﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10 июля 2019 года

Дело №

А42-9111/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей Лущаева С.В., Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» Орловой Т.Н. (доверенность от 29.12.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области Коптева А.С. (доверенность от 11.01.2019 № 01-17/05),

рассмотрев 09.07.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.12.2018 (судья Карачева А.Е.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2019 (судьи Лопато И.Б., Семенова А.Б.,                  Юрков И.В.) по делу № А42-9111/2018,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл», место нахождения: 690068, Приморский край, г. Владивосток, пр. 100-летия Владивостока, д. 155, корп. 3, оф. 5, ОГРН 1102540008230, ИНН 2540167061 (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, место нахождения: 183038,           г. Мурманск, ул. Академика Книповича, д. 9а, ОГРН 1025100848630,                            ИНН 5191501854 (далее – Управление), от 22.08.2018 по делу № 08-04-18/04.

Решением суда первой инстанции от 25.12.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.03.2019, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение ими обстоятельств дела, просит отменить вынесенные по делу судебные акты, принять новый – об отказе в удовлетворении заявления.

По мнению подателя кассационной жалобы, размещенная Обществом реклама не соответствует части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006       № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), изложенная в ней мелким, недоступным для прочтения потребителями информация является значимой и   влияет на конечную стоимость товара.

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, в рамках мониторинга наружной рекламы в г. Мурманске Управление 07.02.2018 проводило осмотр рекламных конструкций на домах 50, 52 по пр. Ленина, расположенных вблизи проезжей части и пешеходного перехода, в ходе которого установило, что рекламная конструкция на доме 52 представляет собой баннерное полотно на металлическом каркасе шириной примерно 3 м и высотой 20 м, закрепленное с помощью люверсов на стене здания по направлению к дому 8 по ул. Академика Книповича и снабженное осветительными приборами. Высота конструкции составляет примерно 60 м. В верхней части баннера на ярко - оранжевом полотне изображен логотип «DNS» белыми буквами и слова «цифровая и бытовая техника», ниже изображена бытовая продукция магазина (телевизор, телефон, компьютерная техника, игровое оборудование, принтеры), www.dns-shop.ru «космический ассортимент цифровой и бытовой техники», на синем фоне красная крупная стрелка указывает направление в сторону магазина и указано 1 этаж. Приведенная рекламная информация занимает четыре этажа, примерно 17-18 метров, в нижней части, занимающей 1/5 всей площади баннера на оранжевом фоне приведена информация: рассрочка (крупно) мелким шрифтом «Выгодный кредит!»*, далее крупно «0-0-24 или вернем часть стоимости», более мелким шрифтом темного цвета «Бонусом на карту ProZaPass» далее 14 строк во всю ширину полотна, текст светлого цвета мелким нечитаемым шрифтом, примерной площадью 2,4 кв.м.; рекламная конструкция, расположенная на доме 50 по пр. Ленина, представляет собой баннерное полотно на металлическом каркасе шириной примерно 5 м и высотой 25 м, занимающее по длине шесть этажей здания, закреплено на стене с помощью люверсов и снабжено осветительными приборами. Баннер направлен в сторону пр. Ленина, вблизи пешеходного перехода. На оранжевом фоне в верхней части белым шрифтом написано: «Выгодный кредит» черным шрифтом рядом «Бери сейчас плати позже», в центре полотна темным шрифтом крупно по размеру в два этажа указано: «0% первый взнос» и изображена техника бытовая и цифровая, ниже мелким шрифтом - «на 12 месяцев переплата всего 10%!», ниже крупным белым шрифтом - «DNS цифровая и бытовая техника», черным шрифтом - «ТЦ «Аметист», 1 этаж» и указано направление к магазину красной стрелкой, заключенной в белый круг, ниже серыми буквами мельче основного шрифта «проспект Ленина, д. 52 www.dns-shop.ru.» в нижней части баннера на оранжевом фоне серым мелким шрифтом нечитаемый текст в 8 строк по всей длине баннера примерно по площади 20 кв. м 1/5 площади всего баннера.

Антимонопольный орган сделал вывод, что информация об условиях бонусной программы, о наименовании банка, осуществляющего кредитование, и об условиях кредита, изображенная нечитаемым мелким шрифтом, не доведена до потребителя надлежащим образом, вводит его в заблуждение в отношении предлагаемой услуги, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования части 1 статьи 28 и части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Решением Управления от 22.08.2018 № 08-04-18/04-2716 реклама «Рассрочка выгодный кредит, 0-0-24 или вернем часть стоимости бонусами на карту ProZapas», далее по всей ширине полотна 14 строк рекламной информации нечитаемым шрифтом; «Выгодный кредит 0% первый взнос на 12 месяцев», «Бери сейчас, плати позже, переплата всего 10%!*, DNS цифровая и бытовая техника, «ТЦ «Аметист», 1 этаж», далее мелкий шрифт, размещенная 07.02.2018 на наружной рекламной конструкции, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, а Общество - нарушившим требования части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Обществу 22.08.2018 выдано предписание № 08-04-18/04, которым предписано прекратить нарушение части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона                    № 38-ФЗ и обеспечить соблюдение указанных норм при распространении наружной рекламы, а именно: довести до неопределенного круга лиц рекламную информацию в полном объеме в форме и виде, позволяющих прочесть и осознать весь текст рекламы без специальных усилий и применения специальных средств. 

Общество оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Суды, не усмотрев в действиях заявителя нарушений законодательства о рекламе, признали недействительными решение и предписание Управления.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях Закона № 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона                         № 38-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 части 2 статьи 28 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 28 Закона № 38-ФЗ если  реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)» для заемщика и влияющие на нее.

Суды удовлетворили заявленные требования, исходя из того, что спорные  рекламы направлены на формирование у потребителей интереса к реализуемым Обществом товарам, а не самой банковской услуге, в связи с чем последняя не является объектом  рекламирования, а потому отсутствие каких-либо сведений о ней при отсутствии выплат за пользование денежными средствами в данном случае в силу их несущественности для потребителя не может рассматриваться как нарушение законодательства о рекламе.

Между тем суды не учли следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012                    № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление № 58),  при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Из материалов дела следует, что в рекламном объявлении информация  «Выгодный кредит, 0 % первый взнос», рассрочка 0-2-24….» выполнена крупным жирным шрифтом с большими внутрибуквенными просветами и расстоянием между буквами, чем достигается эффект важности и привлекает внимание именно к ней.

В то же время информация о процентной ставке, о сроке действия акции, о праве организатора в одностороннем порядке изменить условия акции, о неучастии в акции товаров дешевле 3700 рублей, о возможности взимания банком дополнительной платы за дополнительные услуги и услуги страхования, об ограниченности количества товара, о сумме переплаты, расположенная в нижней части информационного поля рекламной конструкции, визуально отделенного от иной информации, выполнена гораздо более мелким, нечитаемым шрифтом.

Невозможность восприятия части информации об условиях получения кредита, рассрочке, выполненной мелким шрифтом, значительно отличающимся  от основного, приводит к искажению содержания рекламы в целом и вводит потребителей в заблуждение. Изложенная мелким шрифтом информация важна для потребителя рекламы, так как ее отсутствие может не оправдать сформированные ожидания, которые доведены в рекламе более крупным шрифтом.

Суды, признав размещенную Обществом рекламу надлежащей, не учли совокупность факторов, влияющую на оценку рекламы, особенность места ее размещения.

Из материалов дела следует, что спорные рекламы расположены вблизи проезжей части и в первую очередь рассчитаны на водителей, пассажиров автотранспорта, проезжающего мимо, и пешеходов. Таким образом, изложенная мелким шрифтом информация становится недоступной и не воспринимается ими; проезжающие на личном или общественном транспорте потребители, пешеходы, переходящие дорогу, способны импульсно воспринимать часть информации, указанную крупным шрифтом, а информация о наименовании лица, предоставляющего финансовую услугу, ее условиях, указанная мелким шрифтом им недоступна.

Как разъяснено в абзаце третьем пункта 28 постановления № 58, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Суды не учли, что использованный Обществом в рекламном тексте размер шрифта должен обеспечить нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи без дополнительных усилий для разглядывания какой-либо ее части.

Исходя из понятия рекламы она предназначена для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей без специальных усилий и применения специальных средств.

Хотя нормами Закона № 38-ФЗ не установлен размер шрифта, которым должна быть выполнена обязательная в силу закона информация, не означает,  что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Закона № 38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

Суды не приняли во внимание высоту расположения рекламного текста, цветовое решение и освещенность объекта, не учли, что в том виде, в котором исполнены рекламные объявления, существенная информация об условиях получения кредита, рассрочке затруднительна для прочтения, а это по смыслу законодательства о рекламе равнозначно ее фактическому отсутствию.

На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции признает недостаточно обоснованным выводы судов о том, что спорные рекламы не вводят потребителей в заблуждение и о том, что антимонопольным органом не доказан факт наличия в действиях заявителя нарушений требований Закона                   № 38-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции полностью и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Суды первой и апелляционной инстанций в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовали надлежащим образом обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, что в силу пункта 3 статьи 287 АПК РФ влечет за собой отмену обжалуемых судебных актов и направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует с учетом изложенного полно и всесторонне исследовать имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы сторон в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, дать им правовую оценку, после чего, установив фактические обстоятельства дела, с соблюдением норм материального и процессуального права - принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.12.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2019 по делу № А42-9111/2018 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области.

 

Председательствующий

С.В. Соколова

Судьи

С.В. Лущаев

 И.Г. Савицкая