ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-61270/2019

Дело № А40-186605/2019

г. Москва

10 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М., 

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2019 по делу № А40-186605/2019, принятое судьей М.Т. Кипель, 

по заявлениям: 1) ООО «Стройинвест-3», 2) ООО «Техстрой», 3) ООО «АБЗ ПОДОЛЬСК», 4) ООО «СТРОЙСТАНДАРТ-30»

к УФАС России по г. Москве 

о признании незаконным и отмене решения,

в присутствии:

от заявителя:

1. ФИО3 по дов. от 26.06.2019; 2. ФИО4 по дов. от 15.08.2019; 3. ФИО5 по дов. от 14.08.2019; 4. ФИО6 по дов. от 14.08.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО7 по дов. от 28.05.2019;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования ООО «СтройИнвест-3», ООО «Техстрой», ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтадарт-30» (далее – заявители, общества) к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (далее – Московское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 28.12.2018 № 1-11-581/77-8, постановления от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-273/77-19 об административном правонарушении в отношении ООО «Техстрой», постановления от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-274/77-19 об административном правонарушении в отношении ООО «Стройинвест-3», постановления от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-275/77-19 об административном правонарушении в отношении ООО «СтройСтандарт-30», постановления от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-276/77-19 об административном правонарушении в отношении ООО «АБЗ Подольск», которыми названные общества были привлечены к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с принятым решением, Московское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просило решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителей отказать в полном объеме.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, указал, что решение суд нарушает единообразие в применении и толковании судами Московского округа норм права.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в своих письменных отзывах, поступившим через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенным к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как установлено судом апелляционной инстанции, решением от 28.12.2018 по делу № 1-11-581/77-18 Московское УФАС России установило в действиях ООО «Техстрой» и группы лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30», ООО «СтройИнвест-3» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на 131 аукционе с реестровыми номерами 0373200067116000022, 0373200067116000027, 0373200067116000032, 0148300014616000045, 0873200000416000160, 0873200000416000161, 0373200067116000080, 0873200000416000204, 0373200067116000105, 0373200081216000336, 0148300014616000052, 0873200000416000384, 0373200081216000414, 0373200081216000429, 0873200000416000434, 0148300020416000040, 0873200000416000439, 0373200067116000224, 0873200000416000455, 0873200000416000456, 0148300014616000060, 0373200081216000473, 0873200000416000545, 0373200081216000507, 0373200081216000530, 0373200081216000539, 0373200081216000566, 0373200081216000585, 0373200081216000610, 0373200067116000371, 0148300014616000077, 0373200081216000695, 0148300020417000004, 0148300020417000005, 0148300020417000006, 0148300020417000008, 0148300014617000020, 0373200041117000071, 0373200041117000079, 0373200041117000094, 0373200041117000113, 0373200081217000099, 0373200081217000100, 0373200041117000174, 0373200081217000136, 0373200081217000140, 0373200041117000251, 0373200006217000297, 0373200006217000298, 0373200006217000302, 0373200041117000294, 0373200041117000300, 0373200041117000301, 0373200041117000304, 0373200081217000189, 0373200081217000190, 0373200041117000323, 0373200081217000199, 0373200081217000203, 0373200041117000333, 0373200081217000237, 0373200081217000245, 0373200081217000252, 0373200081217000253, 0373200081217000254, 0373200081217000277, 0373200081217000337, 0373200081217000338, 0373200081217000339, 0373200006217000517, 0373200041117000429, 0373200081217000352, 0373200081217000353, 0373200081217000354, 0373200081217000381, 0373200081217000428, 0373200081217000487, 0373200081217000492, 0373200081217000494, 0373200041117000614, 0373200041117000683 0373200067118000104, 0373200067118000105, 0373200081218000166, 0373200041118000243, 0373200067118000278, 0373200067118000279, 0373200067118000280, 0373200067118000281, 0373200067118000282, 0373200067118000291, 0373200067118000300, 0373200081218000380, 0373200081218000405, 0373200081218000422, 0848300048418000355, 0373200067118000319, 0373200067118000331, 0373200081218000455, 0373200041118000340, 0373200041118000341, 0373200041118000342, 0373200041118000343, 0373200041118000344, 0373200067118000345, 0373200067118000348, 0373200081218000538, 0373200041118000414, 0373200041118000422, 0373200041118000424, 0373200041118000458, 0373200041118000463, 0373200081218000665, 0373200081218000667, 0373200081218000670, 0373200081218000676, 0373200041118000515, 0373200081218000704, 0373200041118000522, 0373200081218000744, 0373200081218000765, 0373200081218000817, 0373200081218000819, 0373200081218000827, 0373200041118000700, 0373200041118000701, 0373200041118000703, 0373200081218000862, 0373200081218000996, 0373200081218001003,  0373200041118000790 (далее – Реестровые номера). 

Заявителям также выданы обязательные к исполнению предписания о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства, не оспариваемые и исполненные обществами.

Постановлением от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-274/77-19 об административном правонарушении ООО «СтройИнвест-3» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 16 327 840 руб.

Постановлением от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-276/77-19 об административном правонарушении ООО «АБЗ Подольск» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 34 064 560 руб.

Постановлением от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-275/77-19 об административном правонарушении ООО «СтройСтандарт-30» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 903 360 руб.

Постановлением от 29.04.2019 по делу № 4-14.32-273/77-19 об административном правонарушении ООО «Техстрой» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 18 721 120 руб.

Не согласившись с решением Московского УФАС России, а также с постановлениями названного антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, заявители оспорили их в судебном порядке.

В своих заявлениях общества приводят доводы о том, что антимонопольным органом не было проведено анализа рынка, на котором заключено картельное соглашение.

Как указывают заявители, ссылаясь на региональную судебную практику, названный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт наличия картельного соглашения, участия в нем, наличие отрицательных последствий для рынка, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников и последствиями для рынка.

Общества также указывают, что антимонопольным органом не доказано получения с их стороны экономической выгоды от участия в антиконкурентном соглашении. Само по себе заключение договоров по результатам аукционов такими доказательствами, по мнению заявителей, не является. Равным образом, как считают общества, не доказано антимонопольным органом и факта наступления отрицательных последствий в связи с заключением соглашения. В то же время, в оспариваемых актах прямо указано, что ущерб от реализации картельного соглашения не установлен. 

При этом все выводы, отраженные в постановлениях, основаны на доказательственной базе, собранной антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 1-11-581/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявители также настаивают, что группа лиц в составе ООО «СтройИнвест-3», ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» с одной стороны, и ООО «Техстрой» с другой, фактически являются одной группой лиц, в связи с чем названные общества не могли нарушить запреты п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Заявители выражают несогласие с выводами антимонопольного органа об использовании единой модели поведения, о незначительном снижении НМЦК, об идентичности свойств файлов заявок.

В этой связи общества просят о признании оспариваемых актов незаконными в судебном порядке.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Как было установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, государственными заказчиками города Москвы и Московской области был проведен 131 электронный аукцион в электронной форме с вышеуказанными Реестровыми номерами.

В указанных аукционах, в том или ином составе, приняли участие заявители, которые, подав по одному или несколько ценовых предложений, или в некоторых случаях вовсе воздержавшись от такой подачи, отказались от конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по аукционам составило от 0,5% до 6,5% от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК).

Указанные обстоятельства, установленные и отраженные в оспариваемом решении, заявителями не оспариваются (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Общая НМЦК составила 1 003 415 830,52 руб.

Аукционы, упомянутые в решении антимонопольного органа, состоялись в период с 16.05.2016 по 24.08.2018. По их итогам были заключены контракты: ООО «АБЗ Подольск» - 6 контрактов на общую сумму 13 218 037,14 руб., ООО «СтройСтандарт-30» - 9 контрактов на общую сумму 58 886 783,12 руб., ООО «СтройИнвест-3» - 23 контракта на общую сумму 288 783 932,87 руб., ООО «Техстрой» было заключено 93 контракта на общую сумму 608 742 838,26 руб.

Как обоснованно указал антимонопольный орган, достигнутые результаты торгов свидетельствуют о их соответствии интересам обществ.

Антимонопольным органом также установлено, что генеральный директор ООО «АБЗ Подольск» ФИО8 и учредитель ООО «СтройСтандарт-30», являющийся также генеральным директором ООО «СтройИнвест-3», ФИО9., являются родными братьями.

При этом, генеральный директор ООО «Техстрой» ФИО10 и (или) учредитель ООО «Техстрой» ФИО11 не имеют прямых родственных связей с генеральными директорами и (или) учредителями группы лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3», в связи с чем все участники рассматриваемых аукционов не входят в одну группу лиц, т. е. антимонопольным органом рассматривались исключительно действия обществ в ходе торгов, в которых приняли участие хозяйствующие субъекты из состава группы лиц и ООО «Техстрой», не входящим с в одну группу лиц с такими хозяйствующими  субъектами. В то же время аукционы, в которых приняли участие исключительно члены одной группы лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» названным органом не рассматривались.

Вместе с тем, согласно сведениям, представленным обществами, учредитель ООО «Техстрой» ФИО11 является двоюродным братом ФИО8 и ФИО9

Таким образом, нетипичное поведение заявителей, выразившееся в отсутствии конкурентной борьбы между ними, обусловлено наличием между учредителем 000 «Техстрой» и генеральным директором ООО «АБЗ Подольск» ФИО8 и учредителем ООО «СтройСтандарт-30», являющимся также генеральным директором ООО «СтройИнвест-3», ФИО9., двоюродного родства и заинтересованности в заключении контрактов по максимальной цене.

В ходе рассмотрения дела № 1-11-581/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства от ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и 000 «СтройИнвест-3» и не входящего в указанную группу лиц ООО «Техстрой» поступили заявления о реализации между ними недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Группа лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и 000 «СтройИнвест-3» в своих заявлениях (вх. № 30589-ДСП/18 от 18.06.2018, вх. № 38703/18 от 01.08.2018) сообщила о том, что между ООО «Техстрой» и группой лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» имелись договоренности о совместной стратегии участия в торгах. При этом, целью договоренностей было поддержание цен на таких торгах.

Согласно сведениям, представленным указанной группой лиц, в целях реализации упомянутой стратегии, был создан единый центр управления торгами, в лице работника ООО «СтройИнвест-3» ФИО12 Функциями единого центра управления торгами являлись управление процессом, выполнение планирования, мониторинг, контроль, анализ и принятие управленческих решений, подготовка и подача конкурсной документации (заявок на участие).

Кроме того, в заявлении было указано, что общества совместно выходили в сеть Интернет.

Впоследствии ООО «Техстрой» также было представлено аналогичное заявление (вх. № 38702/18 от 01.08.2018), которым общество полностью подтвердило сведения, изложенные ранее группой лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3».

ООО «Техстрой» и группой лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» также сообщили, что антиконкурентные договоренности между ними действовали в период с января 2015 года по ноябрь 2016 года, и в настоящее время расторгнуты.

Согласно сведениям, указанным в заявлениях обществ (поступивших в антимонопольный орган), картельные соглашения, направленные на поддержание цен на торгах, были реализованы между ними в ходе 21 аукциона с реестровыми №№ 0373200081216000695, 0373200081216000539, 0373200081216000507, 0873200000416000455, 0373200067116000224, 0373200081216000414, 0873200000416000384, 0873200000416000204, 0373200067116000022, 0873200000415000365, 0873200000415000211, 0873200000415000210, 0373200067116000371, 0373200081216000610, 0373200081216000585, 0373200081216000566, 0873200000416000545, 0373200081216000473, 0873200000416000456, 0373200067116000105, 0873200000416000160 и 1 запроса котировок с реестровым № 0848300039415000181, состоявшихся в 2015-2016 г.г.

Вместе с тем, перечень торгов, поведение обществ в ходе которых содержит признаки реализации картельных соглашений, охватывает 131 аукцион, состоявшийся в период 2016-2018 г.г.

Модель поведения обществ в ходе совместных торгов, состоявшихся в 2017 году и в 2018 году, то есть после того, как, согласно сведениям обществ, антиконкурентные соглашения между ними были расторгнуты, аналогична модели их поведения в ходе торгов, состоявшихся в период 2015-2016 г.г.

Таким образом, антимонопольный орган верно заключил, что картельные соглашения между обществами не были расторгнуты в указанный ими период (ноябрь 2016 года), а продолжали действовать в том числе в период рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Направление же сведений о реализации между обществами картельных соглашений исключительно в ходе 21 аукциона (с реестровыми №№ 0373200081216000695, 0373200081216000539, 0373200081216000507, 0873200000416000455, 0373200067116000224, 0373200081216000414, 0873200000416000384, 0873200000416000204, 0373200067116000022, 0873200000415000365, 0873200000415000211, 0873200000415000210, 0373200067116000371, 0373200081216000610, 0373200081216000585, 0373200081216000566, 0873200000416000545, 0373200081216000473, 0873200000416000456, 0373200067116000105, 0873200000416000160 и 1 запроса котировок с реестровым № 0848300039415000181) обоснованно расценено в качестве желания ввести антимонопольный орган в заблуждение относительно периода действия антиконкурентных договоренностей и нивелировать публично-правовые риски.

Более того, как верно отмечено в оспариваемом решении, аукционы с реестровыми №№ 0873200000415000365, 0873200000415000211, 0873200000415000210, 0848300039415000181, были проведены в период с 08.06.2015 по 29.10.2015, то есть общества осознавали, что представляют сведения о заключении картельных соглашений при закупках, в отношении которых невозможно применение мер государственно-правового принуждения в силу истечения установленного ст. 41.1 Закона о защите конкуренции срока давности рассмотрения дела.

Электронные торговые площадки представили антимонопольному органу сведения о том, что подача заявок и ценовых предложений осуществлялись с одних и тех же IP-адресов в течение 2016 и 2018 г.г., указанные в оспариваемом решении (что заявителями не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

По аукционам с реестровыми №№ 0373200067116000022, 0373200067116000027, 0373200067116000032, 0373200067116000080, 0373200067116000105, 0373200067116000224, 0373200067116000371, 0373200081216000414, 0373200081216000473, 0373200081216000539, 0373200081216000610, 0373200081216000695, 0373200067118000104, 0373200067118000345, 0373200067118000348, состоявшимся в 2016 г. и в 2018 г., установлено использование одних и тех же IP-адресов при подаче заявок и (или) ценовых предложений.

При этом местонахождением ООО «Техстрой» и группы лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» в период проведения рассматриваемых аукционов являлись различные юридические и фактические адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на электронных торговых площадках.

Антимонопольный орган верно отметил, что общества совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), используя совместно единую инфраструктуру с различными IP-адресами, при этом изменение таких адресов происходило синхронно: так, в ходе аукциона с реестровым № 0373200067116000022 подача заявок ООО «Техстрой», ООО «АБЗ Подольск» и ООО «СтройСтандарт-30» осуществлялась с IP-адреса 79.172.99.249, а подача ценовых предложений ООО «Техстрой» и ООО «СтройСтандарт-30» осуществлялась с IP-адреса 79.172.86.184; в ходе аукционов с реестровыми №№ 0373200067116000027, 0373200067116000032 подача заявок ООО «Техстрой», ООО «АБЗ Подольск» и ООО «СтройСтандарт-30» осуществлялась с IP-адреса 79.172.80.55, а подача ценовых предложений ООО «Техстрой» и ООО «СтройСтандарт-30» осуществлялась с IP-адреса 79.172.86.184; далее обществами также синхронно использовались IP-адреса 31.173.81.111, 79.172.97.41, 79.172.118.110, 79.172.106.215 и иные.

При участии заявителей в аукционах с реестровыми №№ 0373200067118000104, 0373200067118000345, 0373200067118000348, состоявшихся в 2018 г., ими также использовались одна и та же инфраструктура, что свидетельствует о том, что подача заявок на аукционы с реестровыми №№ 0373200067118000345, 0373200067118000348 и подача ценовых предложений в ходе аукциона с реестровым № 0373200067118000104 осуществлялись совместно с одного IP-адреса, что, в свою очередь, свидетельствует о взаимодействии обществ и о согласованности их действий в ходе торгов, в том числе в 2018 г.

О взаимодействии между обществами свидетельствуют также сведения, полученные в ходе анализа свойств файлов заявок. Так, антимонопольный орган установил совпадение наименований файлов, что отражено в тексте оспариваемого решения и заявителями не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Идентичность свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается не только в ходе аукционов, состоявшихся в 2016 г., но также и в 2017-2018 г.г.

Кроме того, антимонопольным органом было установлено синхронное изменение используемых обществами электронно-вычислительных устройств (учетных записей) при подготовке файлов заявок. 

Так, во всех случаях свойства файлов заявок, поданные обществами, или одинаково и одновременно содержат идентичные учетные записи, а также идентичные даты создания и изменения (при этом время их создания и изменения отличается незначительно), или не содержат наименований учетных записей, но содержат идентичные даты создания и изменения (при этом время их создания и изменения также отличается незначительно), или (с 2018 г.) не содержат ни наименований учетных записей, ни дат создания и изменения, что было обусловлено проведением антимонопольного расследования.

При этом антимонопольным органом также были проанализированы и признаны идентичными в части содержания файлы заявок типа «форма 2», поданные обществами для участия в указанных аукционах. Одновременное отсутствие в файлах заявок, поданных на аукционы с реестровыми №№ 0848300048418000355, 0373200041118000340, состоявшихся в 2018 г., наименований учетных записей, их создавших и изменивших, и дат создания и изменения, свидетельствует о том, что такие файлы был созданы и изменены на одном и том же электронно-вычислительном устройстве.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода - 2016-2018 г.г., что позволило антимонопольному органу сделать верный вывод о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах продолжали реализовываться после ноября 2016 г., несмотря на указание обществ на обратное.

Кроме того, необходимость внесения обеспечительного платежа (в размере от 2% и более) с целью участия в каждом из аукционов, возможность возврата которого заблокирована до момента подписания контракта по итогам такого аукциона, противоречит отсутствию у обществ заинтересованности в победе в таких торгах. В результате анализа сведений, размещенных в ЕИС, было установлено, что ООО «Техстрой», ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» имеют расчетные счета в одном в том же банке - ПАО «Сбербанк».

Из сведений, представленных ПАО «Сбербанк», антимонопольным органом было установлено наличие хозяйственных и финансовых взаимосвязей между ООО «Техстрой» и группой лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3». Установлены следующие перечисления денежных средств между обществами в период 2016-2018 г.г. с назначением платежей «по договору субподряда...», «временная финансовая помощь...», «по договору займа...», «по договору поставки...»: ООО «Техстрой» в адрес ООО «АБЗ Подольск» были осуществлены многочисленные перечисления денежных средств на сумму более 97 млн руб.; ООО «АБЗ Подольск» в адрес ООО «Техстрой» было перечислено 2,7 млн руб. ООО «Техстрой» в адрес ООО «СтройИнвест-3» были осуществлены многочисленные перечисления денежных средств на сумму более 388 млн руб.; ООО «СтройИнвест-3» в адрес ООО «Техстрой» было перечислено более 73 млн руб. ООО «Техстрой» в адрес ООО «СтройСтандарт-30» были осуществлены многочисленные перечисления денежных средств на сумму 11,9 млн руб.; ООО «СтройСтандарт-30» в адрес ООО «Техстрой» было перечислено 15,8 млн руб.

Установленные финансовые взаимосвязи между ООО «Техстрой» и группой лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3», учитывая характер таких связей, - финансовая помощь, займы, - обоснованно расценивались антимонопольным органом как свидетельствующие о доверительных отношениях между обществами.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к правильному выводу о заключении между ООО «Техстрой» и группой лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» антиконкурентных соглашений, реализация которых могла привести к поддержанию цены на 131 аукционе в электронной форме. Реализация же таких договоренностей позволила ООО «АБЗ Подольск» заключить 6 контрактов на общую сумму 13 218 037,14 руб. с незначительным снижением НМЦК, ООО «СтройСтандарт-30» заключить 9 контрактов на общую сумму 58 886 783,12 руб. с незначительным снижением НМЦК, ООО «СтройИнвест-3» заключить 23 контракта на общую сумму 288 783 932,87 руб. с незначительным снижением НМЦК, ООО «Техстрой» заключить 93 контракта на общую сумму 608 742 838,26 руб. с незначительным снижением НМЦК.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения является необоснованным.

При этом государственные контракты были заключен с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями, знакомствами и родством должностных лиц. 

При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается. Общества вели себя синхронно, фактически «поделив» контракты между собой, «подыграв» друг другу.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодные положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом раздела товарного рынка расцениваются критически, поскольку подобного нарушения обществам не вменялось.

Вопреки доводам заявителей, антимонопольным органом исполнена обязанность по проведению анализа товарного рынка, как того требуют положения приказа ФАС России № 220. Такой анализ содержится в материалах антимонопольного дела, отражен в тексте оспариваемого акта. В этой связи данные доводы расцениваются не в качестве направленных на защиту прав заявителей, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены решения в связи с отсутствием у заявителей убедительной правовой позиции в защиту доводов о незаконности оспариваемых актов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В  силу взаимосвязанных положений ст.ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует «подыгравшим» участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто - неучастие).

Мнимая подача ценовых предложений расценивается в качестве определенной тактики поведения. Во всяком случае, с учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды пассивным участником соглашения, не заключившим контракт, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.

Таким образом, отклоняется довод заявителей о недоказанности извлечения им какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

Заявители ссылаются на то, что антимонопольным органом не выяснялось имущественное и финансовое положение обществ, а ущерб от антиконкурентного хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Между тем, данный аргумент противоречит содержанию постановлений по делам об административных правонарушениях, поскольку финансово-хозяйственное положение заявителей проверялось при назначении административных штрафов. Материальное же и имущественное благосостояние участников картельных соглашений не имеет юридического значения для использованной антимонопольным органом квалификации. Рассматриваемый довод заявителями нормативно не обоснован.

Что касается наличия в оспариваемом решении вывода о том, что ущерб от антиконкурентного соглашения не был установлен, то данное обстоятельство также свидетельствует не об отсутствии вмененного нарушения, а лишь о том, что в рамках юрисдикционного процесса, предусмотренного главой 9 Закона о защите конкуренции, установление такого рода ущерба не представляется возможным.

Доводы заявителей о том, что фактически они не являются конкурентами в понимании одноименного закона, а образуют одну группу лиц, были предметом оценки антимонопольного органа.

В силу ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявители настаивают, что они входят в одну группу лиц в понимании указанного Закона.

Между тем, данный довод не соответствует действительности.

Под контролем в упомянутой статье 11, в ст. ст. 11, 32 названного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица  или   такого   юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Генеральный директор ООО «АБЗ Подольск» ФИО8 и учредитель ООО «СтройСтандарт-30», являющийся также генеральным директором ООО «СтройИнвест-3», ФИО9., являются родными братьями. Следовательно, названные общества входят в одну группу лиц.

При этом генеральный директор ООО «Техстрой» ФИО10 и (или) учредитель ООО «Техстрой» ФИО11 не имеют прямых родственных связей с генеральными директорами и (или) учредителями группы лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3», в связи с чем все участники рассматриваемых аукционов не входят в одну группу лиц.

Аукционы, в которых приняли участие исключительно члены одной группы лиц в составе ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3» комиссией антимонопольного органа не рассматривались.

То обстоятельство, что учредитель ООО «Техстрой» ФИО11 является двоюродным братом ФИО8 и ФИО9., не свидетельствует о том, что ООО «Техстрой» образует одну группу лиц с ООО «АБЗ Подольск», ООО «СтройСтандарт-30» и ООО «СтройИнвест-3», поскольку группой лиц может являться совокупность хозяйственных обществ, основанная на близком, а не двоюродном родстве (п. 7 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 52 Закона о защите конкуренции решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Согласно тексту оспариваемого решения, его резолютивная часть оглашена 24.12.2018. При этом при оглашении резолютивной части названного ненормативного акта присутствовала представитель заявителей ФИО13, действующая по доверенности от 15.04.2018.

Как следует из материалов дела, обществами пропущен трехмесячный срок на обжалование оспариваемого решения с учетом вручения его копии посредством почтовой связи.

Так, оспариваемому решению по делу № 1-11-581/77-17 присвоен исходящий номер ЕП/65474/18 от 28.12.2018.

Копия упомянутого акта направлена сторонам почтовой связью, присвоены внутрироссийские почтовые идентификаторы: 10707831815076 (ООО «СтройСтандарт-30»), 10707831815090 (ООО «Техстрой»), 10707831815083 (ООО «АБЗ Подольск»), 10707831815106 (ООО «СтройИнвест-3»).

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» письмо с почтовым идентификационным номером 10707831815076 вручено ООО «СтройСтандарт-30» 17.01.2019, письмо с номером 10707831815090 вручено ООО «Техстрой» 17.01.2019. Остальные адресаты, согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России», уклонились от получения корреспонденции от антимонопольного органа, однако обладают текстом оспариваемого акта, поскольку ООО «СтройИнвест-3», ООО «АБЗ Подольск» входят в группу лиц с ООО «СтройСтандарт-30», получившим копию оспариваемого решения в январе 2019 г.

Таким образом, установленный процессуальным и антимонопольным законодательством трехмесячный срок, отведенный на оспаривание ненормативного правового акта антимонопольного органа, который в силу ч. 1 ст. 52 Закона о защите конкуренции начинает исчисляться с 18.01.2019 (со дня, следующего за датой вручения копий решения), истек в апреле 2019. С заявлениями об оспаривании решения Московского УФАС России заявители обратились лишь в июле 2019 г.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В настоящем случае причиной пропуска срока, отведенного на обжалование, явилось не объективное обстоятельство, не зависящее от заявителей, например несвоевременное  получение  копии  текста  ненормативного   акта,  но  внутренние организационные проблемы, приведшие к возникновению соответствующих процессуальных рисков.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 18.11.2004 № 367-0 установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) — незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений.

Необоснованное восстановление установленного законом процессуального срока, пропущенного лицом в связи с отсутствием у него организационной дисциплины, не будет соответствовать названным принципам.

В свою очередь, пропуск заявителями срока, отведенного на оспаривание ненормативного правового акта, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении соответствующего требования о признании такого акта недействительным.

Суд первой инстанции, обосновывая уважительность пропуска срока на обжалование решения УФАС, исходил из того факта, что заявители, при рассмотрении дел об административных правонарушениях в отношении них, оспорили решение УФАС в ФАС России, однако УФАС не направило из жалобы в вышестоящий орган.

При исследовании данного вопроса, судом апелляционной инстанции установлено, что свое несогласие с обстоятельствами вынесенного решения УФАС общества отразили в письменных пояснениях по делам об административных правонарушениях № 4-14.32-273/77-19, 4-14.32-274/77-19, 4-14.32-275/77-19, 4-14.32-276/77-19, в которых они выражали свое несогласие с событием административного правонарушения.

Судебная коллегия приходит к выводу, что данные документы не могут быть расценены в качестве заявлений об оспаривании решения УФАС, которые подлежали направлению в ФАС России. 

Данные документы озаглавлены «объяснения привлекаемого лица по делу об административной ответственности», адресованы «В Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве»,  в связи с чем они не могут быть и должны быть расценены в качестве заявления в вышестоящий антимонопольный орган об обжаловании решения УФАС.

Объяснения обществ в ходе рассмотрения дел об административных правонарушениях представляют собой исключительно реализацию ими своих прав в порядке ст. 25.1, 25.5. КоАП РФ.

Кроме того, в силу ч. 6 ст. 23 Закона о защите конкуренции лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представляют в федеральный антимонопольный орган жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, нарушающие единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, а течение одного месяца с даны принятия решения или выдачи предписания.

Дача объяснений в апреле 2019 года не свидетельствует об обжаловании решения УФАС от 28.12.2019 в установленные законом сроки.

В связи с принятием оспариваемого решения заявители привлечены к административной ответственности.

Ответственность за нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Поводом к возбуждению дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (ч. 1.2 ст. 14.32 КоАП РФ).

Родовым объектом допущенных заявителями правонарушений является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым - охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган учитывал, что у обществ имелась возможность соблюдения требований закона, но с их не были предприняты все зависящие меры по соблюдению таких требований.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дела об административных правонарушениях, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ.

Порядок составления протоколов об административных правонарушениях, рассмотрения дел, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - заявителям обеспечены, что последними не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее — постановление № 10) и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемых постановлений, административным органом допущено не было.

Годичный срок давности привлечения к ответственности административным органом не пропущен, поскольку решение комиссии принято 28.12.2018, а оспариваемые постановления вынесены 29.04.2019.

Согласно п. 4 Примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного приведенной статьей либо ст. ст. 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Из постановления по делу № 4-14.32-276/77-19 в отношении ООО «АБЗ Подольск» усматривается, что административный орган учитывал НМЦК тех аукционов, на которых названным обществом было совершено правонарушение. Она составила 245 062 492,19 руб.

С учетом законодательно регламентированного порядка подсчета штрафа, исчисляемого исходя из НМЦК, размер штрафа составил, с учетом одного смягчающего обстоятельства, 61 265 623,05 руб.

В силу ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

В этой связи административный орган также произвел расчет штрафа исходя из совокупной выручки ООО «АБЗ Подольск» по правилам п. 4 Примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ. Учитывая, что совокупный размер выручки названного общества за 2017 г. составил 851 614 000 руб., административный орган установил, что размер этого штрафа составит 34 064 560 руб.

Сравнив размеры штрафов, рассчитанных от цены аукционов и от выручки, административный орган правомерно назначил обществу меньший штраф (рассчитанный от выручки), что в полной мере отвечает положениям ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ и ч. 4 Примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ.

При этом, законодательно регламентированный порядок расчета штрафа исходя из выручки нарушителя (если применению подлежит именно такой штраф), не позволяет учитывать влияние смягчающих обстоятельств, поскольку этот штраф в любом случае меньше штрафа, рассчитанного от НМЦК, в рамках которого учитываются такие обстоятельства.

Аналогичный порядок расчета штрафа использован в отношении ООО «Техстрой».

Из постановления по делу № 4-14.32-273/77-19 в отношении ООО «Техстрой» усматривается, что административный орган учитывал НМЦК всех аукционов, на которых названным обществом было совершено правонарушение. Она составила 1 007 864 208,60 руб.

С учетом законодательно регламентированного порядка подсчета штрафа, исчисляемого исходя из НМЦК, размер штрафа составил, с учетом одного смягчающего обстоятельства, 251 966 052,15 руб.

Между тем, поскольку совокупный размер выручки названного общества за 2017 г. составил 468 028 000 руб., административный орган установил, что размер штрафа от выручки в этом случае составит 18 721 120 руб. При таком положении административный штраф был назначен ООО «Техстрой» исходя из размера выручки.

Из постановления по делу № 4-14.32-274/77-19 в отношении ООО «СтройИнвест-3» усматривается, что административный орган учитывал НМЦК только 96 аукционов, на которых названным обществом было совершено правонарушение. Она составила 852 069 550,66 руб.

С учетом законодательно регламентированного порядка подсчета штрафа, исчисляемого исходя из НМЦК, размер штрафа составил, с учетом одного смягчающего обстоятельства, 213 017 387,67 руб.

Между тем, поскольку совокупный размер выручки названного общества за 2017 г. составил 408 196 000 руб., административный орган установил, что размер штрафа от выручки в этом случае составит 16 327 840 руб. При таком положении административный штраф был назначен ООО «СтройИнвест-3» исходя из размера выручки.

Из постановления по делу № 4-14.32-275/77-19 в отношении ООО «СтройСтандарт-30» усматривается, что административный орган учитывал НМЦК только 100 аукционов, на которых названным обществом было совершено правонарушение. Она составила 807 607 504,75 руб.

С учетом законодательно регламентированного порядка подсчета штрафа, исчисляемого исходя из НМЦК, размер штрафа составил, с учетом одного смягчающего обстоятельства, 201 901 876,19 руб.

Между тем, поскольку совокупный размер выручки названного общества за 2017 г. составил 22 584 000 руб., административный орган установил, что размер штрафа от выручки в этом случае составит 903 360 руб. При таком положении административный штраф был назначен ООО «СтройСтандарт-30» исходя из размера выручки.

В этой связи административные штрафы правомерно назначены обществам исходя из их экономического положения, роди в картельном соглашении, что соответствует принципам превенции нарушений и дифференциации наказаний.

Что касается доводов заявителей о том, что все выводы, отраженные в постановлениях, основаны на доказательственной базе, собранной антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела № 1-11-581/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства, то они расцениваются критически, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о незаконности оспариваемых постановлений.

Как указано выше, единственным поводом к возбуждению дела по ст. 14.32 КоАП РФ, является решение антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства.

Как указано в п. 10.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (в редакции постановления Пленума от 14.10.2010 № 52),само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.9, 14.31, 14.311-14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении.

В силу ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом (ч. 2 ст. 208 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что постановление в отношении ООО «АБЗ Подольск» зарегистрировано за исх. № ЕП/21514/19 от 30.04.2019. Данному документу присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор 10799633838353. Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» в сети Интернет, письмо с упомянутым идентификатором вручено названному обществу 17.05.2019. Соответственно, обществу надлежало оспорить постановление не позднее 27.05.2019, в то время как в суд общество обратилось лишь в июле 2019 г.

Как следует из материалов дела, постановление в отношении ООО «Техстрой» зарегистрировано за исх. № ЕП/21513/19 от 30.04.2019. Данному документу присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор 10799633838346. Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» в сети Интернет, письмо с упомянутым идентификатором вручено названному обществу 20.05.2019. Соответственно, обществу надлежало оспорить постановление не позднее 30.05.2019, в то время как в суд общество обратилось лишь в июле 2019 г.

Из материалов дела усматривается, что постановление в отношении ООО «СтройИнвест-3» зарегистрировано за исх. № ЕП/21516/19 от 30.04.2019. Данному документу присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор 10799633838360. Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» в сети Интернет, письмо с упомянутым идентификатором вручено названному обществу 15.05.2019. Соответственно, обществу надлежало оспорить постановление не позднее 25.05.2019, в то время как в суд общество обратилось лишь в июле 2019 г.

Как следует из материалов дела, постановление в отношении ООО «СтройСтандарт-30» зарегистрировано за исх. № ЕП/21519/19 от 30.04.2019. Данному документу присвоен внутрироссийский почтовый идентификатор 10799633838377. Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» в сети Интернет, письмо с упомянутым идентификатором вручено названному обществу 24.05.2019. Соответственно, обществу надлежало оспорить постановление не позднее 03.06.2019, в то время как в суд общество обратилось лишь в июле 2019 г.

При таком положении обществами пропущен установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ срок на обжалование постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в рассматриваемой части.

Ссылки заявителей на судебную практику, в том числе региональных судов, подлежит отклонению, поскольку упомянутые в заявлениях дела основаны на иных фактических обстоятельствах.

Неправильное применение норм материального права, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене решения суда первой инстанции.

Решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителей в полном объеме.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 по делу № А40-186605/2019 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО «Стройинвест-3», ООО «Техстрой», ООО «АБЗ ПОДОЛЬСК»,  ООО «СТРОЙСТАНДАРТ-30» отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:     М.В. Кочешкова 

          ФИО1