ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-1432/2024

Дело № А40-191347/23

г. Москва

03 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:                          

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «Импланттрейд»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2023 по делу № А40-191347/23

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный научно-клинический центр физико-клинической медицины им. Ю.М. Лопухина Федерального медико-биологического агентства 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г Москве

третьи лица: 1) ООО «Импланттрейд», 2) ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 25.09.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

1) ФИО4 по доверенности от 04.05.2023,

2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Федеральный научно-клинический центр физико-клинической медицины им. Ю.М. Лопухина Федерального медико-биологического агентства (далее – Заявитель, ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 24.05.2023 по делу № 077/06/106-6752/2023.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Импланттрейд» и ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 заявление ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России удовлетворено. 

ООО «Импланттрейд» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО «Импланттрейд» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

Представитель УФАС по г. Москве в судебном заседании доводы апелляционной жалобы ООО «Импланттрейд» поддержал.

Представитель Общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо по делу ООО «РТС-Тендер», надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило. 

Рассмотрев дело в порядке статей  123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам рассмотрения по существу жалобы ООО «Импланттрейд» на действия ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России, при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку расходных материалов для ангиографа для нужд ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России (изв. № 0373100013423000166) (далее – Аукцион) комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве принято решение от 24.05.2023 по делу № 077/06/106-6752/2023 (далее – Решение). 

В соответствии с указанным Решением, в действиях Заказчика зафиксировано нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), выразившиеся, по мнению Комиссии УФАС по г. Москве в установлении требований к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки. 

Посчитав данное Решение незаконным, необоснованным, влекущим за собой существенное нарушение прав Заказчика, и подлежащим отмене, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, Заказчиком 12.05.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение № 0373100013423000166 о проведении Аукциона.

В соответствии с приложением «Описание объекта закупки» к извещению о проведении Аукциона к поставке требуются следующие товары: Шприц-манометр для баллонного катетера, одноразового использования, имеющие различные характеристики. Заказчиком установлено, в том числе следующее требование к закупаемому товару: «Шкала манометра и стрелка указатель с цветовой кодировкой (желтый на синем)». Необходимая характеристика для улучшения контрастного зрительного восприятия при работе устройства». 

На действия Заказчика поступила жалоба ООО «Импланттрейд» (3-е лицо). Требования жалобы сводилась к наличию в описании объекта закупки требований, которые влекут за собой ограничение количества участников аукциона, а именно: детализации цвета шкалы манометра и стрелки до цветовой кодировки «желтый на синем».

Комиссия УФАС по г. Москве признала жалобу обоснованной усмотрев в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, выразившиеся в установлении требований к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки. 

Согласно мотивировочной части Решения, Комиссия ФАС по г. Москве пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего избыточное конкретизирующее требование к цветовой кодировке шкалы манометра и стрелки указателя (желтый на синем), существенно ограничивают круг возможных участников закупочной процедуры. В резолютивной части Решения Комиссия УФАС по г. Москве отметил, что представителем Заказчика не пояснено, на основании каких положений нормативно-технической документации, или физических свойств оборудования представление иных контрастных цветов не будет отвечать потребности Заказчика. 

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, указанный вывод не соответствует положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе на основании следующего.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из правовой позиции, изложенной в абзаце 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Заказчик вправе определить такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

В Законе о контрактной системе и иных нормативных правовых актах не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию о закупке требований к товару, являющихся значимыми для заказчика, и не установлено каких-либо указаний на необходимость обосновывать потребности заказчика.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10, от 29 января 2013 года № 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок для государственных и муниципальных нужд, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение. Заказчик вправе определить в документации о торгах такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара (работы, услуги), которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств.

При этом закон не обязывает заказчика вопреки его потребностям обеспечить максимально широкий круг участников закупки, и установить такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров. 

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 30 октября 2014 года № 304-КГ14-3003.

В рассматриваемом случае требования к предлагаемому к поставке товару сформированы Заказчиком исходя из потребности в поставке расходных материалов для ангиографа. Учреждением также в достаточной мере обоснована потребность в контрастном цветовом выделении шкалы манометра, которая должна обеспечивать комфорт оператора, выполняющего ангиопластику, и гарантировать безопасность медицинской лечебной процедуры. При этом цвет шкалы не должен сливаться с фоном однотонных белых стен кабинета медицинского учреждения, и одновременно должен быть комфортным и привычным для оператора, выполняющего медицинские манипуляции, требующие концентрации и высокой точности.

Учитывая, что медицинские изделия и врач их применяющий, способны оказать непосредственное влияние на здоровье и жизнь пациента, при установлении конкретных требований к предмету закупок на поставку медицинских изделий, ключевыми являются достижение при лечении пациентов наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций и последствий.

В доказательство потребности в контрастном цветовом выделении шкалы манометра, Заявителем приобщены к материалам дела фото, подтверждающие белый цвет помещения медицинского учреждения (кабинета рентген-операционная), в котором будут использоваться закупаемые товары. 

Таким образом, Заявителем детализирован предмет закупки в той степени, в которой это необходимо для выполнения функции по оказанию медицинской помощи гражданам. В рассматриваемом случае требование к цвету шкалы манометра и стрелки указателя, вопреки мнению Комиссии УФАС по г. Москве, является не избыточным, а значимым. 

Суд первой инстанции также верно принял во внимание тот факт, что при подготовке описания объекта закупки, Заявителем осуществлен мониторинг товаров на функционирующем рынке (анализ рынка), и установлены требования, которым соответствую товары нескольких производителей: 

1) шприц-манометр - РУ: ФСЗ 2011/10934 от 25.02.2020 г. АркРойал, Ирландия; 

2) шприц-манометр Dolphin – Perouse (РУ № ФСЗ 2012/11736), Перуз Медикал, Франция.

Следовательно, под характеристики, установленные Заказчиком в Описании объекта закупки, подходили товары нескольких производителей, таких как: АркРойал (РУ: ФСЗ 2011/10934 от 25.02.2020, Ирландия), Dolphin – Perouse (РУ № ФСЗ 2012/11736), Перуз Медикал, Франция. Эти товары имеют цвет шкалы манометра и стрелки «желтый на синем», что характерно для рассматриваемых изделий и является общепринятой ходовой характеристикой. 

Вышеуказанные документы были представлены Заказчиком при рассмотрении жалобы Заявителя по существу, однако, не были учтены УФАС по г. Москве при вынесении Решения.

При этом позиция Третьего лица ООО «Импланттрейд» о несоответствии продукции «шприц-манометр РУ: ФСЗ 2011/10934 от 25.02.2020 АркРойал, Ирландия» требованиям технической части закупочной документации ввиду отсутствия требуемой характеристики «трехходовой краник», опровергается материалами дела (письмо Росздравнадзора от 10.11.2023 № 04-65178/23 в ответ на запрос Заявителя от 26.10.2023 № 1671). 

УФАС по г. Москве также не отрицает факт наличия на рынке товаров нескольких производителей, имеющих шкалу манометра и стрелку указателя с цветовой кодировкой «желтый на синем», при этом настаивая на том, что Заказчик существенно ограничил круг участников. В чём выражается данное «существенное ограничение» УФАС по г. Москве суду не пояснило, в том числе не представило надлежащих доказательств. 

Обжалуемое решение ФАС России также не содержит выводов о том, что установленное нарушение каким-либо образом повлияло на результаты Аукциона и ограничило права и законные интересы потенциальных участников закупки.

Утверждение Третьего лица ООО «Импланттрейд» о готовности принять участие в электронном аукционе на право заключения контракта на поставку расходных материалов для ангиографа для нужд ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России, при условии исключения детализации цвета шкалы манометра и стрелки до цветовой кодировки «желтый на синем», не нашло своего подтверждения в ходе судебного заседания.

Учитывая вышеизложенное, ограничение на участие в Аукционе отдельных категорий хозяйствующих субъектов или создание преимущественных условий участия в закупке участнику или нескольким частникам отсутствуют, что свидетельствует о том, что Заказчик при формировании требований к объекту закупки действовал в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

В рассматриваемом деле Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что сформулированные Заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Обжалуемое Решение нарушает права и законные интересы ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России в сфере экономической деятельности по осуществлению закупок для обеспечения нужд медицинских структурных подразделений поскольку: ограничивает Заявителя в законном праве приобрести товар, в наибольшей степени соответствующий его потребностям; создаёт риск привлечения должностных лиц Заявителя к административной ответственности; содержащиеся в Решении выводы приводят к применению Заказчиком положений Закона о контрактной системе ненадлежащим образом; причиняют вред деловой репутации ФГБУ ФНКЦ ФХМ им. Ю.М. Лопухина ФМБА России. Установление факта нарушения Заявителем Закона о контрактной системе при проведении Аукциона, ставит под сомнение добросовестность и законность действий Заказчика.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован и не соответствует закону.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г. Москве  от 24.05.2023 по делу № 077/06/106-6752/2023 незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2023 по делу № А40-191347/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                                Т.Т. Маркова

 

           ФИО1