ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-11064/2019

г. Киров

26 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании представителей:

от ответчика – ФИО3, действующей на основании доверенности от 20.08.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО4

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.09.2019 

по делу № А82-11064/2019, 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 316762700067320, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: открытое акционерное общество «Городской телеканал»

о  признании недействительным решения,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – заявитель, ИП ФИО4, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 14.03.2019 № 04-01/04-19 (изготовлено в полном объеме 26.03.2019).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Городской телеканал» (далее – ОАО «Городской телеканал», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.09.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, ФИО4 обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильном применении арбитражным судом норм материального права. Податель жалобы считает, что суд безосновательно согласился с решением УФАС от 14.03.2019 по делу № 04-01/04-19, которым признана ненадлежащей реклама магазина женской одежды «Барбарис мода», размещенная 22.01.2019 в эфире «Городского телеканала» в программе «Новости города». Заявитель утверждает, что по своему содержанию рекламный ролик является имиджевой рекламой, в которой объектом рекламирования выступает не конкретный товар (товарный знак, торговая марка, бренд), а продавец товара (ИП ФИО4, магазин женской одежды «Барбарис мода»). Подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе.

УФАС в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы подателя жалобы, настаивает на обоснованности и законности решения от 14.03.2019 по делу № 04-01/04-19.

ОАО «Городской телеканал» в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе заявителя, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ФИО4 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.11.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 29.11.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы стороны и третье лицо надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения жалобы. 

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, просят рассмотреть жалобу в отсутствие представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, УФАС в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 22.01.2019 в эфире «Городского телеканала» во время вечернего выпуска программы «Новости города» (21 час. 30 мин.) выявлен факт распространения рекламы магазина женской одежды «Барбарис мода» следующего содержания: «Встречайте весну модно. Деловые, на вечеринку, в путешествие лучшие образы от лучших брендов. Для девушек, ценящих качество и эксклюзив. Барбарис мода ТЦ «Ниагара» Свободы, 3» (продолжительность видеоролика составила 12 секунд).

05.02.2019 антимонопольный орган возбудил дело № 04-01/04-19 по признакам нарушения пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) (л.д. 45-46).

Комиссия Управления пришла к выводу, что видеоролик содержит фоторяд, демонстрирующий товары (женскую одежду) магазина «Барбарис-мода», исходя из которого у потребителя может сложиться интерес к конкретному товару, а не только к магазину «Барбарис мода» в целом. Текстовое сопровождение видеоролика также характеризует реализуемые в данном магазине товары. Таким образом, рассматриваемая информация адресована неопределенному кругу лиц, содержит сведения о магазине «Барбарис мода», о представленных в нем товарах, направлена на формирование и поддержание интереса к ним, продвижение их на рынке. Следовательно, такая информация является рекламой. Объектом рекламирования выступил магазин «Барбарис мода» и товары данного магазина.

Решением от 14.03.2019 (изготовлено в полном объеме 26.03.2019) по делу № 04-01/04-19 вышеуказанная реклама признана антимонопольным органом  ненадлежащей, нарушающими требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 5-6). 

Полагая, что указанное решение УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, ИП ФИО4 обратился в Арбитражный суд Ярославской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Закона о рекламе.

Целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Размещенный 22.01.2019 в эфире «Городского телеканала» во время вечернего выпуска программы «Новости города» (21 час. 30 мин.) рекламный ролик, содержащий видеоряд (демонстрация женской одежды) и сопутствующий ему текст следующего содержания: «Встречайте весну модно. Деловые, на вечеринку, в путешествие лучшие образы от лучших брендов. Для девушек, ценящих качество и эксклюзив. Барбарис мода ТЦ «Ниагара» Свободы, 3» (продолжительность видеоролика составила 12 секунд), отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования – «магазин «Барбарис мода» и о представленных в нем товарах («женскую одежду»), соответственно, является рекламой. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается, как и то, что заявитель является рекламодателем спорной рекламы.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58) разъяснил, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Действующее законодательство не содержит понятия «некорректное сравнение». Вместе с тем к некорректному следует отнести любое нетактичное сравнение, когда без видимых оснований высказываются предположения, что рекламируемый товар (услуга) обладают определенными превосходными свойствами, а товары (услуги) иных организаций уступают рекламируемому, тем самым формируя у потенциальных потребителей рекламы данное утверждение.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В пункте 29 Постановления № 58 разъяснено, что при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Из буквального толкования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ следует, что недостоверной признается реклама, содержащая сведения именно о преимуществах рекламируемого товара, под которым согласно пункту 3 статьи 3 указанного закона понимается исключительно продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Применительно к рекламируемому видеоролику, содержащему видеоряд (демонстрация женской одежды) и текст следующего содержания: «Встречайте весну модно. Деловые, на вечеринку, в путешествие лучшие образы от лучших брендов. Для девушек, ценящих качество и эксклюзив. Барбарис мода ТЦ «Ниагара» Свободы, 3», установлено, что в нем сообщается об объекте рекламирования – магазине заявителя «Барбарис мода» и о товарах, реализуемых в данном магазине. 

По форме подачи и смыслу вышеуказанная реклама представляет собой некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. 

Следует отметить, что при оценке содержания спорной рекламы необходимо оценивать в совокупности все элементы зрительного, слухового воздействия рекламы на потребителей, учитывая их первое впечатление от рекламы.

В рассматриваемом случае при использовании в рекламе выражения «лучшие образы от лучших брендов» демонстрируемые товары (предметы женской одежды) преподносятся потребителю в качестве лучших образов (собранных воедино отдельных предметов одежды). Вместе с тем объективное подтверждение приведенного в рекламном ролике утверждения о реализации магазином «Барбарис мода» одежды «лучших брендов» отсутствует.

При таких обстоятельствах доводы заявителя о том, что по своему содержанию рекламный ролик является имиджевой рекламой, в которой объектом рекламирования выступает не конкретный товар, а продавец товара (ИП ФИО4), являются несостоятельными, не основанными на содержании рассматриваемой рекламы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции безосновательно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле специалиста, который мог бы дать объективные разъяснения и выразить профессиональное мнение относительно содержания спорного рекламного ролика, о нарушении процессуальных прав заявителя не свидетельствуют, поскольку право оценки достаточности допустимости и взаимной связи доказательств отнесено к компетенции суда. По мнению суда апелляционной инстанции, отказ арбитражного суда в привлечении к участию в деле специалиста применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела является обоснованным, поскольку реклама воспринимается потребителем, не обладающим специальными познаниями, исходя из ее текста, содержания, способа воспроизведения. 

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, обоснованными. Спорная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.09.2019 по делу № А82-11064/2019 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.09.2019 по делу №А82-11064/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО4  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1