ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47910/2023

Дело № А40-28997/23

г. Москва

24 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:            И.А. Чеботаревой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу Московского УФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2023 по делу № А40-28997/23- 148-154 

по заявлению АО «Институт по проектированию магистральных трубопроводов» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третье лицо: ООО «МОНИ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения Московского УФАС России от 24.11.2022 по делу № 077/07/00-17277/2022,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов.от 03.06.2022 № 101-05/154;

ФИО4 по дов. от 25.10.2022 № 101-05/295

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 25.05.2023 № ЕС-83;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Институт по проектированию магистральных трубопроводов» (далее – Заявитель, Общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган, Управление) от 24.11.2022 по делу № 077/07/00-17277/2022.

Решением суда от 24.05.2023 требования Общества удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган ссылается, что им проведена оценка исключительно действий Заказчика по отклонению заявки ООО «МОНИ» в рамках доводов, изложенных в жалобе. Кроме того, ссылается, что действия Заказчика по отклонению заявки ООО «МОНИ» на основании своего субъективного усмотрения не отвечает критериям обоснованности и нарушает п. 2 ч. 1 и ч. 6 статьи 3 Закона о закупках.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

Представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.10.2022 на электронной площадке размещено извещение о проведении редукциона по лоту № 7001-Z05-K-Y03-00037-2023 «Транспортные услуги для нужд ГСП Филиала «Москвагипротрубопровод» г. Рязань». Организатором и заказчиком закупки является АО «Гипротрубопровод». Итоги закупки подведены 10.11.2022.

ООО «МОНИ» - участник № 3, полагая, что отклонение его заявки от участия в закупке было необоснованным, обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия АО «Гипротрубопровод».

Решением Московского УФАС России от 24.11.2022 по делу № 077/07/00- 17277/2022 жалоба ООО «МОНИ» признана обоснованной, в действиях АО «Гипротрубопровод» установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», выразившееся в неправомерном установлении в закупочной документации допускного требования к участникам закупки об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в одностороннем порядке по инициативе ПАО «Транснефть» или организаций системы «Транснефть» в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору и/или расторгнутых в течение 2х лет до даты подведения итогов в судебном порядке в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору, несоответствие которому стало основанием для отклонения заявки ООО «МОНИ» от участия в закупке.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, оспариваемое решение незаконно и нарушает права и законные интересы общества.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как верно установлено судом первой инстанции, Московское УФАС России обращалось к закупочной документации Заказчика лишь для установления правомерности и объективности действий заказчика по отклонению заявки участника, которую невозможно производить без установления причинно-следственной связи между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена и непосредственно заявкой отклоненного участника.

Положениями ч. 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, а в рамках настоящего дела третье лицо являлось участником конкурентной закупки, что не оспаривается заявителем.

Разъяснения Верховного суда Российской Федерации, содержащиеся в обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), о том, что в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Следовательно, при рассмотрении жалобы, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, оценка правомерности и объективности действий заказчика по отклонению заявки участника, которую невозможно производить без установления причинно-следственной связи между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена и непосредственно заявкой отклоненного участника, следовательно, за пределы доводов жалобы ООО «МОНИ» антимонопольный орган не выходил и исследовал правомерность действий Заказчика по отклонению заявки Третьего лица.

Согласно разъяснениям п. 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

В Письме ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 разъяснено, что из п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно п. 2 Письма ФАС России от 23.01.2018 N ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг» жалоба, поданная с пропуском срока, вытекающего из п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках, подлежит оставлению без рассмотрения.

Таким образом, в случае несогласия ООО «МОНИ» с положениями закупочной документации, оно было вправе обжаловать эти положения в антимонопольный орган в порядке 18.1 Закона о защите конкуренции только до истечения срока подачи заявок на участие в закупке.

Как установлено материалами дела, согласно извещению о проведении закупки, срок подачи заявок на участие в закупке 25.10.2022.

ООО «МОНИ» до окончания срока подачи заявок не выражало несогласия с условиями проведения закупки, конклюдентно согласилось (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия закупочной документации в момент подачи им заявки на участие в закупке. Кроме этого ООО «МОНИ» в составе заявки представлена форма 1, в которой прямо указано, что участник сообщает о согласии участвовать в закупке на условиях и в сроки, установленных в закупочной документации.

В жалобе в антимонопольный орган, поданной ООО «МОНИ», не содержалось доводов о том, что закупка проводилась на иных условиях, нежели те, что были установлены в закупочной документации.

Таким образом, при рассмотрении жалобы ООО «МОНИ», Московское УФАС России в нарушение требований ч. 10 и ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, по истечении возможного срока проверки обоснованности требований закупочной документации, осуществило ревизию закупочной документации на предмет ее соответствия Закону о закупках.

Нормой ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу п.9 ч. 10 ст.4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают необходимость установления в закупочной документации единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников, в том числе использование критериев, не указанных в документации о закупке.

В настоящем случае, отклоняя заявку ООО «МОНИ» от участия в закупке, АО «Гипротрубопровод» применило требование, предусмотренное в закупочной документации (п. 9.8 Инструкции для участника закупки), а также не предъявляло к Участнику требования, не предусмотренное документацией о закупке.

Иное антимонопольным органом в ходе осуществления проверки действий Заказчика не установлено.

Антимонопольный орган не установил, что требование закупочной документации, предусмотренное п. 9.8 Инструкции, было установлено специально для обеспечения победы определенного лица либо, что оно по-разному применялось к разным участникам закупки.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о нарушении АО «Гипротрубопровод» п. 2 1ст. 3, ч. 6 ст. 3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках не подтверждается обстоятельствами настоящего дела.

Судом первой инстанции правомерно не установлено, что ООО «Транснефть Надзор» безосновательно расторгло договор от 19.03.2022 № ТНН-73-20/05-04 с ООО «МОНИ» в целях отклонения АО «Гипротрубопровод» его заявки от участия в закупке.

Согласно позиции, изложенной в Определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 № 307- ЭС19-27597, от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399, проявление надлежащей осмотрительности предполагает, что при выборе агента субъекты предпринимательской деятельности, как правило, оценивают не только сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта; а при совершении значимых сделок, например, по поводу дорогостоящих объектов недвижимости, изучают историю взаимоотношений предшествующих собственников и принимают тому подобные меры.

Отсутствие у претендента ранее расторгнутых по его вине договоров с ПАО «Транснефть» либо с ОСТ по причине ненадлежащего исполнения им обязательств позволяет учитывать ранее полученный опыт, свидетельствующий о высокой вероятности неисполнения участником закупки своих обязательств, а также судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке.

Установление такого требования целесообразно и оправданно для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения за счет средств организаций с государственным участием.

Как разъяснено в п. 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4, (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022), целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Принимая решение по делу, Московское УФАС России фактически выразило мнение об избыточности требования закупочной документации о подтверждении участником закупки своей деловой репутации. При этом дискриминационный характер требования и его направленность на ограничение конкуренции антимонопольным органом не установлены.

В связи с изложенным, позиция антимонопольного органа не содержит предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках оснований для оспаривания результатов закупки.

Доводы жалобы о том, что заявка ООО «МОНИ» была отклонена необоснованно, так как у данного лица расторгнутые по его вине договоры с ПАО «Транснефть» и ОСТ отсутствовали, подлежат отклонению.

В ходе проведения закупки конкурсной комиссией АО «Гипротрубопровод» был установлен факт расторжения со стороны ООО «Транснефть Надзор» в одностороннем порядке договора с ООО «МОНИ» от 19.03.2020 №ТНН-73-20/05-04 по причине неоднократного нарушения контрагентом своих обязательств.

Таким образом, у участника на дату рассмотрения заявки имелся факт расторжения договора ОСТ в одностороннем порядке.

С учетом изложенного, вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для отклонения заявки ООО «МОНИ» является необоснованным.

Вмешательство антимонопольного органа в процесс проведения торгов по Закону о закупке не должно препятствовать реализации указанной цели и может осуществляться только в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Вместе с тем, в настоящем случае в решении антимонопольного органа отсутствуют достаточные выводы о том, что действия АО «Гипротрубопровод» повлекли ограничение конкуренции на рынке транспортных услуг.

Признаки ограничения конкуренции на товарном рынке, перечисленные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не установлены.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований. 

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных Управлением в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Ссылка жалобы на судебную практику как на аналогичную по отношению к рассматриваемой апелляционной жалобе не может быть принята во внимание, поскольку указанные Управлением судебные акты касаются иных обстоятельств, не тождественных настоящему спору и не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2023 по делу № А40-28997/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.