ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-87985/2023

резолютивная часть объявлена 21.12.2023г.

изготовлено в полном объеме 28.12.2023г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2023г. (резолютивная часть от 07.09.2023г.)

по делу № А40-87985/2023

по спору с участием:

истец ООО «Удоканская медь» (ОГРН 

<

***>)

ответчик ООО «ТОМС Инжиниринг» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 17.01.2022г.,

от ответчика: неявка, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Удоканская медь» (заказчик) предъявило ООО «ТОМС Инжиниринг» (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 2 л.д. 128), о взыскании по Договору от 21.02.2020г. № БГК-20-29 неустойки за просрочку в работе в размере 2 204 874руб. за период с 01.04.2020г. по 14.12.2020г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 07.09.2023г., изготовленным в полном объеме 12.09.2023г. (т. 2 л.д. 136-139), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В суде апелляционной инстанции в судебном заседании до отложения Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал (т. 3 л.д. 20), после отложения не явился; Истец после отложения требования и доводы жалобы поддержал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Условиями Договора от 21.02.2020г. № БГК-20-29, заключенного между ООО «ТОМС Инжиниринг» (подрядчик) и ООО «Байкальская горная компания», впоследствии переименованным в ООО «Удоканская медь» (заказчик), предусмотрено выполнение функций генерального проектировщика при проектировании объектов Горно-металлургического комбината «Удокан».

П. 7.5. Договора (т. 1 л.д. 28) предусмотрено применение к подрядчику неустойки за нарушение сроков выполнения подэтапов работ, установленных в Календарном плане (Приложение № 2 к Договору), по ставке 0,1% от стоимости невыполненного в установленный срок подэтапа работ за каждый день нарушения обязательств, но не более 15% от стоимости соответствующего подэтапа работ.

Календарным планом (Приложением № 2 к Договору (т. 1 л.д. 51)) предусмотрены сроки выполнения подэтапов работ 1.1.-1.11., 2.1.-2.14., 3.1.-3.4.

Суд апелляционной инстанции полагает надуманным довод подрядчика о том, что Календарным планом (Приложением № 2 к Договору) предусмотрены сроки выполнения не подэтапов работ, а этапов работ, тогда как сроки выполнения подэтапов работ Договором не согласованы, в силу чего предусмотренная п. 7.5. Договора неустойка применению не подлежит.

П. 7.5. Договора прямо отсылает к подэтапам работ, установленным в Календарном плане (Приложение № 2 к Договору); в Календарном плане (Приложении № 2 к Договору) применительно к наименованиям работ под №№ 1.1.-1.11., 2.1.-2.14., 3.1.-3.4. используется слово «этап», что означает количество этапов: 3, разбитых на подэтапы: 1.1.-1.11., 2.1.-2.14., 3.1.-3.4.

ДС от 14.05.2021г. № 2 (т. 2 л.д. 1-3’) предусмотрены следующие сроки выполнения подэтапов 1.1.-1.11. работ:

- 1.1.: с 09.01.2020г. по 31.01.2020г. (23 дня),

- 1.2.: с 01.02.2020г. по 29.02.2020г. (29 дней),

- 1.3.: с 01.03.2020г. по 31.03.2020г. (31 день),

- 1.4.: с 01.04.2020г. по 30.04.2020г. (30 дней),

- 1.5.: с 01.05.2020г. по 31.05.2020г. (31 день),

- 1.6.: с 01.06.2020г. по 30.06.2020г. (30 дней),

- 1.7.: с 01.07.2020г. по 31.07.2020г. (31 день),

- 1.8.: с 01.08.2020г. по 31.08.2020г. (31 день),

- 1.9.: с 01.09.2020г. по 30.09.2020г. (30 дней),

- 1.10.: с 01.10.2020г. по 31.10.2020г. (31 день),

- 1.11.: с 01.11.2020г. по 30.11.2020г. (30 дней).

Заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку за просрочку в выполнении подэтапов 1.3.-1.11. из расчета (т. 2 л.д. 128):

- 1.3.: выполнен 02.07.2020г., т.е. с просрочкой 93дня,

- 1.4.: выполнен 08.07.2020г., т.е. с просрочкой 69дней,

- 1.5.: выполнен 10.07.2020г., т.е. с просрочкой 40дней,

- 1.6.: выполнен 20.08.2020г., т.е. с просрочкой 51день,

- 1.7.: выполнен 25.11.2020г., т.е. с просрочкой 117дней,

- 1.8.: выполнен 21.09.2020г., т.е. с просрочкой 21день,

- 1.9.: выполнен 09.11.2020г., т.е. с просрочкой 40дней,

- 1.10.: выполнен 23.11.2023г., т.е. с просрочкой 23дня,

- 1.11.: выполнен 14.12.2020г., т.е. с просрочкой 14дней.

Подрядчик, возражая против требований заказчика, представил суду первой инстанции контр-расчет неустойки на сумму 838 164,21руб. (т. 1 л.д. 9-оборот-10).

Подрядчик указывал, что заказчик передал подрядчику исходные данные, необходимые для работы, 21.02.2020г. (исх. от 21.02.2020г. № ГП-БГК-01-625) и 17.03.2020г. (исх. от 17.03.2020г. № ГП-БГК-09-959), в связи с чем подрядчик мог беспрепятственно приступить к работе только с 18.03.2020г.

Данный довод подрядчика признается судом апелляционной инстанции обоснованным.

Исходя из этого, с учетом отведенных Договором сроков выполнения подэтапов работ, подрядчик без применения к нему мер ответственности должен был выполнить работу в следующие сроки:

подэтапы/ договорная стоимость (т. 2 л.д. 2)

отведенное Договором кол-во дней для выполнения

период для выполнения с учетом просрочки заказчика

начало периода просрочки подрядчика

дата завершения выполнения подэтапа/ фактическая стоимость подэтапа

1.1.

5 778 000руб.

23 дня

с 18.03.2020г. (среда) + 23 дня = по 09.04.2020г. вкл. (четверг)

заказчик не требует неустойку по подэтапу 1.1.

28.02.2020г./

5 780 090руб.

Акт № 1 от 28.02.2020г. (т. 2 л.д. 6)

1.2.

5 778 000руб.

29 дней

с 10.04.2020г. + 29 дней = по 08.05.2020г. вкл. (пятница, рабочий день)

заказчик не требует неустойку по подэтапу 1.2.

25.06.2020г./

622 152руб.

Акт № 2 от 25.06.2020г. (т. 2 л.д. 9-10) подписан заказчиком 02.07.2020г.

1.3.

5 778 000руб.

31 день

с 09.05.2020г. + 31 день = по 08.06.2020г. вкл. (понед.)

с 09.06.2020г. по 06.07.2020г. вкл.

(28 дней)

06.07.2020г./

629 857,04руб.

Акт № 3 от 06.07.2020г. (т. 2 л.д. 12-13) подписан заказчиком 14.07.2020г.

1.4.

5 778 000руб.

30 дней

с 09.06.2020г. + 30 дней = по 08.07.2020г. вкл. (среда)

с 09.07.2020г. по 15.07.2020г. вкл.

(7 дней)

15.07.2020г./

954 267,11руб.

Акт № 4 от 15.07.2020г. (т. 2 л.д. 15-16) подписан заказчиком 22.07.2020г.

1.5.

5 778 000руб.

31 день

с 09.07.2020г. + 31 день = по 08.08.2020г. (субб.), перенос. по 10.08.2020г. вкл. (понед.)

просрочки нет

20.07.2020г./

1 449 936,10руб.

Акт № 5 от 20.07.2020г. (т. 2 л.д. 18-19) подписан заказчиком 23.07.2020г.

1.6.

5 778 000руб.

30 дней

с 11.08.2020г. + 30 дней = 09.09.2020г. вкл. (среда)

с 10.09.2020г. по 02.10.2020г. вкл.

(23 дня)

02.10.2020г./

6 287 872,55руб.

Акт № 6 от 02.10.2020г. (т. 2 л.д. 21-22)

1.7.

3 456 000руб.

31 день

с 10.09.2020г. + 31 день = 10.10.2020г. (субб.), перенос. по 12.10.2020г. вкл. (понед.)

с 13.10.2020г. по 25.11.2020г. вкл.

(44 дня)

25.11.2020г./

596 254,26руб.

Акт № 7 от 25.11.2020г. (т. 2 л.д. 24-25)

1.8.

3 456 000руб.

31 день

с 13.10.2020г. + 31 день = 12.11.2020г. вкл. (четв.)

с 13.11.2020г. по 25.12.2020г. вкл.

(43 дня)

25.12.2020г./

1 735 939,99руб.

Акт № 8 от 25.12.2020г. (т. 2 л.д. 27-28)

1.9.

1 399 117,01руб.

30 дней

с 13.11.2020г. + 30 дней = 12.12.2020г. (субб.), перенос. по 14.12.2020г. вкл. (понед.)

с 15.12.2020г. по 10.02.2021г. вкл.

(58 дней)

10.02.2021г./

1 384 090,24руб.

Акт № 9 от 10.02.2021г. (т. 2 л.д. 30-31)

1.10.

4 387 476,02руб.

31 день

с 15.12.2020г. + 31 день = 14.01.2021г. вкл. (четв.)

с 15.01.2021г. по 26.02.2021г. вкл.

(43 дня)

26.02.2021г./

4 387 476,02руб.

Акт № 10 от 26.02.2021г. (т. 2 л.д. 33-34)

1.11.

2 971 654,97руб.

30 дней

с 15.01.2021г. + 30 дней = 13.02.2021г. вкл. (субб.), перенос. по 15.02.2021г. вкл. (понед.)

с 16.02.2021г. по 23.03.2021г. вкл.

(36 дней)

23.03.2021г./

2 971 654,97руб.

Акт № 11 от 23.03.2021г. (т. 2 л.д. 36-37)

Заказчик рассчитал неустойку исходя из стоимости подэтапов 1.3.-1.6., равной 5 778 000руб., и стоимости подэтапов 1.7.-1.11., равной 3 456 000руб., что неправильно, поскольку согласно ДС от 14.05.2021г. № 2 договорная стоимость подэтапа 1.9. равна 1 399 117,01руб., подэтапа 1.10. – 4 387 476,02руб., подэтапа 1.11. – 2 971 654,97руб.

Кроме того, в расчете неустойки должна учитываться фактическая стоимость подэтапов 1.3.-1.4., 1.7.-1.11., удостоверенная Актами сдачи-приемки выполненных работ, которая меньше договорной стоимости.

По подэтапу 1.6. фактическая стоимость работ превысила договорную, поэтому в расчете неустойки подлежит применению договорная стоимость.

Довод подрядчика о том, что по подэтапам 1.3., 1.4., 1.8.-1.11. он передал заказчику результат работ (отчетную документацию) ранее тех дат, что указаны подрядчиком в составленных им Актах сдачи-приемки выполненных работ, – не доказан.

В подтверждение данного довода подрядчик ссылается на сопроводительные письма:

- 1.3.: исх. от 02.07.2020г. № ГП-ТИ-148 (т. 2 л.д. 108),

- 1.4.: исх. от 08.07.2020г. № ГП-ТИ-157(т. 2 л.д. 109),

- 1.8.: исх. от 21.09.2020г. № ГП-ТИ-279 (т. 2 л.д. 111),

- 1.9.: исх. от 09.11.2020г. № ГП-ТИ-342 (т. 2 л.д. 115),

- 1.10.: исх. от 23.11.2020г. № ГП-ТИ-371 (в деле отсутствует),

- 1.11.: исх. от 14.12.2020г. № ГП-ТИ-399 (т. 2 л.д. 112).

Между тем в отношении ни одного из указанных писем нет доказательств направления его заказчику (почтой, электронно, нарочным).

Кроме того, во всех указанных письмах нет указания на передачу результата работы; в качестве приложения указаны не отчетные материалы, а накладные; говорится о том, что документация выложена на файлообменный сервер (хранилище), при этом в деле нет доказательств выкладки документации на файлообменный сервер, в т.ч. нет данных о наименовании выложенных документов, дате выкладки.

На письмо исх. от 23.11.2020г. № ГП-ТИ-371 (которое в деле отсутствует), заказчиком был дан ответ письмом исх. от 26.01.2021г. № ГП-БГК-93-404 (т. 2 л.д. 114), в котором говорится о наличии замечаний к отчетным материалам за октябрь 2020г.

Суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение и дела и предложил подрядчику представить в т.ч. дополнительные доказательства передачи заказчику результатов работ ранее направления подрядчиком заказчику Актов сдачи-приемки выполненных работ (т. 3 л.д. 21).

Однако подрядчиком какие-либо дополнительные доказательства представлены не были.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что результат работ считается переданным подрядчиком заказчиком в дату составления и передачи подрядчиком заказчику соответствующих Актов сдачи-приемки выполненных работ.

Соответственно, с учетом отведенных Договором сроков выполнения подэтапов работ, в течение которых подрядчик должен был выполнить работу без применения к нему мер ответственности (с учетом просрочки заказчика), размер подлежащей применению к подрядчику неустойки составит 634 009,01руб. из расчета:

- 1.3.: 629,86руб. (629 857,04руб. х 0,1%) х 28 дней (с 09.06.2020г. по 06.07.2020г.) = 17 636,08руб.,

- 1.4.: 954,27руб. (954 267,11руб. х 0,1%) х 7 дней (с 09.07.2020г. по 15.07.2020г.) = 6 679,89руб.,

- 1.6.: 5 778руб. (5 778 000руб. х 0,1%) х 23 дня (с 10.09.2020г. по 02.10.2020г.) = 132 894руб.,

- 1.7.: 596,25руб. (596 254,26руб. х 0,1%) х 44 дня (с 13.10.2020г. по 25.11.2020г.) = 26 235руб.,

- 1.8.: 1 735,94руб. (1 735 939,99руб. х 0,1%) х 43 дня (с 13.11.2020г. по 25.12.2020г.) = 74 645,42руб.,

- 1.9.: 1 384,09руб. (1 384 090,24руб. х 0,1%) х 58 дней (с 15.12.2020г. по 10.02.2021г.) = 80 277,22руб.,

- 1.10.: 4 387,48руб. (4 387 476,02руб. х 0,1%) х 43 дня (с 15.01.2021г. по 26.02.2021г.) = 188 661,64руб.,

- 1.11.: 2 971,66руб. (2 971 654,97руб. х 0,1%) х 36 дней (с 16.02.2021г. по 23.03.2021г.) = 106 979,76руб.,

итого 634 009,01руб.

Оснований для применения к взыскиваемой неустойки ст. 333 ГК РФ не установлено.

Довод заказчика о пропуске по части взысканной неустойки предусмотренного п. 1 ст. 196 ГК РФ 3-летнего срока исковой давности является необоснованным, учитывая, что иск подан 19.04.2023г., а начальной датой начисления взысканной неустойки является 09.06.2020г.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении требования о взыскании неустойки.

Из уплаченной при подаче иска госпошлины в размере 51 656руб. (т. 1 л.д. 21), с учетом уменьшения исковых требований, Истцу из Федерального бюджета подлежит возврату 17 632руб.; из оставшейся госпошлины в размере 34 024руб. на Ответчика на основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (28,76%), подлежит отнесению 9 785руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2023г. по делу № А40-87985/2023 отменить.

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО «ТОМС Инжиниринг» в пользу ООО «Удоканская медь» неустойку в размере 634 009,01руб., возмещение расходов по госпошлине по иску в размере 9 785руб.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить ООО «Удоканская медь» из Федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 17 632руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Кузнецова Е.Е.

 

Судьи                                                                                                           Бодрова Е.В.

 

                                                                                                          Тетюк В.И.