ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-321/2018

16 мая 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  07 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 мая 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2219/2019) акционерной компании «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.01.2019 по делу № А70-321/2018 (судья Михалева Е.В.) по иску акционерного общества Строительная компания «РусЭнергоСтрой» (ОГРН 1136685024520, ИНН 6685043437) к акционерной компании «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» (ИНН 9909387231) о взыскании 7 939 734 руб. 32 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский нефтехимический комбинат», 

при участии в судебном заседании:

от акционерной компании «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» – представитель ФИО2  (паспорт, по доверенности 77 АГ 0027047 от 21.12.2018 сроком действия по 31.12.2019), представитель ФИО3 (паспорт, по доверенности от 10.01.2019 сроком действия по 31.12.2019),

установил:

акционерное общество Строительная компания «РусЭнергоСтрой» (далее –АО СК «РусЭнергоСтрой», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к акционерной компании «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» (далее - АК «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети», компания, ответчик) с иском о взыскании задолженности по договору № YMT-RES-TOB.23032017 в размере 7 634 359 руб. 92 коп., неустойки в размере 305 374 руб. 40 коп. с последующим её начислением по день фактического исполнения обязательства. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский нефтехимический комбинат» (далее - ООО «Западно-Сибирский нефтехимический комбинат», третье лицо). 

Определением арбитражного суда от 29.06.2018 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Институт проектирования, архитектуры и дизайна» (далее – ООО «ИНПАД»), экспертам ФИО4, ФИО5 

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы: 1. Определить объём и стоимость выполненных АО СК «РусЭнергоСтрой» работ по монтажу металлоконструкций по договору № YMT-RESTOB.23032017 от 23.03.2017; 2. Установить, соответствует ли качество работ по монтажу металлоконструкций, выполненных АО СК «РусЭнергоСтрой» по договору, условиям договора, проектной документации, строительным нормам и правилам и иным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, в том числе на момент выполнения работ; 3. Имеются ли недостатки в результатах работ по монтажу металлоконструкций, выполненных АО СК «РусЭнергоСтрой» по договору. При наличии недостатков, указать являются ли они устранимыми (неустранимыми). Возможно ли использование результата работ по монтажу металлических конструкций по его назначению? Установить стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством. 

11.10.2018 в арбитражный суд поступило экспертное заключение от 08.10.2018 № 105/5-08.18, согласно выводам которого:

установлен объём и стоимость выполненных работ по монтажу металлоконструкций АО СК «РусЭнергоСтрой» по договору: по этажерке SKB 3001 объём выполненных работ составляет 326,053 тонны, стоимость выполненных работ - 12 504 132 руб. 55 коп., в том числе НДС 18% 2 250 743 руб. 86 коп.; по эстакаде SRP 3002 объём выполненных работ составляет 212,41503 тонны, стоимость выполненных работ - 8 146 116 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% 1 466 300 руб. 95 коп. Общий объём выполненных работ составляет 538,46803 тонны. Общая стоимость выполненных работ составляет 20 650 248 руб. 95 коп., в том числе НДС 18% 3 717 044 руб. 81 коп.;

при монтаже металлоконструкций АО СК «РусЭнергоСтрой» допущены незначительные отклонения от требований проектной и нормативной документации. Данные отклонения полностью согласованы и приняты заказчиком, так как они не оказывают влияния на механическую безопасность сооружения и не затрудняют, или не делают невозможным последующий монтаж технологического оборудования. Качество работ данных металлоконструкций выполнено с надлежащим качеством и соответствует условиям договора. Исключение составляют значительные дефекты, приведённые в таблице № 2 в исследовательской части настоящего заключения. Данные дефекты не соответствуют требованиям проектной и нормативной документации, условиям договора, не согласованы заказчиком и требуют исправления; при монтаже металлоконструкций АО СК «РусЭнергоСтрой» допущены незначительные отклонения от требований проектной и нормативной документации. Данные отклонения являются малозначительными дефектами и полностью согласованы и приняты заказчиком, так как они не оказывают влияния на механическую безопасность сооружения и не затрудняют, или не делают невозможным последующий монтаж технологического оборудования. Исключение составляют отклонения, приведенные в таблице № 2 в исследовательской части настоящего заключения. Данные отклонения являются значительными дефектами, не соответствуют требованиям проектной и нормативной документации, условиям договора, не согласованы заказчиком и требуют исправления. По устранению, значительные дефекты являются устранимыми, так как исправление их возможно и экономически целесообразно. Работы по монтажу металлоконструкций выполненных АО СК «РусЭнергоСтрой» в целом выполнены с надлежащим качеством и могут эксплуатироваться по своему назначению. Работы, выполненные со значительными дефектами, требуют исправления, однако до момента их исправления конструкции могут использоваться по своему назначению, если они не затрудняют или не делают невозможным последующий монтаж технологического оборудования. Стоимость работ по монтажу металлоконструкций, выполненных с надлежащим качеством за вычетом стоимости работ, выполненных со значительными дефектами и подлежащих исправлению (согласно таблице № 2 настоящего заключения), составляет 20 489 247 руб. 98 коп., в том числе НДС 18% 3 688 064 руб. 64 коп. 

Определением от 07.12.2018 суд  вызвал в судебное заседание для пояснений экспертов ООО «ИНПАД»  ФИО4, ФИО5 

Решением арбитражного суда от 09.01.2019 исковые требования удовлетворены частично; с АК «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» в пользу АО СК «РусЭнергоСтрой» взыскан основной долг в размере 6 068 220 руб. 64 коп., в остальной части иска отказано. С АК «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 47 920 руб. С АО СК «РусЭнергоСтрой» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 14 779 руб.

 Не согласившись с принятым решением суда, АК «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части взыскания основного долга, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в этой части.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы: 

- суд не дал оценку пунктам 1.1.7., 1.1.15., 2.1., подпункту «а» пункта 5.6., 7.1., 7.31., 12.1., 12.1.1., 12.2., 12.3., 12.4. договора, приложению № 6 договора;

 - суд оставил без внимания условие подпункта «а» пункта 5.6. договора;

- суд счёл письма от 10.10.2017 № 1026 и от 24.10.2017 № 1039 истца сообщением, после получения которого ответчик обязан совершить срочные действия по принятию указанных в КС-2 работ вопреки условиям договора;

- суд не учёл, что акты, составленные и направленные истцом после расторжения договора, не могут являться доказательством выполнения работ; истец нарушил сроки окончания работ на объектах (до 25.05.2017); самовольно оставил строительные объекты (30.06.2017), что подтверждено судебными актами  по делу № А70-7917/2018; не направил заказчику вызов на инспекцию, который гарантировал на основании письма от 24.05.2017 № 913;

- суд оставил без внимания установленные в деле № А70-7917/2018 обстоятельства;

- суд не дал должной оценки гарантийному письму от 24.05.2017 № 913 подрядчика;

- суд не исследовал переписку сторон.

От АО СК «РусЭнергоСтрой» поступили возражения на жалобу, в которых оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

К возражениям приложено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя истца.

Представители истца и третьего лица, извещённых о судебном заседании 07.05.2019 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной  инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представители заявителя поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной  жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя подателя жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 23.03.2017 между АО СК«РусЭнергоСтрой» (подрядчик) и АК «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» в лице Филиала АК «Ямата Эндюстрийел Прожелер Иншаат Тааххют ве Тиджарет Аноним Ширкети» (заказчик) заключён договор № YMT-RES-TOB.23032017 на выполнение работ по монтажу металлоконструкций (далее – договор, т. 1 л.д. 24-87). 

В соответствии с пунктом 2.1. предметом договора является выполнение подрядчиком комплекса работ по монтажу металлоконструкций, а именно: погрузка металлоконструкций на свой транспорт своими силами на складе временного хранения заказчика, транспортировка стальных конструкций со склада/временного хранения заказчика до места работ на стройплощадке, укрупнительная сборка металлоконструкций (место для укрупнения определяется заказчиком), монтаж/демонтаж строительных лесов, резка, шлифование, монтаж, сварка, антикоррозийная защита сварных соединений и узловых соединений стальных конструкций с установкой высокопрочных болтов с последующим нанесением в этих узлах грунтовки ГФ-021, болтовое соединение, затягивание, герметизация при выполнении фланцевых и фрикционных соединений перманентным эластичным акриловым герметнком 1С, установка высокопрочных болтов по СП 70.13330.2012, выравнивание/ремонт (грунтование, сварка, ремонт дефектов при транспортировке, укрупнении и монтаже подрядчиком) и необходимое испытание, выполнение контрольно-геодезической съемки стальных конструкций, при необходимости выполнение нагрева стыков перед сваркой с использованием необходимой техники и рабочей силы подрядчика, заработная плата сотрудников/работников подрядчика, а также разработка ППР и ППРк, ведение общих и специальных журналов работ, подготовка, согласование и подписание всей необходимой исполнительной документации у владельца с последующей сдачей заказчику, выполнение требований ОТ и ПБ и все другие необходимые работы не указанные в настоящем договоре, но требуемые для завершения работ, согласно утвержденному регламенту владельца, все необходимые налоги согласно Налоговому кодексу Российской Федерации и эскалация инфляции в Российской Федерации на период действия настоящего договора. 

Согласно пункту 3.1. договора приблизительная стоимость работ составляет 146 250 000 руб. плюс НДС 18% 26 325 000 руб., итого с учётом НДС 18% 172 575 000 руб., исходя из единичной стоимости 38 350 руб., в том числе НДС 18% 5 850 руб. за 1 тонну монтажа металлоконструкций. 

Единичная стоимость монтажа 1 тонны металлоконструкции сторонами согласована и до конца срока договора изменению не подлежит. В единичную стоимость за монтаж 1 тонны включены металлоконструкции: легкой тяжести сортового металла (меньше чем 21 кг/м); средней тяжести сортового металла (65-125 кг/м); тяжёлый сортовой металл (больше чем 135 кг/м); накладной лист и рёбра жёсткости; прочие (поручни, лестницы и другие вспомогательные элементы), изготовленные стальные профили. Приблизительный объём металлоконструкций составляет 4500 тонн без учёта веса болтов. Вес метизов (болты, гайки, шайбы и т.д.) входит в единичную стоимость, указанной в настоящем пункте и отдельно не оплачивается заказчиком подрядчику. 

Заказчик оставляет за собой право увеличить, либо уменьшить предоставленные объемы работ в соответствии с прогрессом выполнения работ подрядчиком по усмотрению заказчика, предварительно, за 10 календарных дней уведомив об этом подрядчика. Такое увеличение/уменьшение в объёме работ оплачивается в соответствии с пунктом 3.1. настоящего договора. При этом заказчик не несёт ответственности за любые последствия для подрядчика связанные с увеличением или уменьшением объёмов работ (пункт 3.2. договора). 

Согласно пункту 3.7. договора заказчик производит оплату только за фактически выполненные работы подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3.8. договора надлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств по договору обеспечивается удержанием (которое представляет собой отложенный платеж) заказчиком при каждой оплате выполненных подрядчиком работ (по КС-2 и КС-З) в размере 5% от суммы выполненных работ, которое удерживается заказчиком в течение всего периода выполнения работ, плюс два месяца пока вся необходимая техническая исполнительная документация не будет полностью согласована, подписана и принята владельцем, без каких либо замечаний в архив владельца. При этом заказчик вправе не выплачивать сумму удержания (5%) при окончательном расчёте с подрядчиком, в случае, если вся необходимая техническая исполнительная документация не будет полностью согласована, подписана и принята владельцем без каких либо замечаний в архив владельца. Настоящим подрядчик заявляет, что даёт безусловное и безотзывное согласие на проведение указанного удержания и перерасчета обшей суммы договора заказчиком и никакого дополнительного соглашения и согласия подрядчика далее не требуется. 

Отчётным периодом согласно пункту 5.2. договора является месяц (далее также именуемый «отчётный месяц») с заключительной датой отчётного периода 17-го числа каждого месяца. Ежемесячно, 17 числа подрядчик, предварительно согласовав всю необходимую исполнительную документацию, обязан предоставить заказчику на подписание следующие документы, которые заказчик обязуется проверить до 30 числа и в случае согласования подписать 30 числа (приложение № 5 - Процедура согласования КС форм): акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации счета и счета-фактуры; утверждённую организацией по технадзору, владельцем и заказчиком исполнительную документацию по выполненным за отчётный период объёмам работ; отчёт об использовании давальческих материалов заказчика при условии своевременного предоставления заказчиком необходимой документации (товарно-транспортных или товарных накладных). 

В силу пункта 5.3.1. договора заказчик в течение 10 рабочих дней с момента получения документов, указанных в пункте 5.2. договора, проверяет, уточняет и при отсутствии замечаний, подписывает данную документацию и передает документы подрядчику. 

Оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется заказчиком в течение 20 рабочих дней при выполнении подрядчиком условий пункта 5.2 и после подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3. Сумма авансового платежа подлежит удержанию заказчиком с первого промежуточного акта выполненных работ (пункт 5.5. договора). 

Согласно пункту 5.6 договора оплата производится согласно условиям указанным ниже: 

а) 85% выполненных работ будет оплачено после выпуска подписанных чертежей RF1 владельцем, другими словами выполненные работы должны быть согласованы и приняты без каких-либо замечаний; 

б) 10% выполненных работ будет оплачено после согласования исполнительной документации и принятия владельцем их в его архив. В случае, если подрядчик не предоставляет своевременно исполнительную документацию, заказчик имеет право выполнить работы по подготовке соответствующей исполнительной документации своими силами или передать данную работу третьей стороне, более того соответствующая стоимость подлежит удержанию из сумм подлежащих к оплате Подрядчику;

 с) 5% выполненных работ будет оплачена в соответствии с пунктом 3.8. настоящего договора. 

Настоящим подрядчик заявляет, что даёт безусловное и безотзывное согласие на проведение указанного удержания и перерасчёта общей суммы договора заказчиком и никакого дополнительного соглашения и согласия подрядчика далее не требуется. 

Порядок сдачи-приёмки работ установлен в статье 12 договора.

В подтверждение факта выполнения работ по договору общество представило в дело копии акта о приёмке-сдаче выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2017 № 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.09.2017 № 3 на сумму 8 981 599 руб. 91 коп. (т. 1 л.д. 88-90), подписанные в одностороннем порядке обществом.

Сопроводительным письмом от 10.10.2017 № 1026 общество направило 11.10.2017 компании, в том числе вышеуказанные документы для подписания и направления их в адрес общества (т. 1 л.д. 93-96).

В связи с отсутствием мотивированного отказа по письму от 10.10.2017 общество письмом от 30.10.2017 № 1043 вновь направило компании комплект документов в составе форм КС-2, КС-3 (т. 1 л.д. 97).

В ответ на письмо № 1043 истца ответчик возвратил направленные документы с изложением просьбы откорректировать стоимость выполненных работ и понесённых затрат с учётом его письма (т. 1 л.д. 99-101).

После этого истец обратился к ответчику с досудебной претензией от 01.12.2017 (т. 1 л.д. 102-104).

Данная претензия ответчиком признана необоснованной (т. 1 л.д. 105-107), что явилось основанием для настоящего обращения истца 11.01.2018 в арбитражный суд.

Сумма долга в размере 7 634 359 руб. 92 коп. определена истцом за минусом из стоимости работ (8 981 599 руб. 91 коп.) гарантийных и иных удержаний, указанных в счёте от 30.09.2017 № 59 (т. 1 л.д. 92).

В рамках настоящего дела была проведена судебная экспертиза.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, с чем выразил несогласие ответчик.

Истец не обжалует решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной  инстанции отклоняет доводы апелляционной  жалобы компании исходя из следующего.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктами 4, 6 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.Таким образом, в пункте 6 статьи 753 ГК РФ сформулированы два условия, при которых отказ заказчика может быть признан обоснованным, а именно: 

в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, 

и недостатки должны носить неустранимый характер. 

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приёмки выполненных работ возложена законом на заказчика, то есть на компанию. 

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является действительным.

Данной нормой закона предусмотрена возможность составления одностороннего акта. 

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

Из материалов дела следует, что истцом предъявлены к оплате работы на сумму 22 331 764 руб. 79 коп., в том числе по акту формы КС-2 от 30.04.2017 № 1 - 6 834 273 руб. 61 коп., по акту от 31.05.2017  № 2 -  6 515 891 руб. 27 коп., по акту от 30.09.2017  № 3 - 8 981 599 руб. 91 коп.

При этом акты от 30.04.2017 № 1 и от 31.05.2017 № 2, равно как и справки формы КС-3, подписаны ответчиком без замечаний (т. 3 л.д. 128-133).

Спорным остаётся акт от 30.09.2017 № 3, по которому к оплате предъявлена меньшая сумма в размере 7 634 359 руб. 92 коп. за вычетом предусмотренных договором удержаний.

 Суд первой инстанции посчитал необоснованным односторонний отказ заказчика от подписания данного акта исходя из имеющихся в деле доказательств с учётом полученного результата судебной экспертизы. 

С данным выводом суда первой инстанции апелляционный суд согласился, так как экспертом установлен объём выполненных обществом по договору подрядных работ по монтажу металлоконструкций, а именно: на сумму 20 650 248 руб. 95 коп. с учётом НДС, а с надлежащим качеством - на сумму 20 489 247 руб. 98 коп. с учётом НДС.

Податель жалобы, возражая против требований общества, считает, что последнее нарушило установленный договором порядок сдачи-приёмки работ (статья 12).

Из представленной компанией в дело копии гарантийного письма от 24.05.2017 № 911 общества (т. 2 л.д. 50), на которое ссылается податель жалобы в качестве аргумента наличия на стороне истца обязательства по завершению или устранению недостатков, допущенных при выполнении работ на объектах, следует, что общество гарантировало сдачу металлоконструкций по объектам до 31.06.2017 и просило оказать содействие в организации присутствия представителя отдела контроля качества компании на предварительной приёмке момента затяжки болтовых соединений (10.9) ежедневно в 11-00 с 25.05.2017 на 3 участке, так как с 20.05.2017 представитель ОКК на площадке отсутствует.

Однако приведённые ответчиком возражения, в том числе на основе гарантийного письма, не являются основанием для отказа в удовлетворении исковых требований при установлении судом факта выполнения истцом работ по договору как в соответствующем объёме, так и отдельно с надлежащим качеством.

Как указывалось выше, основанием для признания судом обоснованным отказа заказчика от принятия работ подрядчика является совокупность вышеприведённых условий.

Между тем компанией вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не доказано того обстоятельства, что в переданном истцом компании объёме работ имеются недостатки, исключающие использование такого результата, носят неустранимый характер.

  В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. 

Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Оценив заключение экспертов ООО «ИНПАД», суд апелляционной инстанции признаёт его соответствующим требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86 АПК РФ.

Оснований для признания заключения сомнительным или противоречивым судом апелляционной инстанции не установлено. 

По результатам экспертизы стоимость выполненных обществом работ с надлежащим качеством составляет 20 489 247 руб. 98 коп. с учётом НДС.

По двум актам №№ 1, 2 компанией приняты работы без замечаний на общую сумму 13 350 164 руб. 88 коп. (6 834 273 руб. 61 коп. +  6 515 891 руб. 27 коп.).

Следовательно, остаток работ по акту № 3 равен 7 139 9083 руб. 10 коп. (20 489 247 руб. 98 коп. - 13 350 164 руб. 88 коп.).

Согласно пункту 3.8. договора заказчик при каждой оплате выполненных работ удерживает 5% от суммы выполненных работ пока вся техническая и исполнительная документация не будет полностью согласована, подписана и принята владельцем без каких-либо замечаний. 

Кроме того, на основании подпункта «б»  пункта 5.6. договора 10% выполненных работ будет оплачено после согласования исполнительной документации и принятия владельцем их в его архив. В случае подрядчик не предоставляет своевременно исполнительную документацию, заказчик имеет право выполнить работы по подготовке соответствующей исполнительной документации своими силами или передать данную работу третьей стороне, более того соответствующая стоимость подлежит удержанию из сумм подлежащих к оплате подрядчику. 

Как установил суд первой инстанции, истец не сдал исполнительную документацию в полном объёме, при расчётах заявленных требований истец поэтому учитывал удержания, предусмотренные вышеуказанными пунктами договора.

Согласно расчёту суда первой инстанции на основе вышеприведённых пунктов договора задолженность компании за минусом удержаний составила 6 068 220 руб. 64 коп.

Указанный размер долга истец не оспаривает.

Податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции без внимания условие подпункта «а» пункта 5.6. договора, согласно которому 85% оплачивается в случае, если выполненные работы согласованы и приняты без каких-либо замечаний.

Однако доказательств, опровергающих факт некачественного выполнения истцом работ по акту № 3 на меньшую сумму, чем определил суд первой инстанции (7 139 9083 руб. 10 коп.) компанией не представлено.

Податель жалобы также указывает на то, что акты, составленные и направленные истцом после расторжения договора, не могут являться доказательством выполнения работ; истец нарушил сроки окончания работ на объектах (до 25.05.2017); самовольно оставил строительные объекты (30.06.2017), что подтверждено судебными актами  по делу № А70-7917/2018.

Обстоятельства, касающиеся сроков сдачи истцом работ ответчику, оставления истцом строительных объектов, на которые ссылается ответчик в жалобе, не входят в предмет доказывания настоящего спора о взыскании задолженности по договору подряда.

В рамках дела № А70-7917/2018 по иску компании к обществу о взыскании штрафа за отказ от договора требования компании были удовлетворены, что следует из вступившего в законную силу решения  Арбитражного суда Тюменской области от 25.06.2018, оставленного без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2018 (т. 5 л.д. 99-107).

Действительно, в этом деле суд пришёл к выводу о том, что бездействие общества с 30.06.2017, а также последующая переписка сторон свидетельствуют об одностороннем прекращении договора со стороны подрядчика, что явилось основанием для привлечения общества к согласованной сторонами в договоре ответственности в виде штрафа.

А ссылаясь на письмо от 21.08.2017 № 2394 заказчика, суд также об отказе компании от договора в связи  с длительным бездействием общества при выполнении договорных обязательств.

При этом компанией со ссылкой на вышеуказанное решение суда не учтено, что в силу статьи 717 ГК РФ при реализации заказчиком права отказаться от исполнения договора на него возложена одновременно обязанность уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 2 статьи 450.1, пункту 2 статьи 453 ГК РФ при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из данной нормы права односторонний отказ от договора влечёт прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). 

Однако при этом сохраняется обязанность заказчика оплатить фактически выполненные подрядчиком работы по договору (статьи 702, 711, 740, 746 ГК РФ).

Таким образом, сам по себе отказ подрядчика либо заказчика от исполнения договора подряда не является основанием для неисполнения последним обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ по договору.

Несмотря на то, что акт № 3 датирован 30.09.2017, в настоящем случае материалы дела с учётом полученных результатов судебной экспертизы не свидетельствуют о том, что в объём работ истца на сумму 20 650 248 руб. 95 коп. с учётом НДС, установленную экспертом, не входит объём работ по спорному акту № 3.

При таких обстоятельствах податель жалобы не доказал оснований для освобождения его от обязанности заказчика оплатить фактически выполненные истцом в его пользу работы по договору.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика стоимость неоплаченных истцу работ в размере только 6 068 220 руб. 64 коп.

Доводы апелляционной  жалобы ответчика не опровергли правильности данного вывода суда первой инстанции.

Также истцом предъявлено производное требование о взыскании неустойки в размере 305 374 руб. 40 коп. за период с 30.11.2017 по 09.01.2018 с последующим начислением по день фактического исполнения заявленных требований. 

Суд первой инстанции отклонил данное требование истца со ссылкой на вышеуказанное решение суда, пункт 66 постановления Пленума Верховного Суда Российской федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» исходя из того, что  правовых оснований для взыскания неустойки за период с 30.11.2017 по 09.01.2018 с последующим начислением по день фактического исполнения заявленных требований не имеется, поскольку фактически договор между сторонами расторгнут. 

Решение суда в указанной части сторонами не обжалуется, что исключает необходимость осуществления судом апелляционной  инстанции проверки решения суда в этой части на предмет его законности и обоснованности (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.01.2019 по делу № А70-321/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.В. Аристова

Л.И. Еникеева