Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-135697/23-93-1125

г. Москва

9 октября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 сентября 2023 года.

Решение изготовлено в полном объеме 9 октября 2023 года.

 

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ОАО "РЖД" (107174, МОСКВА ГОРОД, БАСМАННАЯ НОВ. УЛИЦА, ДОМ 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД»

к Московского УФАС России (107078 МОСКВА ГОРОД ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4СТРОЕНИЕ 1 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица:

1.      ООО "ОНИКС" (620014, СВЕРДЛОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЕКАТЕРИНБУРГ ГОРОД, ХОХРЯКОВА 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.10.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 667101001)

2.      ООО "РТС-ТЕНДЕР" (121151, 

<

...>, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 773001001)

о признании незаконным решения и предписания от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

при участии:

от заявителя – ФИО2 дов. от 27.04.2023, диплом.

от ответчика – ФИО3 дов. от 16.08.2023, диплом

от третьих лиц – не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В обоснование заявленного требования, ОАО «РЖД» ссылается на то, что выводы Московского УФАС России о том, что Обществом неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурсов по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», являются необоснованными.

Московским УФАС России представлен отзыв на заявление, согласно доводам которого возражает против удовлетворения заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица, извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

 

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ОНИКС» (далее - третье лицо, податель жалобы) на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 697/ОКЭ- ДОСС/23 на право заключения договора оказания услуг по текущему ремонту оборудования и инженерных систем Московской дирекции скоростного сообщение (опубликованного на https://www.rtstender.ru/poisk/id/132312289680-1/) (далее — Закупка) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Оспариваемым решением поданная жалоба признана частично обоснованной в действиях ОАО «РЖД» установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видам! юридических лиц» (далее - Закона о закупках).

Московское УФАС России выдало обязательное для исполнения предписания ОАО «РЖД».

Письмом от 07.06.2023 № б/н ОАО «РЖД» уведомило Управление об исполнении предписания.

Не согласившись с выводами ФАС России, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании их незаконными.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО «РЖД».

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» (в редакции от 16.02.2022 № 33) (далее - Положение о закупке).

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает 50 (пятьдесят) процентов, которым и относится ОАО «РЖД».

При этом, в силу ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 11.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, Заявителем неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурсов по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

На основании подпунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

С учетом федерального законодательства ОАО «РЖД» в пункте 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденном решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее – Положение о закупке) предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (подпункт 11).

Так, в соответствии с пунктом 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

-расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

-наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

-уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

Установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки. Кроме того, уменьшение суммы баллов, присвоенных заявке участника, на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Кроме того, для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Таким образом, включение в закупочную документацию критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»  не противоречит предусмотренным в статье 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

ООО «ОНИКС» в жалобе на действия ОАО «РЖД» ссылается на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки, аналогичный вывод сделан и Московским УФАС России в оспариваемом решении

Вместе с тем, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договора, заключенного по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО «РЖД».

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (пункт 5 части 1 статьи 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству – оставлению без рассмотрения (пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, – это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

По смыслу части 5 статьи 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 №18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок).

Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров.

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок.

При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Кроме того, исходя из буквального толкования пункта 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации, под урегулированными как в судебном, так и досудебном порядке претензиями подразумеваются претензии, вынесенное по которым решение суда вступило в законную силу, либо претензия рассмотрена сторонами договора в досудебном порядке.

Таким образом, в случае, если претензия находится на этапе рассмотрения судом либо сторонами договора, такая претензия не учитывается при оценке.

Таким образом, Заказчиком правомерно установлен критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», поскольку претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

Целями регулирования Закона о закупках являются в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Основной задачей законодательства в сфере закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

В рассматриваемом случае предметом закупки является оказание услуг по текущему ремонту оборудования и инженерных систем Московской дирекции скоростного сообщения.

В случае победы участника, имеющего отрицательный опыт исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами, существуют значительные риски, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением заключаемого по итогам конкурса договора, невозможностью ОАО «РЖД» реализовать потребность в услугах по предмету закупки, что может существенно повлиять на непрерывность цикла технического обслуживания подвижного состава, бесперебойную эксплуатацию указанного оборудования и инженерных систем, работоспособность подвижных составов, соблюдение графика движения поездов ОАО «РЖД», а также безопасность движения и обслуживания пассажиров. 

Таким образом, установление оспариваемого порядка оценки заявок в связи с выявлением фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участником закупки обусловлено в первую очередь проявлением ОАО «РЖД» должной осмотрительности при выборе контрагента порезультатам закупки.

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 23.12.2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента» налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов.

Следовательно, не проявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика.

Таким образом, решение и предписание Московского УФАС России от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Суд  соглашается с мнением заявителя о том, что решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку содержат необоснованные выводы о нарушении заявителем требований Закона о закупках.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 11.05.2023 по делу №077/07/3-6212/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.Д. Поздняков