Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А78-6320/2022

08 декабря 2023 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  08 декабря 2023 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Рудых А.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Четвертого арбитражного апелляционного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, ФИО1, при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей: Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» ФИО3 (доверенность от 02.11.2022 № 12-16-02/246, выданная  в порядке передоверия по доверенности от 10.01.2022 № 01-12/2, диплом); Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю ФИО4 (доверенность от 09.01.2023 № 9, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 марта 2023 года по делу № А78-6320/2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2023 года по тому же делу,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Москва; далее – ФГУП «РТРС», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 25.05.2022 № 02-05-3488, об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ФГУП «РТРС» в установленном законом порядке.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество «Россети Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Красноярск; далее – ПАО «Россети Сибирь»), акционерное общество «Читаэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Чита; далее – АО «Читаэнергсбыт», Общество).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 марта 2023 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2023 года, в удовлетворении требования отказано.

ФГУП «РТРС» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 10, 22, 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила недискриминационного доступа), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что антимонопольным органом немотивированно не были рассмотрены доводы Предприятия о том, что законодательство об электроэнергетике обязывает гарантирующего поставщика урегулировать с потребителем все вопросы электроснабжения, нести перед потребителем ответственность за качество поставленного энергоресурса, в том числе и за действия (бездействие) прочих лиц, задействованных в энергоснабжении; допущенное Обществом нарушение выражается в  бездействии, в неисполнении им принятых на себя обязательств по договору энергоснабжения и повлекло нарушение пункта 31(6) Правил недискриминационного доступа в части того, что потребитель был лишен возможности получить по договору электроэнергию для осуществления своей хозяйственной деятельности; в связи с чем действия гарантирующего поставщика являются нарушением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель ФГУП «РТРС» в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.  Представитель Забайкальского УФАС России считает судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 31 октября 2023 года до 07 ноября 2023 года до 11 часов 00 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе судей, представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07 ноября 2023 года в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение кассационной жалобы ФГУП «РТРС»  отложено на 07 декабря 2023 года на 11 часов 40 минут, о чем лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом (информация на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (kad.arbitr.ru) информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»).

После отложения судебное разбирательство продолжено в том же составе судей.

Представители лиц, участвующих в деле, участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Забайкальское УФАС России поступило заявление филиала ФГУП «РТРС» о нарушении филиалом ПАО «Россети Сибирь» и АО «Читаэнергосбыт» Правил недискриминационного доступа.

Из заявления следует, что количество часов отключений электрической энергии за период с 01 января 2021 года по 31 декабря 2021 году превысило допустимые величины. В 2021 году, как и в 2020 году, стабильность электроснабжения отсутствовала. Сетевая организация в 2020 году была привлечена к административной ответственности за превышение допустимого числа отключений, при этом меры для недопущения повторного нарушения не приняты, ситуация ухудшилась, количество часов отключений увеличилось.  К заявлению приложены запросы гарантирующему поставщику о причинах отключений электроэнергии и необходимости устранить нарушения, однако со стороны гарантирующего поставщика никакие действия не совершаются. АО «Читаэнергосбыт» должно наравне с сетевой организацией обеспечивать строгое соблюдение требований качества и надежности энергоснабжения.

Антимонопольный орган установил, что филиал РТРС «Забайкальская КРТПЦ» является владельцем телекоммуникационных контейнеров цифрового эфирного телерадиовещания, установленных на территории Забайкальского края.

Энергоснабжение указанных объектов осуществляется в рамках заключенного с АО «Читаэнергосбыт» договора от 28.02.2011 № 090091.

Согласно актам об осуществлении технологического присоединения объекты имеют непосредственное технологическое присоединение к объектам электроэнергетики, принадлежащим филиалу ПАО «Россети Сибирь» - «Читаэнерго». Категория надежности энергоснабжения – третья.

В период с января по декабрь 2020 года по инициативе АО «Читаэнергосбыт» отключений электроэнергии на указанных объектах ФГУП «РТРС» не производилось. Филиалом ПАО «Россети Сибирь» - «Читаэнерго» на вышеуказанных объектах за 2020 год зафиксированы отключения электроэнергии по причинам  плановых ремонтных работ, аварийных отключений, а также оперативных переключений.

Квалифицировать действия АО «Читаэнергосбыт» как злоупотребление доминирующим положением невозможно.

Письмом от 25.05.2022 № 02-05-3488 Забайкальское УФАС России отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства со ссылкой на пункт 2 части 8, пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

ФГУП «РТРС» обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в числе прочего, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 44 названного Закона при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5).

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктов 3.43, 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент № 339), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

Пунктом 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2) разъяснено, что на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства. В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4).

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Из пункта 31(6) Правил недискриминационного доступа следует, что категория надежности обусловливает содержание обязательств сетевой организации по обеспечению надежности снабжения электрической энергией энергопринимающих устройств, в отношении которых заключен договор (абзац 1). Для третьей категории надежности допустимое число часов отключения в год составляет 72 часа, но не более 24 часов подряд, включая срок восстановления электроснабжения, за исключением случаев, когда для производства ремонта объектов электросетевого хозяйства необходимы более длительные сроки, согласованные с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (абзац 7).

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду недоказанности совокупности признаков злоупотребления доминирующим положением вследствие незаконных действий сетевой организации по превышению допустимого количества часов отключений энергоресурса, антимонопольный орган исходил из того, что в период с января по декабрь 2020 года по инициативе АО «Читаэнергосбыт» отключений электроэнергии на объектах Предприятия не производилось. Филиалом ПАО «Россети Сибирь»-«Читаэнерго» за 2020 год зафиксированы отключения электроэнергии по причинам плановых ремонтных работ, аварийных отключений, а также оперативных отключений. АО «Читаэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Забайкальского края и Республики Бурятия; основными видами деятельности являются покупка и реализация (продажа) электрической энергии (мощности) на оптовом и розничных рынках электрической энергии. Квалифицировать действия АО «Читаэнергосбыт» как злоупотребление доминирующим положением невозможно.

Между тем при обращении в Забайкальское УФАС России с заявлением ФГУП «РТРС» со ссылкой на пункт 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ), пункт 30 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения), пункт 10.2 договора энергоснабжения от 28.02.2011 № 090091, указывало, что нарушение законодательства об электроэнергетике в части допустимого числа часов отключения электроэнергии допущено как сетевой организацией, так и гарантирующим поставщиком. При этом нарушение Обществом антимонопольного законодательства, по его мнению, выразилось в бездействии гарантирующего поставщика, который в силу названных норм права и условий договора несет ответственность перед потребителями (покупателями) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии. Также ФГУП «РТРС» указало на направление гарантирующему поставщику запросов о причинах отключений электроэнергии и необходимости устранить нарушения, в ответ на которые АО «Читаэнергосбыт» никаких действия не предприняло, ответы не направлены.

В заявлении в арбитражный суд и в апелляционной жалобе, ФГУП «РТРС», не оспаривая факт отсутствия инициирования  отключений энергоснабжения со стороны гарантирующего поставщика, настаивало на том, что несоблюдение предусмотренной законодательством обязанности гарантирующего поставщика по исполнению обязательств по договору энергоснабжения в части поставки надлежащего качества электроэнергии является нарушением антимонопольного законодательства; указывало, что допущенное гарантирующим поставщиком бездействие повлекло нарушение пункта 31(6) Правил недискриминационного доступа, в связи с чем ФГУП «РТРС» было лишено возможности получить по договору электроэнергию для осуществления своей хозяйственной деятельности; а также указывало на необоснованность и немотивированность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Суды, сославшись, как и Управление, на отсутствие инициирования Обществом отключений электроэнергии на объектах ФГУП «РТРС» и наличие таких отключений со стороны ПАО «Россети Сибирь» по причинам плановых ремонтных работ, аварийных отключений, а также на основные виды деятельности Общества, признали правомерным вывод антимонопольного органа о невозможности квалифицировать действия АО «Читаэнергосбыт» как злоупотребление доминирующим положением.

Между тем в силу пункта 1 статьи 38 Закона № 35-ФЗ субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона и иными обязательными требованиями.

Пунктом 7 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики, совместными действиями обеспечивают на розничных рынках надежность снабжения потребителей и качество электрической энергии.

На основании пункта 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

Из пункта 30 Основных положений следует, что в рамках договора энергоснабжения гарантирующий поставщик несет перед потребителем (покупателем) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии, а также других лиц, привлеченных для оказания услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

Условиями договора энергоснабжения от 28.02.2011 № 090091 также установлена предусмотренная законодательством ответственность поставщика, в том числе в случаях ограничения режима потребления электроэнергии сверх сроков, определенных установленной в договоре категорией надежности (пункт 10.2), а также установлена обязанность поставщика доводить до сведения потребителя утвержденные сетевой организацией «Графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики» (пункт 3.1.6) (т. 1, оборот  л.д. 45, л.д. 44).

Таким образом, действующее законодательство и условия договора обязывает гарантирующего поставщика нести перед потребителями ответственность за качество поставленного энергоресурса, в том числе и за действия (бездействия) прочих лиц, задействованных в энергоснабжении. При этом неисполнение сетевыми организациями обязательств по уведомлению потребителей о предстоящих отключениях не освобождает гарантирующего поставщика от ответственности за превышение допустимого действующим законодательством числа часов отключения электрической энергии (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10 января 2022 года                              № 306-ЭС21-25580, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2020 № 303-ЭС20-6012).

В нарушение статей 71, 170, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не дана оценка доводам Предприятия,  не приведены мотивы, по которым суд посчитал не применимым указанное правовое регулирование, на которое ссылалось ФГУП «РТРС».

Суд апелляционной инстанции данные нарушения не устранил.

Учитывая изложенное, поскольку названное могло привести к принятию неправильного решения, что свидетельствует о преждевременности вывода судов о законности оспариваемого отказа Управления в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд кассационной инстанции полагает, что принятые по делу судебные акты не могут быть признаны соответствующими требованиям, установленным статьёй 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемых судебных актах, либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

На основании изложенного Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене на основании частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку вышеуказанные фактические обстоятельства и доводы заявителя жалобы не были надлежащим образом исследованы судами в порядке статьи 201 Кодекса, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Кодекса.

При новом судебном разбирательстве Арбитражному суду Забайкальского края следует учесть вышеизложенное, выполнить требования процессуального законодательства о всестороннем, полном и объективном исследовании и оценке фактических обстоятельств дела, доказательств по делу, имеющих значение для настоящего дела, доводов лиц, участвующих в деле, проверить в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемое решение Забайкальского УФАС России на соответствие действующему законодательству и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 марта 2023 года по делу № А78-6320/2022, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2023 года по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

Г.В. Ананьина

 

А.И. Рудых