ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36272/2021

Дело № А40-95902/19

г. Москва

26 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Бодровой Е.В., Головачевой Ю.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ЦЕРА ГРУПП» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2021г., по делу № А40-95902/19, по иску ООО «Простор» (ИНН 

<

***>) к ООО «ЦЕРА ГРУПП» (ИНН 

<

***>) о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 04.08.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.06.2020,

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "Простор" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ООО "ЦЕРА ГРУПП" задолженности в размере 22 362 387,95 руб., неустойки согласно пункту 16.5. Договора в размере 15 586 584,40 руб., стоимости проведения строительного аудита в сумме 180 000,00 руб., стоимости работ, выполненных ООО КСК-Групп», в сумме 511 754,00 руб., неустойки согласно пункту 16.5. Договора, от стоимости стоимость работ, выполненных ООО КСК-Групп», в сумме 15 872,00 руб., стоимости работ, выполненных ООО «Фрост-Сервис» в сумме 99 700,00 руб., неустойки согласно пункту 16.5. Договора в сумме 4 850,00 руб., денежных средств, выплаченных в размере 4% от суммы 5 223 276,78 рублей по смете № 14 в редакции дополнительного соглашения № 40 от 10 марта 2017 года - 208 931,07 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2021 исковые требования удовлетворены частично. 

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 21.04.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «ПРОСТОР» и ООО «ЦЕРА ГРУПП» был заключен договор генерального подряда № П-108/02-12 от 05.01.2016 г.

В соответствии с вышеуказанным договором ответчик обязался выполнять работы, а истец принимать и оплачивать их.

Стоимость работ по Договору с учетом подписанных сторонами в период исполнения Договора дополнительных соглашений составила 295 597 546,18 рублей.

В соответствии с пунктом 13.8 Договора Ответчик несет всю полноту ответственности за все риски и возможный ущерб в период выполнения работ, т.е. с даты заключения Договора и до даты исполнения всех, в том числе гарантийных обязательств Ответчика по настоящему Договору. Если какая-либо часть работ повреждена и/или имеет недостатки по вине Ответчика, то он обязан отремонтировать или переделать испорченную или некачественную работу, доведя ее до требуемого стандарта и качества, и в полном соответствии с Договором за свой собственный счет в согласованный с Истцом срок, не увеличивая сроки выполнения своих обязательств по Договору.

Истцом указано на то, что имеется ряд существенных претензий к объему и стоимости предъявленных Ответчиком к сдаче работ (сданных работ), к качеству их выполнения, а также соответствию проектной документации к Договору.

Кроме того, для устранения недостатков и замечаний, истцом были привлечены сторонние организации, что подтверждается счетами на оплату.

Истцом при подаче искового заявления было указано на то, что Ответчиком на общую сумму 39 192 791,95 рублей обязательства по Договору не были исполнены.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признал обоснованными исковые требования в части, заявленные ООО «Простор» к ООО «ЦЕРА ГРУПП».

В соответствии со статей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан передать Истцу вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между Истцом (заказчиком) и Ответчиком (подрядчиком) спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 13.2. Договора гарантийный срок на выполненные работы и материалы составляет 5 (пять) лет с даты подписания итогового акта выполненных работ.

В соответствии с пунктом 13.4. Договора недостатки, выявленные Истцом в гарантийный период, должны устраняться Ответчиком в 30-дневный срок со дня получения Ответчиком соответствующего извещения Истца.

Пунктом 7.13. Договора предусмотрена регламентация действий Истца статьей 523 ГК РФ в случае выполнения Ответчиком работы с отступлениями от Договора.

Согласно пункту 1.4. Договора в случае отказа или уклонения Ответчика от устранения недостатков Истец вправе устранить недостатки своими силами или с привлечением третьего лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, Истец вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право Истца устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

На основании заявления истца определением от 21 августа 2020 года судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Межрегиональное бюро судебных им. Сикорского» эксперту ФИО4, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Определением от 26 ноября 2020 г. эксперт ФИО5 включен в экспертный состав.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

№1: Были ли фактически в рамках Договора генерального подряда № П-108/02-12 от 05.01.2016 г. выполнены работы, указанные в актах КС-2 №№ 1-1, 2-1, 4-1, 10-1, 11-1, 12-1, 13-1, 14-1, 15-1, 16-1, 17-1, 11-5?

№2: Были ли фактически в рамках Договора генерального подряда № П-108/02-12 от 05.01.2016 г (далее также Договора) выполнены работы, указанные: в сметах №№ 5, 9.1, 9.2, 12, 13 в редакции дополнительного соглашения № 41 от 06.04.2017 и смете № 14 в редакции дополнительного соглашения № 40 от 10.03.2017?

№3: Соответствует ли требованиям Договора объем и качество работ, материалов и оборудования, фактически выполненных работ, указанных в вопросах 1 и 2?

№4: Какова стоимость не выполненных ООО "ЦЕРА ГРУПП" (ИНН 

<

***>) работ и материалов, из объёма работ указанных в вопросах 1 и 2 (в случае отсутствия согласования стоимости отдельных видов работ в договоре, исходя из рыночных цен)?

В Определении суда от 26.11.2020 указано:

«От экспертного учреждения поступили ходатайства: Исх. № 691 от 26.10.2020; Исх. № 716 от 30.10.2020, Исх. № 754 от 16.11.2020, согласно которым, экспертное учреждение ходатайствует о предоставлении дополнительных материалов, ходатайствует об увеличении стоимости проведения судебной экспертизы до 1.400.000 руб., кроме того, ходатайствует о включении в комиссию экспертов ФИО5 В судебном заседании 26.11.2020 судом вынесены на рассмотрение вышеизложенные ходатайства ООО «Межрегиональное бюро судебных им. Сикорского». Представитель истца по ходатайствам не возражал, ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в том числе представленных на флеш-носителе, представил платежное поручение № 3246 от 23.11.2020 на сумму 450.000 руб. подтверждающее внесение денежных средств на депозит суда, с учетом заявленного экспертным учреждением ходатайства об увеличении стоимости проведения судебной экспертизы. Представитель ответчика по ходатайству не возражал, представил дополнительные документы, в том числе на электронном носителе, для приобщения к материалам дела с последующим учреждением в адрес экспертного учреждения.

1. Ходатайство сторон о приобщении дополнительных документов, в том числе представленных на электронных носителях, в целях дальнейшего направления в адрес экспертного учреждения - удовлетворить.

2. Направить в адрес экспертного учреждения ООО «Межрегиональное бюро судебных им. Сикорского» дополнительные документы, представленные сторонами.

3. Включить в экспертный состав эксперта - ФИО5.

4. Предупредить эксперта ФИО5 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

5. Удовлетворить ходатайство ООО «Межрегиональное бюро судебных им. Сикорского» об увеличении стоимости проведения судебной экспертизы.».

Таким образом, Ответчик имел все возможности для представлениях всех документов, которые, по его мнению, могли бы повлиять на результат экспертизы и довод Ответчика о том, что экспертом не были проанализированы документы, представленные в последнее судебное заседание (25.03.2021), является не обоснованным.

Кроме того, ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы) и суд признает эти причины уважительными.

Приводя доводы в апелляционной жалобе о необходимости проведения дополнительной экспертизы с учетом представленных в последнее судебное заседание договоров, Ответчик не обосновывает невозможность представления оригиналов этих документов в суд первой инстанции.

Ответчик обязан добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами и обязанностями, предусмотренными ст. ст. 4, 7-9,16,19,21, 23, 41, 46,49, 57, 59, 65, 66, 90, 94, 98, ПО, 111, 119, 123, 132, 139, 154, 156, 159, 181, 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Суд  первой инстанции предоставил возможность как представлению вопросов экспертам, так и учел ответы экспертов на них:

Что они действовали в соответствии с поставленными вопросами в рамках имеющихся у них документов. Вопросы о ценах на какое-либо иное имущество, не указанное в договоре в задании на экспертизу, судом представлены не были.

Эксперт правильно и обоснованно указал, поскольку отсутствуют документы, подтверждающие выполнение работ/оказание услуг по Локальной смете № 13, то определить объем не представляется возможным.

Кроме того, Ответчик письмом № 519-И/2017 от 03.08.2017 уже признавал недостатки относительно установленного оборудования, являющегося предметом экспертизы, самостоятельно установил сроки для устранения недостатков, но недостатки остались не устраненными.

По результатам Заключения также были подтверждены сведения о недостоверности стоимости работ и материалов, указанных в актах выполненных работ (КС-2) по толщине и высоте изоляционных материалов.

Согласно договору, Ответчик должен был выполнить полный комплекс отделочных работ и работ по монтажу и пуско-наладке инженерных систем, а также поставку и монтаж оборудования для строительства комплекса ресторана EATALY.

Как указано на сайте Ответчика, Ответчик производит полный комплекс работ по строительству и реконструкции объектов недвижимости разной степени сложности, крайне внимательно относится к потребностям и предпочтениям Клиента, что заказчик может быть уверен в безупречном результате. Также Ответчик заявляет на сайте, что относится ответственно к каждому этапу выполняемых работ.

Также признается необоснованным довод Ответчика, что предоставленный аналогичный товар должен обладать для Истца той же ценностью, что и заказанный в Сметах.

Несмотря на одинаковость конструкций, Истец заказал и оплатил именно то, что указано в Сметах.

Согласно п. Договора 2.3. Генподрядчик выполняет работы в соответствии с нормативно-технической документацией, проектной документацией, утвержденной Заказчиком, определяющей объем и содержание работ, и условиями настоящего Договора. Их изменение без письменного согласования с Заказчиком не допускается.

Никаких согласований об изменении наименований устанавливаемых конструкций согласовано не было.

Суд апелляционной инстанции, оценив данное экспертное заключение, также находит его соответствующим требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, является надлежащим доказательством по делу.

Судом первой инстанции, с учетом результатов судебной экспертизы в порядке ст. 49 АПК РФ истцом требования в части взыскания задолженности (стоимости невыполненных работ) уменьшены до 22 362 387,95 руб.

Доводы апелляционной жалобы Ответчика признаются апелляционным судом необоснованными и не состоятельными и отклоняются ввиду противоречия          фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Требования Истца о взыскании стоимости невыполненных работ в размере 22 362 387,95 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Согласно пункту 16.5 Договора в случае не устранения Ответчиком дефектов, выявленных при приемке работ, либо выявленных в период гарантийного срока, Ответчик выплачивает Истцу на основании его письменного требования пеню в размере 0,05% от стоимости работ по устранению дефектов, но не более 5% от стоимости Договора.

На основании п. 16.5 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков устранения недостатков в размере 15 586 584,40 руб. за период с 31.05.2017 по   25.03.2021.

Ответчиком было заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 5% от стоимости невыполненных работ составляет 1 118 119 руб. 40 коп.

Суд правомерно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании стоимости проведения строительного аудита в сумме 180 000,00 руб., поскольку истцом не обоснована относимость несения данных расходов, учитывая условия спорного договора.

Суд первой инстанции также не нашел оснований для удовлетворения требований истца о взыскании стоимости работ, выполненных ООО «КСК-Групп», в сумме 511 754,00 руб., поскольку Истцом не доказана причинно-следственная связь между имевшими место (по мнению Истца) протечками в полу на Объекте и ненадлежащим исполнением Ответчиком своих обязательств по Договору.

В ходе проведения по делу № А40-5711/18-43-44 строительно-технической экспертизы не установлены и не подтверждены какие-либо нарушения Ответчика в виде устройства ненадлежащей гидроизоляции при выполнении работ по Договору. Возможные протечки никак не связаны с действиями Ответчика и могли произойти в том числе, в связи с нарушениями самого Истца вследствие неправильной эксплуатации оборудования на Объекте.

Суд первой инстанции также правомерно отказано в удовлетворения требований истца о взыскании стоимости работ, выполненных ООО «Фрост-Сервис» в сумме 99 700,00 руб., поскольку надлежащее выполнение Ответчиком обязательств по поставке и монтажу системы вентиляции и кондиционирования воздуха на Объекте подтверждается строительно-технической экспертизой. Возможные утечки фреона никак не связаны с действиями Ответчика и могли произойти в том числе, в связи с нарушениями самого Истца вследствие неправильной эксплуатации оборудования на Объекте.

Относительно требований истца о взыскании денежных средств, выплаченных в размере 4% от суммы 5 223 276,78 рублей по смете № 14 в редакции дополнительного соглашения № 40 от 10 марта 2017 года - 208 931,07 руб. суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Истец ошибочно исходил из общей стоимости работ по Договору в размере 295 597 546,18 руб. (абз. 2 на стр. 5 искового заявления), в то время как таковая составляет в действительности 329 582 786, 84 руб., что установлено в рамках спора по делу № А40-5711/18-43-44 (абз. 10 на стр.2 апелляционного Постановления).

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом оплаты Истцом Ответчику по Договору только 309 350 354,83 руб. из 329 582 786, 84 руб., задолженность по Договору образуется у Истца, что исключает взыскание с Ответчика денежных средств, выплаченных в размере 4% от суммы 5 223 276,78 рублей по смете № 14 в редакции дополнительного соглашения № 40 от 10 марта 2017 года - 208 931,07 руб.

Требования о взыскании неустойки согласно пункту 16.5. Договора, от стоимости стоимость работ, выполненных ООО КСК-Групп», в сумме 15 872,00 руб., неустойки согласно пункту 16.5. Договора в сумме 4 850,00 руб. также правомерно отклонены, в связи с отказом во взыскании суммы задолженности, на которую она была начислена.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 21.04.2021 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2021 по делу №А40-95902/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      П.А. Порывкин 

Судьи:                                                                                               Е.В. Бодрова 

                                                                                                           Ю.Л. Головачева