суд не только гарантирует сторонам равноправие, но и обеспечивает их состязательность.

Так же, как и равноправие, состязательность является общеправовой ценностью и отражена в Конституции Российской Федерации (статья 123). Смысл этого принципа состоит в том, что стороны в процессе являются совершенно самостоятельными субъектами, действующими осознанно и на свой риск. Все, что делают стороны, направлено на реализацию их законного интереса, в той мере, в какой стороны его понимают. Какое-либо руководство со стороны суда поведением сторон, исходящими от сторон документами и действиями запрещается. 

В связи с изложенным, не предоставление и не раскрытие, в отсутствие уважительных причин, доводов, возражений и доказательств против предъявленного иска, возражений по иску, не формирует оснований для признания их обоснованными.

Вследствие изложенного, заявление в апелляционной жалобе новых доводов, которые изложены исключительно в апелляционной жалобе, которые не были заявлены суду первой инстанции, не влияет на обоснованность принятого судебного акта, так как такие доводы являются новыми, и их заявление в апелляционной жалобе обусловлено исключительно процессуальным бездействием самого ответчика, негативные риски такого бездействия возлагаются именно на лицо, которое такое процессуальное бездействие допустило, и не могут быть переложены на другую сторону.

При предъявлении требований о ненадлежащем исполнении обязательств вина лица, просрочившего исполнение либо допустившего ненадлежащее исполнение, неисполнение, предполагается, пока не доказано обратного.

Бремя доказывания надлежащего исполнения обязательства по оплате и отсутствия задолженности лежит на ответчике (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Указанная обязанность им не исполнена.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.

 

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.06.2019 по делу № А07-38783/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройТехКом+» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                 

О.Е. Бабина

 

Судьи:                                                                                

С.А. Карпусенко

 

Н.В. Махрова