ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-903/2017

г. Самара

7 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 3 мая 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 7 мая 2018 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от Администрации городского округа Тольятти – представитель ФИО2, доверенность от 22.12.2017; представитель ФИО3, доверенность от 04.04.2018;

от открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» – представитель ФИО4, доверенность от 29.12.2017;

от третьих лиц: ООО «АБУЛ» - представитель ФИО5, доверенность 26.01.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании 3 мая 2018 года апелляционные жалобы Администрации городского округа Тольятти и открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» на решение Арбитражного суда Самарской области от 31 января 2018 года по делу № А55-903/2017 (ФИО6),

по иску Администрации городского округа Тольятти к открытому акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление» о взыскании 1 759 765 руб.,

по встречному иску открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» к Администрации городского округа Тольятти о взыскании 183 546 590 руб.,

третьи лица: Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области; общество с ограниченной ответственностью «АСФ-ДорСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «АРАКС»; общество с ограниченной ответственностью «АБУЛ»;  общество с ограниченной ответственностью «Ал-Строй»; общество с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «РегионСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «НАРОНА»; общество с ограниченной ответственностью «Трансдорстрой»,

УСТАНОВИЛ:

Администрации городского округа Тольятти (далее – истец, администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – ответчик, общество, подрядчик) о взыскании 1 759 765,00 руб. штрафа по муниципальному контракту № 0842200002116000055_2259977 от 10.05.2016.

Определением суда от 02.03.2017  принято встречное исковое заявление общества к администрации о взыскании 168 010 020, 96 руб., в том числе: 166 182 018, 75 руб. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № 0842200002116000055_2259977 от 10.05.2016 и 1 828 002, 21 руб. пени.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области; общество с ограниченной ответственностью «АСФ-ДорСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «АРАКС»; общество с ограниченной ответственностью «АБУЛ»;  общество с ограниченной ответственностью «Ал-Строй»; общество с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «РегионСтрой»; общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «НАРОНА»; общество с ограниченной ответственностью «Трансдорстрой».

Определением суда от 22.08.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство по делу №А55-903/2017 приостановлено на срок проведения экспертизы.

Определением суда от 28.11.2017  производство по делу возобновлено.

Определением от 27.12.2017 суд принял уменьшение размера исковых требований в части взыскания задолженности до  164 975 300, 04 руб.   и увеличение размера исковых требований в части пени до 18 571 290,46 руб. за период с 29.09.2016 по 22.12.2017.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2018 по делу № А55-903/2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» в пользу Администрации городского округа Тольятти 1 759 765 руб. неустойки.

Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с Муниципального образования - городской округ Тольятти Самарской области в лице Администрации городского округа Тольятти за счет казны Муниципального образования - городской округ Тольятти Самарской области в пользу открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» взыскано 183 546 590, 50 руб., в том числе 164 975 300,04 руб. основного долга, 18 571 290,46 руб. неустойки и 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Путем зачета первоначальных исковых требований встречными с Муниципального образования - городской округ Тольятти Самарской области в лице Администрации городского округа Тольятти за счет казны Муниципального образования - городской округ Тольятти Самарской области в пользу Открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" 181 786 825, 50 руб., в том числе 164 975 300,04 руб. основного долга, 16 811 525,46 руб. неустойки, а также 200 000 руб. судебных расходов.

С Муниципального образования - городской округ Тольятти Самарской области в лице Администрации городского округа Тольятти за счет казны Муниципального образования - городской округ Тольятти Самарской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АСФ-Дорстрой» взыскано 790 600 руб. судебных расходов. С открытого акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 30 598 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

Администрация в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении встречных исковых требований общества отказать.

В качестве оснований для отмены обжалуемого решения истец ссылается на то, что одним из источников финансирования являлись средства областного бюджета, которые не были перечислены Министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области. В этой связи, заказчик полагает, что им не была допущена просрочка исполнения обязательств. Кроме того, истец считает, что в данном случае суд должен был применить положения статьи 333 ГК РФ.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска, принять новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований администрации отказать.

Доводы ответчика основаны на том, что администрация в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 № 190, обязана списать штраф.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 05.04.2018 на 12 час. 10 мин.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2018 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на  03.05.2018 на 11 час. 40 мин.

Определением заместителя председателя Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 в связи с нахождением судьи Туркина К.К. в отпуске в судебном составе произведена его замена на судью Шадрину О.Е.

После замены судьи рассмотрение дела начато с начала.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что исходя из условий пункта 5.7. контракта и цены контракта, размер штрафа должен составлять 1 584 159, 76 руб.

Представитель третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «АБУЛ» поддержал апелляционную жалобу ответчика.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

Выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по итогам открытого аукциона в электронной форме  между сторонами был заключен муниципальный контракт № 0842200002116000055_2259977 10.05.2016 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов городского округа Тольятти, согласно ведомости объемов работ (Приложение № 2), перечню объектов (Приложение №3), расчету цены контракта (Приложение №6) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Цена  контракта составляет 316 831 951 руб. 30 коп. (пункт 2.1. контракта в редакции дополнительного соглашения № 2 от 19.12.2016 к контракту).

В пункте 4.3.18. контракта указаны сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта, окончание - 31.10.2016.

Источником оплаты по настоящему контракту являются средства бюджета городского округа Тольятти в сумме 16 792 093 руб. 42 коп. и средства бюджета городского округа Тольятти, формируемые за счет средств областного бюджета,  в сумме 300 039 857 руб. 88 коп. (пункты 2.1. - 2.1.2. контракта в редакции дополнительного соглашения № 2 от 19.12.2016 к контракту).

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Кодекса).

Заказчик, ссылаясь на то, что по состоянию на 31.10.2016 подрядчиком были выполнены работы не в полном объеме, только  на сумму 258 336 991 руб., обратился с настоящим иском в суд о взыскании штрафа в размере 1 759 765 руб., предусмотренного пунктом 5.7. контракта.

Ответчик иск не признал, указав, что все работы выполнены подрядчиком надлежащим образом, обратился в суд со встречным иском о взыскании 166 182 018, 75 руб. задолженности и 1 828 002, 21 руб. пени.

В обоснование своих доводов подрядчик представил акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3 от 31.08.2016, от 30.09.2016, от 31.10.2016, от 30.11.2016 на общую сумму 316 831 951 руб. 30 коп., подписанные сторонами без возражений и замечаний, которые были оплачены частично в размере 150 649 932 руб. 55 коп.

Заказчик возражал простив удовлетворения встречного иска, указав, что оплата работ должна была производиться за счет областного бюджета. Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области, проверив объем выполненных работ, выполнение его с предусмотренным договором качеством в полном объеме не подтвердило. Объем работ, качество которых не соответствует условиям договора Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области оценило на сумму 166 182 018,75 руб., и данную сумму истцу не предоставило, вследствие чего ответчику данную сумму истец не оплатил.

Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области, привлеченное к рассмотрению дела в качестве третьего лица, данную позицию подтвердило, сославшись на заключение своих специалистов.

Определением суда от 22.08.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено  ФИО7 эксперту ООО «Малое инновационное предприятие «Мониторинг автомобильных дорог и дорожные технологии».

По результатам проведенной экспертизы эксперт пришел к выводам, несмотря на подписание актов выполненных работ, предъявленные к оплате работы общей стоимостью 1 206 718, 71 руб. не выполнены. Стоимость фактически выполненных, не оплаченных работ составляет 164 975 300,04 руб. Качество выполненных ОАО «ДРСУ» работ по Перечню не оплаченных объектов ОАО «ДРСУ» в 2016 г. соответствует условиям муниципального контракта № 0842200002116000055_2259977 от 10.05.2016.

Эксперт установил, что в выполненных работах имеются недостатки, а именно: на отдельных участках отремонтированных проездов и дорог обнаружена отраженная сетка трещин в асфальтобетонном покрытии, которая образовалась в результате технических процессов, происходящий в ремонтируемом асфальтобетонном покрытии. Причиной обнаруженных локальных просадок асфальтобетонного покрытия на тротуарах являются поросли и корни, находящиеся под основанием тротуарного покрытия от рядом произрастающих деревьев, а также проложенные в основании тротуаров инженерные коммуникации. Выявленное нарушение асфальтового покрытия тротуара площадью 24 кв. м устранено подрядной организацией, проводившей ремонтные работы.

При выполнении подрядчиком ремонтных работ на автодорогах отклонение поверхности 8-и люков смотровых колодцев и дождеприемников от поверхности асфальтобетонного покрытия составляют 35-40 мм, что не соответствует нормативным требованиям. Причиной данного нарушения является не завершенные ремонты колодцев и люков дождеприемников. Асфальтобетонное покрытие причиной этих недостатков не является. Выявленные недостатки выполненных, но не оплаченных работ,  являются не существенными, устранимыми в рамках гарантийных обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом № 08422000021160.00055J2259977 от 10.05.2016. Дополнительных затрат заказчика на устранение указанных недостатков не требуется.

Исследовав заключение экспертов, суд установил, что судебная экспертиза судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключением эксперта подтверждены возражения заказчика о выполнении работ не в полном объеме работ, части работ - с ненадлежащим качеством, однако эти недостатки являются устранимыми.

При таких обстоятельствах и в соответствии с условиями контракта, положениями статей 329, 330 ГК РФ суд правомерно удовлетворил первоначальный иск, взыскав с подрядчика в пользу заказчика неустойку - штраф в размере 1 759 765 руб.,

При этом суд обоснованно отклонил возражения подрядчика на постановление Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 № 190, в соответствии с которым заказчик, по мнению подрядчика, обязан был списать данный штраф, поскольку он не превышает 5 процентов от цены контракта.

Как установлено пунктами 1 и 2 постановление Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 № 190, списания штрафа возможно только в случае полного исполнения поставщиком всех обязательств предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных. В данном случае это условие не исполнено - как указывалось выше, экспертиза подтвердила не полное выполнение ответчиком своих обязательств по контракту.

Кроме того, действие данного постановления прекращено с 01.01.2017.

Доводы ответчика о том, что исходя из условий пункта 5.7. контракта и цены контракта, размер штрафа должен составлять 1 584 159, 76 руб., отклоняются, поскольку размер штрафа установлен в твердой сумме и соглашением сторон не изменен.

Кроме того, как следует из материалов дела, после приемки работ стороны подписали дополнительное соглашение № 2 от 19.12.2016 к контракту, установив цену контракта  316 831 951 руб. 30 коп., исходя из стоимости работ, указанных в подписанных сторонами акты о приемке выполненных работ.

Ответчик заявил встречный иск и в соответствии с выводами эксперта уменьшил размер встречных исковых требований в части взыскания задолженности до 164 975 300, 04 руб., увеличил размер пени до 18 571 290,46 руб. пени за период с 29.09.2016 по 22.12.2017.

Как установлено пунктом 2.2 контракта, оплата за работы, выполненные подрядчиком в соответствии с условиями настоящего контракта, производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 20 рабочих дней после подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании оформленных в установленном порядке счетов-фактур (счетов). Расчеты с подрядчиком за счет средств областного бюджета производятся в течение 20 рабочих дней с момента получения средств соответствующего бюджета.

В соответствии с пунктом 5.2. контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, «подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центральна банка РФ от не уплаченной в срок суммы (пункт 5.3 контракта).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом выводов эксперта о стоимости и качестве выполненных работ, суд признал обоснованными и подлежащими удовлетворению встречные исковые требования подрядчика в полном объеме.

Расчет неустойки проверен судом и признан правильным (т.11, л.д. 48-49)..

Доводы заказчика о том, что контрактом предусмотрено условие расчета с ответчиком только после получения истцом денежных средств из соответствующего бюджета, суд  признал необоснованными.

В данном случае, работы выполнены и приняты заказчиком, следовательно, подлежат оплате в течение 20 рабочих дней после подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

При рассмотрении указанного выше требования встречного иска суд первой инстанции исходил из правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ N 12945/13 от 17.12.2013, согласно которой условие государственного контракта, предусматривающего, что датой окончания оказания услуг является дата утверждения государственным заказчиком акта сдачи-приемки услуг без претензий, делает возможность отсрочки оплаты работы по сути бессрочной; ставит оплату в зависимость исключительно от усмотрения государственного заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный, что противоречит правовой природе договора подряда (статья 702 ГК РФ), в то время как принцип свободы договора не позволяет определять его условия с нарушением требований закона (статья 422 ГК РФ).

По правилам статьи 190 Кодекса, установленный законом, иными правовыми актами или сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Между тем, абзац второй пункт 2.2 контракта  о том, что расчеты с подрядчиком за счет средств областного бюджета производятся в течение 20 рабочих дней с момента получения средств соответствующего бюджета, ставит возникновение или прекращение прав и обязанностей по сделке в зависимость от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, так как оно не обладает признаком неизбежности, данное условие не устанавливает критерий оплаты, соответствующий принципу правовой определенности.

Более того, в контракте не указан (не установлен) срок поступления денежных средств из областного бюджета.

Таким образом, условия контракта, ставящие в зависимость оплату работ от действий третьих лиц, не являющихся участниками спорного контракта, не подпадают под действие абзаца 2 статьи 190 Кодекса.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328, 406 ГК РФ).

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречный иск подрядчика.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения первоначального и встречного исков сторон.

Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон, то есть принял законное, обоснованное и мотивированное решение (часть 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Администрация при рассмотрении в суде первой инстанции не заявила ходатайство об уменьшении размера неустойки по встречному иску, поэтому исходя из разъяснений, изложенных в абзаце 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с частями 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подрядчика в размере 3 000 руб. относятся на ответчика.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе заказчика не рассматривался, поскольку на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации администрация освобождена от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 31 января 2018 года по делу           № А55-903/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                             В.Т. Балашева

Судьи                                                                                                           С.А. Кузнецов

 

О.Е. Шадрина