АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-31136/18

16 августа 2019 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   "09"  августа  2019   года 

Полный текст решения изготовлен            "16"  августа  2019   года 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Билойл» ОГРН  1156154003587ИНН 6154140249 к индивидуальному предпринимателю Худякову Андрею Владимировичу ОГРНИП 315617100000640 ИНН 611902452144 о взыскании 16 742 575 руб. (уточненные требования)

и встречный иск индивидуального  предпринимателя ФИО2  ОГРНИП 315617100000640 ИНН 

<

***> к обществу  с ограниченной ответственностью «Билойл» ОГРН  1156154003587ИНН 6154140249 о взыскании 1 314 804 руб.

при участии до перерыва:

от ООО «Билойл»: представитель ФИО3, по доверенности № 3 от 01.01.2019; представитель Шипика Л.В. по доверенности № 7 от 01.01.2019.

от ИП ФИО2: представитель ФИО4, по доверенности от 03.10.2018, представитель ФИО5 по доверенности от 03.04.2019.

установил:

общество  с ограниченной ответственностью «Билойл» обратилось в суд с иском  к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании 16 742 575 руб. убытков, а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 106 713 руб.  

Индивидуальный предприниматель ФИО2  обратился в суд со встречным иском к обществу  с ограниченной ответственностью «Билойл»  о взыскании задолженности в размере 1 314 804 руб.  

Представитель истца представил  дополнение к иску, также заявил  ходатайство о допросе свидетеля, который может  подтвердить, что представленный в материалы дела отчет  о работе техники при устройстве земляного полотна и подстилающего слоя песка,  исходил от ответчика.

Представитель ответчика пояснил, что этот отчет не может принадлежать ответчику, так как указанные в этом отчете работы выполнял сам заказчик, они в требования не включены, подрядчиком выполнялись работы по укладке  щебня, бортовых камней, нижнего  слоя  асфальта.

Суд, руководствуясь ст. 56 АПК РФ, вынес протокольное определение об отказе в  вызове свидетеля, так как фактическое выполнение  подрядных работ должно быть доказано имеющимися у сторон доказательствами.

Представитель истца просил суд удовлетворить иск в полном объеме, поскольку работы выполнялись на доверительных  отношениях,  и ответчик должен нести ответственность за некачественно выполненные работы.

Представитель ответчика просил в иске отказать, поскольку между сторонами нет договора по спорным работам, работы были выполнены во внедоговорном порядке. Работы по земляному  корыту были выполнены заказчиком.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения истца,  ответчика,   суд установил следующее.

29.08.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор № 29/08, по условиям которого подрядчик  обязуется выполнить по  заданию заказчика работы, указанные в п. 1.2 настоящего договора, и сдать их результат заказчику,  а заказчик  обязуется принять результат работ и оплатить его. Подрядчик  обязуется выполнить работы по устройству твердого асфальтобетонного покрытия, на территории придорожного приграничного сервиса ООО «БИЛОЙЛ» на а/д ФИО6 Курган – с.Авило-Успенка- (до границы Украины) на км21 справа, согласно утвержденной  сметной документации (пункт 1.1,1.2). 

Согласно пункту 1.3 договора, работы подрядчик  выполняет с использованием  материалов приобретенных заказчиком, на своем оборудовании  своими силами.

Как установлено пунктом 1.5 договора, работы считаются выполненными после подписания сторонами актов  о выполненных работах формы  KC-2, а так же справки формы КС-3.

В силу пункта 2.1.1 договора, подрядчик обязан выполнить работы  с надлежащим качеством.

Согласно пункту 2.1.4 договора, подрядчик  обязан безвозмездно,  в течение 5 календарных дней, исправить по требованию заказчик  все выявленные  недостатки, если в процессе выполнения работ подрядчик  допустил отступление от условий договора, ухудшивших качество Работ.

Как установлено пунктом 3.1 договора, цена  настоящего договора составляет 1 561 950 руб., НДС не облагается. Уплата заказчиком  подрядчику цены договора осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика  указанный в договоре из условия 1 000 000 руб.  - предоплата. Окончательный  расчет по факту выполненных работ после подписания акта  формы КС-2,  КС-3 в течение 7 (семи) календарных дней с момента принятия работ.

Согласно пункту 4.3,4.4 договора, некачественно выполненные работы считаются незавершенными. Гарантийный срок выполненных работ – 3 года с момента приемки работ. 

Ответчиком выполнены работы на сумму 5 642 928 руб., истцом проведена оплата работ на сумму 5 286 433 руб.

Как указывает истец, в дальнейшем  в обоснование иска, ответчиком выполнены работы некачественно.

17.01.2019, истцом представлено заявление об уточнении иска, согласно которому заявлено о взыскании убытков в размере 16 742 575руб. в связи с некачественным выполнением работ по устройству твердого асфальтобетонного покрытия автостоянки на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» на а/д п.Матвеев Курган – с.Авило-Успенка (до границы Украины) на км21 справа. Из уточнений следует, что работы выполнялись по устной договоренности истца и ответчика на территории автостоянки, после завершения работ по договору № 29/08 от 29.08.2016 на территории АЗС.

Уточнения в заявленной редакции приняты судом в прядке ст. 49 АПК РФ.

В судебных заседаниях стороны поясняли, что спора по выполненным и оплаченным работам, площадью около 4 000 кв.м на территории АЗС, выполненных по договору, нет, однако имеется спор о качестве выполненных работ на территории стоянки.

Ответчик пояснил, что в полном объеме работы не выполнены, поскольку заказчиком поставлялся материал, как это предусмотрено условиями договора, при этом, ответчик полагает, что работы выполнялись по устной договоренности сторон, на автостоянке. Проект не передавался, имелась только локальная смета, границы выполнения работ были сторонами согласованы. По АЗС выполнено работ площадью 4 000 кв.м, по стоянке 14 000 кв.м. Работы оплачивались, верхний слой дорожного покрытия не уложен, ввиду отсутствия стройматериала, стоянка использовалась по назначению, в связи с чем и образовались дефекты. В подтверждение работы АЗС, 17.01.2019 ответчик представил чек на сумму 500 руб. от 14.01.2019.

Истец, в  обоснование суммы убытков, ссылается на  досудебную  экспертизу Союза  «ТАГАНРОГСКАЯ МЕЖРАЙОННАЯ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ПАЛАТА». Так,  заключением №  0850400087 от 08.08.2018 установлено следующее:

- По вопросу № 1: 

Соответствует ли качество выполненной работы по устройству твердого асфальтобетонного покрытия на территории приграничного сервиса ООО «БИЛОЙЛ» по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский р-н, с. Авило-Успенка, Логистический терминал (центр) - Терминал 1 тер. строительным нормам и правилам, а так же условиям договора подряда № 29/08 от 29.08.2016 и проекту №2187 по состоянию на 27.07.2018 г.

Визуальным осмотром участка, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский р-н, с. Авило-Успенка, Логистический терминал (центр) - Терминал 1 тер, изучении предоставленных документов и проведенных лабораторных исследований экспертом установлено, что, качество выполненных работ по договору подряда № 29/08 от 29.08.2016 по состоянию на 27.07.2018 г. не соответствует условиям договора подряда № 29/08 от 29.08.2016, проекту №2187 придорожного приграничного сервиса на автомобильной дороге пос. Матвеев-Курган — с. Авило-Успенка (да границы Украины) на км 25+625 справа и требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012:

- отсутствует дренаж;

- не выполнена расклинцовка;

- толщина нижнего слоя из асфальтобетона не соответствует проектной;

-  не выполнено уплотнение асфальтобетонной смеси до проектного значения.

По вопросу № 2

Определить размер ущерба, причиненного ООО «БИЛОЙЛ», вследствие некачественного выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия на территории приграничного сервиса, площадью 14 294 кв.м.

Для определения восстановительного ремонта площадки на территории приграничного сервиса ООО «БИЛОЙЛ» по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский р-н, а/д Матвеев-Курган - с. Авило-Успенка, Логистический терминал (центр) - Терминал 1, была составлена Локальная смета (Приложение №1), которая прилагается и является неотъемлемой частью заключения эксперта. Стоимость ремонтно-восстановительных работ площадки составила 16 742 575 руб., в том числе НДС -18%.

05.09.2018  ООО «БИЛОЙЛ»  в адрес ИП ФИО2 направлено уведомление об отказе от исполнения договора с приложением копий протокола испытания №368 от 03.08.2018, а также  заключение эксперта №085 04 00087 от 09.08.2018,  и требование возместить причиненные убытки. 

Поскольку требования истца, изложенные в претензии, в добровольном порядке не исполнены, изложенное послужило основанием обращения истца в суд с настоящим иском к ответчику. 

Также ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании задолженности в размере 1 314 804 руб.  

В обоснование встречного иска указано, что ответчиком выполнены предусмотренные договором работы, а также, по устной договоренности выполнены работы из материала с иждивением заказчика по устройству асфальтного покрытия на территории автостоянки на  сумму 6 601 237 руб. по актам КС-2, справкам КС-3: № 1 от 15.05.2017 на сумму 3 186 433 руб. № 2 от 25.09.2017 на сумму 2 135 145 руб. № 3 от 10.10.2017 на сумму 485 813 руб.,  № 3 от 27.07.2018 на сумму 793 846 руб.

Однако, истцом произведена частичная оплата выполненных ответчиком работ на сумму 5 286 433 руб.

Задолженность составила 1 314 804 руб., которая истцом в добровольном порядке не оплачена, что и послужило основанием для обращения ответчиком в суд с иском к истцу.

После принятия встречного иску к производству рассмотрение с совместным рассмотрением с  первоначальным иском, ответчик   представил заявление об  отказе от встречного иска о взыскании задолженности. 

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц. Отказ принят арбитражным судом.

Отказ от  встречного иска в части взыскания долга принят ввиду того, что он не противоречит законодательству, не нарушает законных прав и интересов других лиц, в связи с чем, производство по делу в части встречного иска   подлежит прекращению по основаниям пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом  также разъясняется ответчику, что при прекращении производства по делу  в части встречного иска, повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается. 

В связи с чем, судом подлежат рассмотрения первоначальные исковые требования истца о взыскании убытков.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования  подлежат удовлетворению  в части, по следующим основаниям.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье  310 Гражданского кодекса Российской Федерации   установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со ст. 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Согласно ст. 724 ГК РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно статье 715 заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (применяется с 01.06.2015) предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.

Из материалов дела следует, что 05.09.2018  ООО «БИЛОЙЛ»  в адрес ИП ФИО2 направлено уведомление об отказе от исполнения договора с приложением копий протокола испытания №368 от 03.08.2018, а также  заключение эксперта №085 04 00087 от 09.08.2018, которыми установлена некачественность выполненной работы, а также заявлено  требование возместить причиненные убытки. 

В обоснование заявленных требований истец указал, что выполненные истцом работы некачественны, в связи с чем, истцу причинен ущерб, возмещение которого должно быть возложено на ответчика.  

Учитывая уведомление об отказе от исполнения от договора №29/08 от 29.08.2016 (выполнение работ на АЗС) и ссылка на заключение досудебной  экспертизы, выполненной на территории автостоянки, суд приходит к выводу, что позиция истца основывается на выполнении работ на территории автостоянки по договору №29/08 от 29.08.2016.

Доводы ответчика сводятся к тому, что работы по устройству твердого асфальтобетонного покрытия на территории АЗС выполнены в соответствии с условиями договора, при этом выполненные ответчиком  работы на автостоянке придорожного приграничного сервиса истца выполнялись по устной договоренности,   и из материалов заказчика, неудовлетворительное состояние дорожного покрытия на территории автостоянки произошло исключительно по вине заказчика: не представление материалов для продолжения работ и начало эксплуатации незавершенного строительством дорожного покрытия.

Судом установлено, и сторонами не оспорено, что работы по устройству дорожного покрытия автостоянки, площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с.Авило-Успенка, а/д п.Матвеев Курган – с.Авило-Успенка (до границы Украины) на 21 км справа, по актам №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, №3 от 27.07.2018 и договором №  29/08 от 29.08.2016, не предусмотрены. Выполнялись по устной договоренности сторон. Работы по договору №  29/08 от 29.08.2016 выполнены по акту №1 от 15.05.2017.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, то обе стороны поровну.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, определением суда от 17.01.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено  обществу с ограниченной ответственностью «Судэксперт-групп», экспертам ФИО7, ФИО8 и ФИО9, обладающим надлежащей квалификацией.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству твердого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с.Авило-Успенка, а/д п.Матвеев Курган – с.Авило-Успенка (до границы Украины) на км21 справа, выполненных на территории автостоянки, заявленных в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, №3 от 27.07.2018, локальной смете к договору №29/08 от 29.08.2016  и действующим строительным нормам и правилам для соответствующих видов работ. 

2. Определить качество и стоимость качественно выполненных работ по устройству твердого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с.Авило-Успенка, а/д п.Матвеев Курган – с.Авило-Успенка (до границы Украины) на км21 справа, выполненных на территории автостоянки.

3. При установлении выполнения работ с ненадлежащим качеством и выявлении недостатков, определить причины возникновения недостатков. Являются ли они существенными и неустранимыми? Имеется ли у выполненных работ потребительская ценность? 

4. Какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ, если таковые имеются?   

В дело представлено 04.03.2018 заключение из экспертной организации № 005-СЭ/19.

В ходе рассмотрения дела, после представления экспертного заключения, суд, рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, заслушав ранее пояснения экспертов, выслушав представителей сторон, ознакомившись с заключением экспертизы, установил, что экспертами  в заключении № 005-СЭ/19, действительно не полностью исследованы все виды работ, в частности, отсутствует в смете №5 расчет стоимости устранения недостатков работ по демонтажу и устройству бортовых камней. Кроме того, эксперты произвели расчет стоимость работ по погрузке разобранного асфальтобетонного покрытия, исходя из расстояния вывоза 3 км, ссылаясь в судебном заседании 07.05.2019, при даче пояснений на то, что снятое асфальтобетонное покрытие может быть использовано второй раз, при других видах работ, утилизировать его нецелесообразно.

В связи с чем, суд, определением от 28.06.2019, назначил по делу  дополнительную судебную строительно-технической экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью «Судэксперт-групп», экспертам ФИО8 и ФИО9, обладающим надлежащей квалификацией.

Экспертам разрешить вопросы, изложенные в определении суда от 17.01.2019, с учетом расчетов работ по демонтажу и устройству бортовых камней бортовых и перевозки демонтированного асфальта на расстояние 24 км (до ближайшего пункта утилизации).

1. Определить, соответствуют ли объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству твердого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с.Авило-Успенка, а/д п.Матвеев Курган – с.Авило-Успенка (до границы Украины) на км21 справа, выполненных на территории автостоянки, заявленных в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, №3 от 27.07.2018, локальной смете к договору №29/08 от 29.08.2016  и действующим строительным нормам и правилам для соответствующих видов работ. 

2. Определить качество и стоимость качественно выполненных работ по устройству твердого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с.Авило-Успенка, а/д п.Матвеев Курган – с.Авило-Успенка (до границы Украины) на км21 справа, выполненных на территории автостоянки.

3. При установлении выполнения работ с ненадлежащим качеством и выявлении недостатков, определить причины возникновения недостатков. Являются ли они существенными и неустранимыми? Имеется ли у выполненных работ потребительская ценность? 

4. Какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ, если таковые имеются?   

22.07.2019   в Арбитражный суд Ростовской области из экспертной  организации представлено заключение экспертов  № 057-СЭ/19 от 16.07.2019, согласно которому экспертами даны следующие выводы:

По первому вопросу: «1. Определить, соответствует ли объём и стоимость фактически выполненных работ по устройству твёрдого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с. Авило-Успенка, а/д Матвеев-Курган - с. Авило-Успенка (до границы Украины) на км 21 справа, выполненных на территории автостоянки, заявленных в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, № 3 от 27.07.2018, локальной смете к договору №29/08 от 29.08.2016 и действующим строительным нормам и правилам для соответствующих видов работ?»

Ответ. В ходе проведенных исследований установлено, что работы, заявленные в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, № 3 от 27.07.2018 в большинстве случаев не соответствуют действующим сводам правил (не соблюдены толщины слоев покрытия и основания, не соблюдена последовательность слоев, у бортовых камней имеются уступы в стыках).

Определение соответствия работ, заявленных в локальной смете к договору №29/08 от 29.08.2016, действующим сводам правил не проводилось, так как из определения по делу следует утверждение, что данные работы были выполнены на территории АЗС.

Объём фактически выполненных работ по устройству твёрдого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294 кв.м, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с. Авило-Успенка, а/д Матвеев-Курган - с. Авило-Успенка (до границы Украины) на км 21 справа, выполненных на территории автостоянки не соответствует работам заявленным в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, так как объём фактически выполненных работ на территории автостоянки составляет 13 912 м2, а общий объём работ, заявленный в вышеуказанных актах, составляет 18 920 м2 (и 18 620 м2 для верхнего слоя щебёночных оснований) и соответствует, работам заявленным в акте № 3 от 27.07.2018. Следует отметить, что работы, заявленные в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, могли быть выполнены не только на территории автостоянки. Работы, указанные в локальной смете к договору №29/08 от 29.08.2016, были выполнены на территории АЗС.

Стоимость фактически выполненных по устройству твёрдого асфальтобетонного покрытия на территории автостоянки составляет 4 127 952 рубля 34 копейки (см. локальный сметный расчёт № 1 - 2), а стоимость ремонтных работ твёрдого асфальтобетонного покрытия на территории автостоянки составляет 891 415 рублей 97 копеек (см. локальный сметный расчёт № 3).

Общая стоимость работ, заявленных в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017 (на устройство твёрдого асфальтобетонного покрытия), составляет 5 807 391 рубль, и стоимость работ, заявленных в акте № 3 от 27.07.2018 (ремонтных работ твёрдого асфальтобетонного покрытия) составляет 793 846 рублей.

По второму вопросу: «2. Определить качество и стоимость качественно выполненных работ по устройству твёрдого асфальтобетонного покрытия на территории придорожного приграничного сервиса ООО «Билойл» площадью 14 294. . кем, расположенного по адресу: Ростовская область, Матвеево-Курганский район, с. Авило-Успенка, а/д. п. Матвеев-Курган - с. Авило-Успенка (до границы Украины) на км 21 справа, выполненных на территории автостоянки?»

Ответ. В ходе проведенных исследований установлено, что стоимость качественно выполненных работ с учётом договорного коэффициента используемого в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017 составляет 516 806 рублей 71 копейка (см. локальный сметный расчёт № 4)

По третьему вопросу: «3. При установлении выполненных работ с ненадлежащим качеством и выявлении недостатков, определить причины возникновения недостатков. Являются ли они существенными и неустранимыми? Имеется ли у выполненных работ потребительская ценность?»

Ответ.   В   ходе   проведенных   исследований   установлено,   что   причиной возникновения недостатков (несоблюдение толщины слоев покрытия и основания, несоблюдение   последовательности   слоев)   является   отсутствие   операционного контроля со стороны подрядчика. Следует отметить, что основной причиной разрушения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия, является замокание земляного полотна (см. фотографии воды, влаги и льда в вырубках) из-за отсутствия верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси (так как крупнозернистый асфальтобетон -является водопронецаемым материалом), не выполнении специальных мероприятий по обеспечению осушения конструкции основания (уклон земляного полотна, дренажные каналы и т.п. - в представленных материалах, в актах №1 от 15.05.2017, №2 от 10.09.2017, №3 от 10.10.2017, № 3 от 27.07.2018, локальной смете к договору №29/08 от  29.08.2016, данные мероприятия не отражены).  Следствием отклонения от требований п.6.25 СП 82.13330.2016, а также отсутствия операционного контроля со стороны подрядчика являются выявленные недостатки бортовых камней. Выявленные недостатки (несоблюдение толщины слоев покрытия и основания, Несоблюдение последовательности слоев, недостатки бортовых камней) являются  существенными так, как нарушают требования соответствующих сводов правил.

Выявленные недостатки (несоблюдение толщины слоев покрытия и основания,, несоблюдение последовательности слоев, недостатки бортовых камней) являются устранимыми (следует отметить, что для устранения выявленных недостатков требуется разборка некачественно выполненных конструкций).

 Определение потребительской ценности выполненных работ не представляется возможным, так как не попадает в сферу строительно-технической экспертизы.

По четвёртому вопросу: «4. Какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ если таковые имеются?»

 Ответ. В ходе проведенных исследований установлено, что стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ (несоблюдение толщины слоев покрытий и оснований, несоблюдение последовательности слоев, недостатки бортовых камней) составляет 11 874 597 рублей 08 копеек (локальный сметный расчет № 5Д).

Суд, рассмотрев представленные  заключения экспертов общества с ограниченной ответственностью «Судэксперт-групп», выслушав экспертов ФИО9, ФИО8, предупрежденных судом об уголовной ответственности по статье 307  Уголовного кодекса Российской Федерации,  установил, что заключение № 057-СЭ/19 от 16.07.2019 соответствует требованиям статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения экспертов или наличия противоречий в выводах экспертов у суда не возникли. 

Таким образом, суд признает доказанным возникновение ущерба у истца, при этом, суд приходит к выводу, что вина в возникших недостатках, приведших к возникновению убытков, возникла ввиду противоправного бездействия как истца так и ответчика.

Так, доводы истца сведены к тому, что ответчик недобросовестно отнесся к исполнению своих обязательств при выполнении работ, не предвидел наступление осенне-зимнего периода и заблаговременно не окончил работы по устройству верхнего слоя покрытия  из плотной асфальтобетонной смеси, в связи с чем, ввиду некачественного выполнения работ, ответчик должен возместить истцу убытки, которые возникли у истца.

Доводы ответчика сведены к тому, что до начала работ должны были быть выполнены работы, предусмотренные проектом, однако проект не передавался ответчику, планировку и уплотнение корыта земляного полотна, засыпку песка устройство дренажа с засыпками и устройство закрытой водосточной сети и дренажа заказчик -Общество «Билойл» не выполняло. Указанные обстоятельства, а также отсутствие договорных отношений свидетельствует о том, что на ФИО2 не было обязательств по строительству какого-либо целого объекта и он по устному соглашению с ООО «Билойл» привлекался лишь для выполнения отдельных разовых работ. У ФИО2 также отсутствовали какие-либо обязательства по укладке верхнего слоя асфальта. Отвечая на вопрос о причинах разрушения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия, эксперты указали, что основной причиной является замокание земляного полотна из-за отсутствия верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси (так как крупнозернистый асфальтобетон является водопронецаемым материалом), не выполнении специальных мероприятий по обеспечению осушения конструкции основания (уклон земляного полотна, дренажные каналы и т.п.) - стр. 71 заключения № 057-СЭ/19. В  связи с чем, полагает, что разрушение произошло по вине ООО «Билойл»,  не выполнившего указанные требования.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 Гражданского кодекса предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса; при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" содержатся следующие разъяснения по применению статей 15 и 393 Гражданского кодекса. По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

При этом, причиненный ущерб  должен находиться в прямой причинно-следственной связи с ненадлежащим выполнением работ, что может являться  основанием несения  ответственности за причиненный вред подрядчиком.

В рассматриваемом случае, сторонами договором № 29/08 от 29.08.2016 согласовано выполнение работ устройству твердого асфальтобетонного покрытия, на территории придорожного приграничного сервиса ООО «БИЛОЙЛ» на а/д ФИО6 Курган – с.Авило-Успенка- (до границы Украины) на км21 справа, согласно утвержденной  сметной документации.

Сторонами не оспорено, что указанные в договоре работы ответчиком выполнены и используются истцом по назначению, 09.08.2017 состоялось торжественное открытие АЗС.

Сторонами также не оспорено, что после завершения работ по договору,  между ними сложилась устная договоренность по выполнению работ по устройству асфальтного покрытия на территории автостоянки, находящейся непосредственно за автозаправочной станцией истца

В материалы дела не представлено доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения о выполнении работ по асфальтированию площадки, расположенной на территории придорожного сервиса.

Сторонами также не оспорено, что при выполнении спорных работ также использовались  силы  подрядчика по выполнению работ из материалов, предоставленных заказчиком.

В материалы дела представлены заявки истца, адресованные ООО "Таганроскому ДРСУ" по отпуску асфальтобетонной смеси ИП ФИО2 для производства работ (том 5 л.д. 31-32), а также представлен ответ  ООО "Таганроское ДРСУ" № 282 от 12.12.2018, согласно которому указано, что отпуск асфальтобетонной смеси производился ответчику по согласованию графика и количества крупнозернистой асфальтобетонной смеси с ООО "ТДРСУ", заявки на мелкозернистую асфальтобетонную смесь от ответчика не поступали.

Сторонами не оспорено, что работы, выполняемые по устной договоренности,   проводились с использованием материала, который передавался ответчику.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд исходит из следующего. 

Ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность  на свой риск, направленную  на систематическое получение прибыли от выполнения работ.

Таким образом, подрядчик, являясь  профессиональным участником экономического рынка, устно договариваясь с истцом  и выполняя определенные работы,  с той степенью заботливости и осмотрительности,  какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, мог предположить ход производства работ, а также последствия, которые могут возникнуть.

При этом, заказчик, также являясь профессиональным участником экономического рынка, должен осознавать с той степенью заботливости и осмотрительности,  какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, ряд последствий, которые могут наступить при выполнении работ ответчиком по сложившейся  устной договоренности.

Таким образом, обе стороны, как профессиональные  участники экономического рынка осознавали характер совершения или не совершения определенных действий, а также ряд последствий, которые могут наступить  при устном согласовании выполнения работ на объекте. 

Материалами дела подтверждается, что работы выполнялись из материала с иждивением заказчика, материал для производства спорных работ поставлялся ООО "Таганроское ДРСУ", и указанный материал использовался ответчиком для проведения работ, которые впоследствии по актам предъявлялись к сдаче истцу.

Таким образом, суд признает доказанным, что работы на объекте выполнялись ответчиком из материалов истца.

Некачественность выполненных работ, а также размер ущерба установлен и подтвержден выводами экспертных заключений в рамках проведенной судом основной и дополнительной экспертиз, основными причинами явились: не соответствие выполненных работ, указанных в акте, действующим сводам правил (не соблюдены толщины слоев покрытия и основания, не соблюдена последовательность слоев, у бортовых камней имеются уступы в стыках), в то время, как ответчик, соглашаясь на выполнение таких работ, обязан был их выполнить с надлежащим качеством. Таким  образом,  причиной возникновения недостатков (несоблюдение толщины слоев покрытия и основания, несоблюдение   последовательности   слоев)   является   отсутствие   операционного контроля со стороны подрядчика. При этом, в экспертном заключении указано, что  основной причиной разрушения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия, является замокание земляного полотна,  из-за отсутствия верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси (так как крупнозернистый асфальтобетон -является водопроницаемым материалом). Поскольку работы выполнялись из материалов, поставляемых за счет истца, а доказательств поставки и не использования материалов для устройства верхнего слоя из асфальтобетонной смеси, подрядчиком, судом не установлено, то суд приходит к выводу, что в данном случае, вина в замокании и дальнейшем разрушении покрытий, должна быть возложена и на заказчика.  В то же время, подрядчик, уклонился от соблюдения требований п.6.25 СП 82.13330.2016, а также не осуществил должный контроль последовательности и ранее выполненных работ для дальнейшей укладки бортовых камней. 

Однако, оценив,  представленные в совокупности доказательства суд приходит к выводу о  наличии  обоюдной вины сторон в причинении истцу убытков, ввиду вышеуказанных обстоятельств.

В таком случае, суд приходит  к выводу о возможности в рассматриваемом случае разделить сумму возникших убытков поровну и применить по аналогии закона в настоящем деле статью 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку вина в рассматриваемом споре является обоюдной и справедливым будет отнести риск несения негативных последствий на две стороны подрядных отношений.

С учетом наличия обоюдной вины сторон в возникновении убытков суд считает необходимым уменьшить размер взыскиваемых с ответчика убытков на 50%. При таких обстоятельствах исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме  5 937 298,54 руб. 

В остальной части первоначального иска суд отказывает в удовлетворении.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат отнесению на ответчика со взысканием в пользу истца с учетом пропорционально удовлетворенных требований. Государственная  пошлина, уплаченная по встречному иску,  подлежит возврату ответчику из федерального бюджета в связи с отказом от встречного иска.

Руководствуясь статьями   167-170, 176   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

По иску:

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 ОГРНИП 315617100000640 ИНН 

<

***>     в пользу общества с ограниченной ответственностью «Билойл» ОГРН  1156154003587ИНН 6154140249 убытки в размере   5 937 298,54 руб.,  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 37 842,86 руб.

По встречному иску:

           Принять отказ от встречного иска. Приозводство по встречному иску прекратить.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 ОГРНИП 315617100000640 ИНН 

<

***> из федерального бюджета 26 148 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №000210 от 10.12.2018.

 Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                                                       Д.Г. Танова