ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-31235/2015

город Ростов-на-Дону

11 февраля 2019 года

15АП-14778/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 09.02.2017, паспорт (до перерыва); представитель ФИО3 по доверенности от15.01.2019, паспорт (после перерыва);

от ответчика: представитель ФИО4 по доверенности  от 09.01.2019, паспорт (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский нефтеперерабатывающий завод»: представитель ФИО2 по доверенности от 25.12.2018 № 287, паспорт (до перерыва); представитель ФИО3 по доверенности  № 289 от 25.12.2018 (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон»: представитель не явился, извещен;

от временного управляющего ЗАО «Второе Краснодарское монтажное управление специализированное» ФИО5: не явился, извещен, утрачен статус временного управляющего;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Второе Краснодарское монтажное управление специализированное», общества с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский нефтеперерабатывающий завод»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.07.2016 по делу № А32-31235/2015 

по иску публичного акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» 

к закрытому акционерному обществу «Второе Краснодарское монтажное управление специализированное»

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский нефтеперерабатывающий завод»; общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон»; временного управляющего закрытого акционерного общества «Второе Краснодарское монтажное управление специализированное» ФИО5;

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Гравитон» (далее – фирма) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу «Второе Краснодарское монтажное управление специализированное» (далее – общество, ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 694 795 304 руб. 67 коп., неустойки в размере 169 479 530 руб. 46 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский нефтеперерабатывающий завод» (далее – завод). 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2016 иск удовлетворен полностью.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Взыскав в пользу истца задолженность по договору субподряда № 301/УЗ-ТНПЗ от 20.07.2011 в размере 1 525 330 809 руб. 26 коп., суд первой инстанции не принял во внимание условия пунктов 6.2, 6.3 данного договора, которыми предусмотрен порядок оплаты, при котором оплата работ производится не в полном объеме: с удержанием десяти процентов (сумма которых с учетом суммы подписанных сторонами актов составляет 2 551 374 198 руб. 54 коп.), которые подлежат уплате после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом; акт формы КС-11 не подписан. Взыскав указанные денежные средства, суд первой инстанции не учел их обеспечительный характер, лишив тем самым заказчика гарантии надлежащего выполнения работ. Суд не принял во внимание, что дополнительным соглашением № 17 от 05.05.2016 стороны продлили срок выполнения работ до 31.12.2016. Вывод суда первой инстанции о завершении работ по спорному договору 15.08.2014 противоречит заключению судебной экспертизы № 1/2016 от 15.07.2016.

Завод обжаловал решение суда первой инстанции в порядке главы 34 АПК РФ и просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Выводы суда первой инстанции о существовании оснований для взыскания задолженности и пени не соответствуют фактическим обстоятельствам дела: сумма задолженности по одному из договоров является гарантийным резервом; в материалах дела отсутствуют доказательства представления фирмой документов для оплаты в необходимом объеме в установленный договорами срок; взыскивается оплата за работы ненадлежащего качества. Судом первой инстанции не применены, подлежащие применению статьи 723, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции не принял во внимание условия пунктов 6.2, 6.3 договора № 301/УЗ-ТНПЗ от 20.07.2011, которыми предусмотрен порядок оплаты, при котором оплата работ производится не в полном объеме: с удержанием десяти процентов (сумма которых с учетом суммы подписанных сторонами актов составляет 2 551 374 198 руб. 54 коп.), которые подлежат уплате после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом; акт формы КС-11 не подписан. Взыскав указанные денежные средства, суд первой инстанции не учел их обеспечительный характер, лишив тем самым заказчика гарантии надлежащего выполнения работ. Фирмой не были представлены предусмотренные пунктом 5.1.16, 7.2 договора № 301/УЗ-ТНПЗ первичные документы, подтверждающие выполнение работ; равным образом не были предоставлены документы, предусмотренные пунктом 5.1.20 договора № 609/3-16-ТНПЗ. Представленные фирмой акты сверки не подтверждают размер задолженности  ответчика  по спорным договорам, поскольку они не содержат ссылки на первичные документы, на основании которых они составлены. В деле отсутствует доказательства надлежащего качества выполненных фирмой работ. Заключение судебной экспертизы не является таким доказательством, поскольку натурным способом экспертами было исследовано всего 2,6% от общего объема работ. При этом экспертное заключение было представлено сторонам для ознакомления в судебном заседании 21.07.2016, а судебное разбирательство было назначено на 25.07.2016, в результате чего ответчик и третье лицо были лишены возможности предоставить возражения на данное заключение. Заключением несудебной экспертизы, проведенной ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы», установлено, что качество выполненных фирмой работ по устройству монолитных железобетонных буронабивных свай не соответствуют требованиям проекта и действующих национальных стандартов; выявленные отклонения от проекта определены как критический дефект по ГОСТ 15467-79. Судом первой инстанции было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств завода о замене экспертной организации, об отводе эксперта, о назначении повторной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу фирма просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Определением апелляционного суда от 24.11.2016 была назначена повторная судебная экспертиза, в связи с чем производство по делу было приостановлено. 

Определением апелляционного суда от 25.12.2017 производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суде заключения судебной экспертизы. 

Определением апелляционного суда от 29.01.2018 на стороне истца произведена процессуальная замену фирмы правопреемником – публичным акционерным обществом «Нефтяная компания «Роснефть» (далее – компания); фирма привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца.

Определением апелляционного суда от 12.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен временный управляющий общества ФИО5; данным определением была назначена повторная судебная экспертиза, в связи с чем производство по делу было приостановлено. 

Определением апелляционного суда от 24.12.2018 производство по делу было возобновлено в связи с неоплатой фирмой расходов на производство судебной экспертизы и сообщением об отсутствии такой возможности.

Представитель завода поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель компании просил разрешить спор с учетом выводов заключения повторной судебной экспертизы. 

Фирма, временный управляющий общества ФИО5, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 час. 45 мин. 28.01.2019. 

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя компании и завода.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее с учетом дополнений, выслушав представителей общества, завода, компании,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.07.2011 между фирмой (субподрядчик) и обществом (генеральный подрядчик) был заключен договор субподряда № 301/УЗ-ТНПЗ, по которому субподрядчик обязался выполнить по заданию генерального подрядчика работы на объекте «МЦК (тит. 930-01)» на территории ООО «РН-Туапсинский НПЗ» (в 

<

...>) и сдать результат работ генеральному подрядчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его.

С учетом дополнительного соглашения № 14 от 11.09.2014 к договору № 301/УЗ-ТНПЗ цена образующих предмет договора работ определена ориентировочно в размере 25 597 813 449 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 18%.

По своей правовой природе договор № 301/УЗ-ТНПЗ представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В предмет иска входит требование о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ, в размере 1 525 330 809 руб. 26 коп. и неустойки за просрочку их оплаты в размере 152 533 080 руб. 92 коп. 

В доказательство факта выполнения работ по данному договору фирмой были представлены подписанные субподрядчиком и генеральным подрядчиком акты о приемке выполненных в период с 20.07.2011 по 31.03.2015 работ формы КС-2 на общую сумму 25 513 741 985 руб. 47 коп., в т.ч. НДС 18%.

Возражая против иска, общество ссылалось на ненадлежащее выполнение фирмой работ, а также на вытекающее из пунктов 6.2, 6.3 договора № 301/УЗ-ТНПЗ право генерального подрядчика на удержание десяти процентов стоимости работ (сумма которых с учетом суммы подписанных сторонами актов составляет 2 551 374 198 руб. 54 коп.) до подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом. 

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 по делу № А53-5301/2014, от 27.02.2015 по делу № А53-6361/2013).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно заключению повторной судебной экспертизы от 20.12.2017, выполненной экспертами ФИО6, ФИО7, ФИО8 (экспертная организация ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость») установлено следующее. Стоимость фактически выполненных фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ на объекте «МЦК (тит. 930-01), расположенном по адресу: 

<

...> работ составляет 17 620 684 407 руб., с учетом НДС 18% (ответ на первый вопрос). Выполненные фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ работы установленным нормативными актами и договором требованиям к качеству работ, требованиям не соответствуют; основные недостатки возникли по причине не учета сложных инженерно-геологических условий площадки строительства и некорректного выбора конструкций буронабивных свай; стоимость устранения выявленных недостатков составляет установку дополнительных свай (с учетом инженерно-геологических условий либо индустриальных либо буронабивных свай в неизвлекаемых обсадных трубах) общая сумма работ на 50% от объема договора, итого 12 586 203 148 руб. с учетом НДС (ответ на второй вопрос).

С учетом доводов фирмы, направленных на обоснование необоснованности заключения повторной судебной экспертизы 20.12.2017, апелляционным судом была назначена повторная судебная экспертиза, которая не была проведена по причине отказа фирмы от несения расходов по ее оплате. 

С учетом изложенного апелляционный суд установил обстоятельства дела по имеющимся в деле доказательствам. 

Как указано выше, заключением повторной судебной экспертизы от 20.12.2017 установлена стоимость фактически выполненных фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ работ в размере 17 620 684 407 руб.

Из исследовательской части заключения повторной судебной экспертизы следует, что экспертами было проведено натурное исследование объекта экспертизы с применением георадара «Лоза», с учетом результатов которого объем и стоимость фактически выполненных фирмой работ были определены экспертами с применением аналитического метода с использованием сведений исполнительной и рабочей документации. 

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку основания для вывода о том, что примененный экспертами метод исследования является недопустимым с точки зрения закона, постольку с учетом объяснений эксперта, данных в ходе его допроса в заседании суда апелляционной инстанции, и отсутствия заключения повторной судебной экспертизы, которой были бы сделаны иные нежели в заключении судебной экспертизы от 20.12.2017 выводы об объемах и стоимости фактически выполненных фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ работ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности заключения судебной экспертизы от 20.12.2017. 

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ работ составляет 17 620 684 407 руб.

Доводы фирмы, направленные на обоснование необоснованности выводов заключения повторной судебной экспертизы от 20.12.2017 в части выполнения работ с недостатками и размера расходов на их устранение в сумме 12 586 203 148 руб. не имеют юридического значения для разрешения настоящего спора в силу следующего. 

В рамках правоотношений из договора № 301/УЗ-ТНПЗ обществом в пользу фирмы были уплачены денежные средства в общем размере 23 988 411 176 руб. 23 коп., в том числе перечислением денежных средств в размере 23 231 977 597 руб. 58 коп., зачетом в части стоимости услуг генподряда, оказанных генеральным подрядчиком субподрядчику, в размере 756 433 578 руб. 65 коп. Данный вывод суда первой инстанции в апелляционном суде участвующими  в деле лицами не оспаривается. 

Поскольку сумма уплаченных обществом в пользу фирмы по договору № 301/УЗ-ТНПЗ денежных средств составляет 23 988 411 176 руб. 23 коп., а стоимость фактически выполненных последней работ составляет 17 620 684 407 руб., постольку это исключает вывод о существовании задолженности общества перед фирмой по оплате работ, выполненных по договору № 301/УЗ-ТНПЗ, в размере 1 525 330 809 руб. 26 коп.

Соответственно, наличие или отсутствие в результатах выполненных работ недостатков, а равно вывод экспертов о стоимости их устранения, не влияет на вывод об отсутствии у общества спорной задолженности перед фирмой по договору № 301/УЗ-ТНПЗ в размере 1 525 330 809 руб. 26 коп. Спор об устранении недостатков либо возмещении расходов на их устранение, для которого указанные обстоятельства могли бы иметь юридическое значение, в рамках настоящего дела не рассматривается; встречный иск с соответствующим предметом обществом не заявлялся. 

С учетом изложенного не имеет юридического значения довод апелляционных жалобы о вытекающем из пунктов 6.2, 6.3 договора № 301/УЗ-ТНПЗ праве генерального подрядчика на удержание десяти процентов стоимости работ (сумма которых с учетом суммы подписанных сторонами актов составляет 2 551 374 198 руб. 54 коп.) до подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом, поскольку материалами дела подтверждается отсутствие обязанности общества по оплате спорной задолженности, а не ненаступление срока исполнения данной обязанности. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 14.2 договора № 301/УЗ-ТНПЗ генеральный подрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает субподрядчику за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы (этапы работ) на срок не свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате – неустойку (пеню) в размере 0,05% своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, а после 30 дней – 0,1% от своевременно неоплаченной суммы стоимости работ за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно неоплаченной суммы стоимости работ.

Поскольку материалами дела подтверждается отсутствие просроченной в период с 15.10.2014 по 13.08.2015 задолженности по оплате работ по договору № 301/УЗ-ТНПЗ, постольку отсутствуют основания для взыскания с ответчика договорной неустойки за просрочку ее оплаты в размере 152 533 080 руб. 92 коп. 

При таких обстоятельствах в иске в части требований о взыскании по договору № 301/УЗ-ТНПЗ задолженности в размере 1 525 330 809 руб. 26 коп. и неустойки в размере 152 533 080 руб. 92 коп. надлежит отказать. 

15.01.2014 между фирмой (субподрядчик) и обществом (генеральный подрядчик) был заключен договор субподряда № 609/3-16-ТНПЗ, по которому субподрядчик обязался выполнить по заданию генерального подрядчика строительно-монтажные работ на территории завода на объекте ««Узел оборотного водоснабжения № 3 (тит. 862-02/3)» Двухсекционная градирня с насосной станцией»» и сдать результат работ генеральному подрядчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его.

С учетом дополнительного соглашения № 4 от 15.08.2014 к договору № 609/3-16-ТНПЗ цена работ определена в размере 470 911 917 руб. 28 коп., в т.ч. НДС 18%.

По своей правовой природе договор № 609/3-16-ТНПЗ представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В предмет иска входит требование о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ, в размере 169 464 495 руб. 41 коп. и неустойки за просрочку их оплаты в размере 16 946 449 руб. 54 коп. 

В доказательство факта выполнения работ по данному договору фирмой были представлены подписанные субподрядчиком и генеральным подрядчиком акты о приемке выполненных в период с 15.02.2014 по 15.08.2014 работ формы КС-2 на общую сумму 470 911 917 руб. 28 коп., в т.ч. НДС 18%.

Возражая против иска, общество ссылалось на ненадлежащее выполнение фирмой работ по данному договору. 

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 по делу № А53-5301/2014, от 27.02.2015 по делу № А53-6361/2013).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно заключению повторной судебной экспертизы от 20.12.2017, выполненной экспертами ФИО6, ФИО7, ФИО8 (экспертная организация ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость») установлено следующее. Стоимость фактически выполненных фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ на объекте «Узел оборотного водоснабжения № 3 (тит. 862-02/3). Двухсекционная градирня с насосной станцией», расположенном по адресу: 

<

...> работ составляет 207 199 065 руб. 90 коп., вкл. НДС 18% (ответ на третий вопрос). Выполненные фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ работы установленным нормативными актами и договором требованиям к качеству работ на 50% от общего объема не соответствуют; основные недостатки возникли по причине не учета сложных инженерно-геологических условий площадки строительства и некорректного выбора конструкций буронабивных свай; стоимость устранения недостатков составляет сумму устройства дополнительных свай (с учетом инженерно-геологических условий, либо индустриальных, либо буронабивных свай в неизвлекаемых обсадных трубах) на 50% от объема договора, итого в размере 103 599 532 руб. 90 коп. с учетом НДС 18% (ответ на четвертый вопрос).

С учетом доводов фирмы, направленных на обоснование необоснованности заключения повторной судебной экспертизы 20.12.2017, апелляционным судом была назначена повторная судебная экспертиза, которая не была проведена по причине отказа фирмы от несения расходов по ее оплате. 

С учетом изложенного апелляционный суд установил обстоятельства дела по имеющимся в деле доказательствам. 

Как указано выше, заключением повторной судебной экспертизы от 20.12.2017 установлена стоимость фактически выполненных фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ работ в размере 207 199 065 руб. 90 коп.

Из исследовательской части заключения повторной судебной экспертизы следует, что экспертами было проведено натурное исследование объекта экспертизы с применением георадара «Лоза», с учетом результатов которого объем и стоимость фактически выполненных фирмой работ были определены экспертами с применением аналитического метода с использованием сведений исполнительной и рабочей документации.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку основания для вывода о том, что примененный экспертами метод исследования является недопустимым с точки зрения закона, постольку с учетом объяснений эксперта, данных в ходе его допроса в заседании суда апелляционной инстанции, и отсутствия заключения повторной судебной экспертизы, которой были бы сделаны иные нежели в заключении судебной экспертизы от 20.12.2017 выводы об объемах и стоимости фактически выполненных фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ работ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности заключения судебной экспертизы от 20.12.2017. 

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ работ составляет 207 199 065 руб. 90 коп.

Доводы фирмы, направленные на обоснование необоснованности выводов заключения повторной судебной экспертизы от 20.12.2017 в части выполнения работ с недостатками и размера расходов на их устранение в сумме 103 599 532 руб. 90 коп. не имеют юридического значения для разрешения настоящего спора в силу следующего. 

В рамках правоотношений из договора № 609/3-16-ТНПЗ обществом в пользу фирмы были уплачены денежные средства в общем размере 301 447 421 руб. 87 коп., в том числе перечислением денежных средств в размере 292 158 861 руб. 32 коп., зачетом в части стоимости услуг генподряда, оказанных генеральным подрядчиком субподрядчику, в размере 9 288 560 руб. 55 коп. Данный вывод суда первой инстанции в апелляционном суде участвующими  в деле лицами не оспаривается. 

Поскольку сумма уплаченных обществом в пользу фирмы по договору № 609/3-16-ТНПЗ денежных средств составляет 301 447 421 руб. 87 коп., а стоимость фактически выполненных последней работ составляет 207 199 065 руб. 90 коп., постольку это исключает вывод о существовании задолженности общества перед фирмой по оплате работ, выполненных по договору № 609/3-16-ТНПЗ, в размере 169 464 495 руб. 41 коп.

Соответственно, наличие или отсутствие в результатах выполненных работ недостатков, а равно вывод экспертов о стоимости их устранения, не влияет на вывод об отсутствии у общества спорной задолженности перед фирмой по договору № 609/3-16-ТНПЗ в размере 169 464 495 руб. 41 коп. Спор об устранении недостатков либо возмещении расходов на их устранение, для которого указанные обстоятельства могли бы иметь юридическое значение, в рамках настоящего дела не рассматривается; встречный иск с соответствующим предметом обществом не заявлялся. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 15.2 договора № 609/3-16-ТНПЗ за просрочку оплаты выполненных работ генеральный подрядчик уплачивает субподрядчику при просрочке более 30 дней неустойку (пеню) в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ.

Поскольку материалами дела подтверждается отсутствие просроченной в период с 16.09.2014 по 13.08.2015 задолженности по оплате работ по договору № 609/3-16-ТНПЗ, постольку отсутствуют основания для взыскания с ответчика договорной неустойки за просрочку ее оплаты в размере 16 946 449 руб. 54 коп.

При таких обстоятельствах в иске в части требований о взыскании по договору № 609/3-16-ТНПЗ задолженности в размере 169 464 495 руб. 41 коп. и неустойки в размере 16 946 449 руб. 54 коп. надлежит отказать.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции фирмой были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 360 000 руб., обществом были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 120 000 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На день принятия постановления апелляционного суда истцом в порядке процессуального правопреемства фирмы является компания. 

Поскольку в иске отказано полностью, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с компании в пользу общества подлежат возмещению понесенные последним судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 120 000 руб.

Поскольку компания приобрела статус истца в порядке процессуального правопреемства фирмы, постольку понесенные фирмой как истцом судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 360 000 руб. относятся на фирму и возмещению компанией не подлежат. 

При рассмотрении апелляционной жалобы заводом были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 850 000 руб. (т.21, л.д. 129). 

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» судебные издержки, понесенные третьими лицами (статьи 50, 51 АПК РФ), участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта.

В силу изложенного с компании в пользу завода подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 850 000 руб.

При разрешении заявления экспертной организации ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» о возмещении расходов, связанных с проездом судебного эксперта, к месту проведения судебного заседания и обратно, в размере 15 718 руб. апелляционный суд установил следующее. 

В соответствии с частью 6 статьи 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Из материалов дела следует, что судебный эксперт ФИО6 принимал участие в судебном заседании апелляционного суда 08.10.2018 для дачи пояснений по заключению судебной экспертизы. Участие эксперта в данном заседании является обоснованным, поскольку определением апелляционного суда от 10.09.2018 было указано на необходимость явки эксперта в судебное заседание.

Факт несения транспортных расходов, связанных с перелетом эксперта из Москвы (место нахождения экспертной организации) в Ростов-на-Дону и обратно для участия в судебном заседании 08.10.2018 подтверждается представленными экспертной организацией первичными документами, включая счетом на оплату авиабилетов и платежным поручением № 326 от 28.09.2018 на сумму в размере 15 718 руб. 

В соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 АПК РФ эксперту возмещаются расходы, понесенные им в связи с явкой в суд (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные)), и выплачивается вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда.

По смыслу части 2 статьи 110 АПК РФ расходы, связанные с проездом подлежат возмещению в разумных пределах.

Определение разумных пределов судебных расходов отнесено к компетенции арбитражного суда и направлено на пресечение злоупотребления правом и недопущение взыскания не соразмерных сумм. С учетом отсутствия доводов истца о несоразмерности заявленных экспертной организацией транспортных расходов, а также размещенных на Интернет-сайтах по продаже авиабилетов общедоступных сведений о средних ценах на пассажирские авиаперевозки по маршрутам Москва – Ростов-на-Дону и Ростов-на-Дону – Москва, отсутствуют основания для вывода о неразумности расходов эксперта по проезду к месту судебного заседания и обратно в размере 15 718 руб.

Из сделанного в судебном заседании 10.09.2018 заявления фирмы о готовности оплатить расходы, связанные с участием эксперта в судебном заседании, не следует воля фирмы на несение этих расходов вне зависимости от результатов рассмотрения дела, в силу чего вытекающее из части 4 статьи 110 АПК РФ основание отнесения на фирму понесенных экспертной организацией транспортных расходов отсутствует.

В силу изложенного на основании 1, 5, 6 статьи 110 АПК РФ понесенные экспертной организацией транспортные расходы в размере 15 718 руб. подлежат отнесению на компанию путем взыскания указанных денежных средств в пользу экспертной организации. 

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с компании в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с компании в пользу завода подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.07.2015 по делу      № А32-31235/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

В иске отказать полностью.

Взыскать с публичного акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу закрытого акционерного общества «Второе Краснодарское монтажное управление специализированное» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 120 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «РН-Туапсинский НПЗ (ИНН 

<

***>,     ОГРН 

<

***>) судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 850 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу экспертной организации общества с ограниченной ответственность. «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в возмещение расходов, связанных с явкой судебного эксперта в суд, денежные средства в размере 15 718 руб. 

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

ПредседательствующийВ.В. Ванин

СудьиН.В. Ковалева

 Е.А. Маштакова