/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-3658/2016

г. Красноярск

04 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен         04 октября 2017 года

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бутиной И.Н., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Енисейская Энергетическая Строительная Компания»- Бушмина В.С., представителя по доверенности от 09.12.2016 № 1,

от ответчика - публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»- Овсянниково       й М.Н.,  представителя по доверенности от 22.12.2015 № 00/440,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Енисейская Энергетическая Строительная Компания» (ИНН 2466261026, ОГРН 1132468018814), публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»  (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 августа 2017 года по делу №  А33-3658/2016, принятое судьёй Блиновой Л.Д., 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Енисейская Энергетическая Строительная Компания» (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, далее - ООО «ЕЭСК»; истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, далее - ПАО «МРСК Сибири»; ответчик) о взыскании задолженности в размере 24 235 319 рублей 62 копеек, неустойки за нарушение сроков оплаты в размере 1 583 737 рублей 27 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 01 марта 2016 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета споры привлечены: на стороне истца - общество с ограниченной ответственностью «Институт «Энергосеть проект» (далее - ООО «Институт «Энергосеть проект»; на стороне ответчика - публичное акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее - ПАО «Красноярскэнергосбыт»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 августа 2017 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом,  истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд,  указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, поскольку судом не дана оценка недобросовестному поведению ответчика при исполнении условий обязательства, а также поведению в ходе судебного заседания.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 27.09.2017.

Не согласившись с данным судебным актом,  ответчик  обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд,  указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-ответчик ежемесячно должен выплачивать только вознаграждение Энергосервисной компании в размере 10%, поскольку ежемесячная выкупная стоимость равна 0 рублей в связи с ее полной выплатой за исключением последнего платежа;

-судом неверно истолкованы условия договора, сделаны необоснованные выводы о том, что расчеты истца о стоимости вознаграждения являются верными и все 100% от доли, подлежащей выплате (80%) являются вознаграждением, при условии, что выкупная стоимость оборудования оплачена в полном объеме.

-поскольку выкупная стоимость оборудования выплачена и в настоящий момент равна 0 рублей, то истцу причитается часть, приходящая на вознаграждение, т.е. 10% от доли экономии.

-работы, предусмотренные энергосервисным договором, истцом не исполнены в полном объеме, мотивированный отказ от приема выполненных работ и осуществления оплаты, ПАО «МРСК Сибири» неоднократно направляло в адрес истца;

-ряд приборов учета модернизированных истцом на объектах ответчика является неисправным, нет опроса системы учета и выявлены иные нарушения в работе системы.

-установлен факт не исполнения модернизации приборов учета в количестве 5 178 шт.. прямо предусмотренных договором и техническим заданием, содержащим указание на количество необходимых для установки приборов учета.

- не исследовались вопросы о том как и за счет чего фактически снизились потери в электрических сетях заказчика.

- соглашение о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительные соглашения № 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015, № 18.2400.318.13ДС2 от 22.05.2015 к энергосервисному договору от 29.01.2013 № 18.2400.318.13 в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительны (ничтожны).

-выбор исполнителя по энергосервисному договору обусловлен проведением и признанием его победителем на торгах, поэтому замена стороны невозможна, поскольку право на заключение энергосервисного договора приобретено первоначальным на торгах.

-договор на оказание услуг между истцом и ответчиком, соответствующий требованиям закона не был заключен, услуги, указанные истцом, ответчиком не принимались, акты выполненных работ (услуг) ответчиком не подписывались, перечень, объем и стоимость оказанных услуг не согласовывались;

-в расчете суммы вознаграждения по энергосервисному договору, на основании которого истец просит взыскать вознаграждение за март - 8 540 748, 39 руб. с НДС, апрель - 10 656 657,72 руб. с НДС, май - 5 037 913 рублей 50 копеек с НДС не учитывается, что приложением №7 к ДС2 доля экономии (80%), подлежащая выплате энергосервисной компании в 2015 году указана в следующих размерах: март 2015 - 2 832 618 руб. без НДС апрель 2015 - 1 043 454 рубля без НДС май 2015 - 426 328 руб. без НДС.

-цена потерь, указанная в расчете и приложении №7 к ДС 2 отличается: в расчете (столбец 11) указан не подтвержденный тариф, в приложении №7 к ДС2 указан тариф 1,0.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2017 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 27.09.2017.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

От третьих лиц отзывы на апелляционные жалобы в материалы дела не поступали.

Представитель истца заявил письменное ходатайство об отказе от апелляционной жалобы ООО «Енисейская Энергетическая Строительная Компания» и прекращении производства по указанной апелляционной жалобе.

Представитель ответчика не возражает против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным принять отказ от апелляционной жалобы, поскольку заявленный отказ не нарушает закон и не нарушает прав и законных интересов других лиц, материалами дела подтверждаются  полномочия лица, подписавшего заявление об отказе от апелляционной жалобы.

Отказ от апелляционной жалобы в силу части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для прекращения производства по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Представитель ответчика заявил ходатайство об отложении судебного заседания до рассмотрения Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа кассационной жалобы публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» по аналогичному спору (дело № А33-20753/2016).

Представитель истца возразил против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Из содержания приведенной правовой нормы во взаимосвязи с пунктами 2 - 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что во всех остальных случаях арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, то есть, у суда есть соответствующее право, а не обязанность.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, поскольку решение по делу № А33-20753/2016  вступило в законную силу.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в  апелляционной жалобе.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы ответчика, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

29.01.2013 между ОАО «МРСК Сибири» (заказчик; в настоящее время - ПАО «МРСК Сибири») и ООО «Институт Энергосетьпроект» (энергосервисная компания) заключен энергосервисный договор № 18.2400.318.13, предмет которого - осуществление энергосервисной компанией действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а также оплата заказчиком услуг (работ) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате указанных действий.

В пункте 1.3 договора предусмотрено, что для реализации мероприятий на объектах потребителей, присоединенных к электросетевым объектам заказчика, энергосервисная компания действует по доверенности, выданной заказчиком.

В соответствии с пунктами 2.1 - 2.6, 2.9 договора заказчик выплачивает энергосервисной компании денежную сумму, равную 80% от величины экономии электрической энергии (в денежном выражении), согласованной сторонами в Приложении № 2 к договору. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего договора. Обязательство по оплате возникает при выполнении условий пункта 2.2 настоящего договора и исполнятся в период - до окончания срока действия договора, если иное не предусмотрено настоящим договором.

Стороны признают, что условием возникновений обязательства, указанного в пункте 2.1 и договора, является достижение энергосервисной компанией запланированной величины экономии электрической энергии, определяемой в соответствии с Приложением № 4, после сдачи точек учета гарантирующему поставщику.

Расчеты с энергосервисной компанией по настоящему договору осуществляются ежемесячно, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта оказанных услуг за отчетный период по форме согласно Приложению № 3 к договору. Стоимость оказанных услуг определяется исходя из фактической стоимости электрической энергии (тарифа), приобретаемой заказчиком в целях компенсаций потерь на розничном рынке электрической энергии, сложившейся на момент составления акта оказанных услуг.

Два экземпляра акта оказанных услуг предоставляются энергосервисной компанией заказчику для рассмотрения и подписания не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным месяцем. Заказчик обязан рассмотреть и подписать акт оказанных услуг не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, либо направить в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта.

При выполнении условия пункта 2.2 настоящего договора ежемесячные платежи заказчика, предусмотренные пунктом 2.1 договора, распределяются следующим образом;

- 10% от величины денежной суммы, подлежащей оплате, является вознаграждением энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика в текущем месяце;

- 90% от величины денежной суммы, подлежащей оплате заказчиком в текущем месяце, относятся в счет оплаты выкупной стоимости приборов учета и (или) иного оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика для целей исполнения настоящего договора (далее - оборудование), до полного возмещения заказчиком согласованной сторонами выкупной стоимости оборудования в течение срока действия договора. В выкупную стоимость включены расходы энергосервисной компании на монтажные и пуско-наладочные работы

Обязательства по уплате выкупной стоимости оборудования считаются исполненными заказчиком после уплаты полной стоимости оборудования, но не более размера выкупной стоимости, согласованного сторонами в соответствии с пунктом 3.16 договора. Выкупная стоимость может быть уплачена досрочно с согласия энергосервисной компании на условиях, установленных настоящим договором.

После исполнения обязательств, указанных в пункте 2.5 договора, стороны определяют, что все оставшиеся платежи, предусмотренные пунктом 2.1 договора, до конца срока действия договора будут являться вознаграждением энергосервисной компании за услуги по выполнению действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика.

Стороны договорились ежеквартально производить сверку взаиморасчетов. Заказчик направляет энергосервисной компании акт сверки взаиморасчетов не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом. Энергосервисная компания обязана в течение пяти рабочих дней рассмотреть и подписать акт сверки взаиморасчетов, При наличии разногласий акт сверки подписывается исполнителем с разногласиями. Разногласия должны быть урегулированы сторонами в течение десяти рабочих дней.

В пунктах 3.1, 3.2, 3.9-3.11, 3.14 договора предусмотрено, что работы и услуги в рамках настоящего договора выполняются силами и средствами энергосервисной компании. Энергосервисная компания вправе привлекать субподрядные организации при условии согласования кандидатуры субподрядчика с заказчиком. В случае привлечения к выполнению работ субподрядных организаций энергосервисная компания несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядными организациями.

Все работы в рамках настоящего договора должны выполняться в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных контрактов, строительных норм и правил, других нормативов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов.

При производстве работ энергосервисная компания обязана руководствоваться техническими условиями и инструкциями заводов-изготовителей материалов, изделий, оборудования, технологическими картами и схемами операционного контроля качества.

Энергосервисная компания обязана письменно уведомить заказчика о завершении каждого этапа плана мероприятий, в том числе о завершении реализации плана мероприятий в целом, и предоставить заказчику для рассмотрения и подписания два экземпляра акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь по форме, согласованной в Приложении № 5 к договору, в течение одного рабочего дня с даты завершения соответствующих работ.

Акт сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь рассматривается и подписывается заказчиком в срок не позднее трех рабочих дней с даты приемки выполненных работ, определяемой в письменном уведомлении энергосервисной компании, при условии, что работы выполнены надлежащим образом. Датой приемки выполненных работ (этапа работ) считается дата подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь обеими сторонами.

В случае обнаружения недостатков в результатах выполненных работ (этапа работ) заказчик направляет в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь. В этом случае стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и указанием срока их выполнения.

После устранения недостатков акт сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь подписывается сторонами в порядке и в сроки, установленные пунктом 3.10 договора.

Энергосервисная компания гарантирует соответствие работ, выполненных согласно плану мероприятий, техническим условиям, государственным стандартам по качеству в течение трех лет. Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных мероприятий но снижению потерь.

В соответствии с пунктом 4.6 договора право собственности на установленное энергосервисной компанией оборудование переходит к заказчику после выплаты заказчиком выкупной стоимости оборудования с учетом ограничений, установленных пунктом 2.7. Переход права собственности осуществляется по акту приема-передачи оборудования (форма ОС-1).

Согласно пунктам 6.1.1, 6.4.5-6.4.6 договора заказчик вправе в любое время проверять качество используемых энергосервисной компанией материалов, оборудования, ход и качество выполняемых энергосервисной компанией работ (оказываемых услуг).

Энергосервисная компания обязана:

-передать заказчику для рассмотрения и согласования проектно-сметную документацию, разработанную энергосервисной компанией в соответствии с планом мероприятий, в течение 3 рабочих дней с даты разработки;

-произвести все необходимые действия по получению от гарантирующего поставщика допуска в эксплуатацию приборов учета, установленных на объектах заказчика в рамках выполнения плана мероприятий.

В соответствии с пунктом 9.1 договора он вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует 940 календарных дней.

В пункте 11.2 договора стороны подтверждают, что им известно о наличии коммерческих рисков, связанных с возможностью неполучения экономической выгоды при исполнении настоящего договора, и согласны с этим.

В Приложении № 1 к договору стороны согласовали план мероприятий, выполняемых энергосервисной компанией.

Условия для оплаты энергосервисной компании согласованы сторонами в Приложении № 4 к договору, в котором указано, что достижение запланированной экономии электрической энергии определяется ежемесячно в соответствии с формулой:

((\Уопл - \Уфакт)/ \Уопл) *100% > 60%, где:

- \Уопл - фактические потери электрической энергии до реализации мероприятий по снижению потерь в электрических сетях (базисные условия из Приложения 1) кВт/ч;

- \Уфакт - потери электрической энергии после реализации мероприятий по снижению потерь в электрических сетях из фактического баланса кВт/ч.

Фактически баланс за расчетный период определяется сторонами на основании данных приборов учета, регистрирующих поступление электрической энергии на объекты заказчика, указанные в Приложении № 1, и приборов учета, определяющих объем оказанных услуг по договору на передачу электрической абонентам гарантирующего поставщика.

Условием для оплаты энергосервисной компании является выполнение равенства (1) после сдачи точек учета гарантирующему поставщику в установленном порядке. При невыполнении равенства (1) оплата энергосервисной компании не производится.

В Приложении № 9 к договору стороны согласовали техническое задание на проведение мероприятий, направленных на снижение потерь в электрических сетях филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Красноярскэнерго» в рамках сервисного договора.

25.06.2014         ОАО «МРСК Сибири» (сторона 1), ООО «Институт «Энергосетьпроект» (сторона 2) и ООО «ЕЭСК» (сторона 3) заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14, согласно которому сторона 2 уступает, а сторона 3 принимает в полном объеме права и обязанности по энергосервисному договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013, заключенному между стороной 1 и стороной 2, в соответствии с условиями настоящего соглашения.

19.02.2014         ОАО «МРСК Сибири» (заказчик; в настоящее время - ПАО «МРСК Сибири») и ООО «ЕЭСК» (энергосервисная компания) заключено дополнительное соглашение № 18.2400.318.13ДС1 к энергосервисному договору от 29.01.2013 № 18.2400.318.13, которым пункт 2.4 договора изложен в следующей редакции:

«Полная выкупная стоимость оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика, составляет 15 354 914,42 руб., в том числе НДС 18% 2 418 546 рублей 27 копеек.

При выполнении условия пункта 2.2 настоящего договора ежемесячные платежи заказчика, предусмотренные пунктом 2.1 договора, распределяются следующим образом:

- 90% от величины денежной суммы, подлежащей оплате заказчиком в текущем месяце, относятся в счет оплаты выкупной стоимости приборов учета и (или) иного оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика для целей исполнения настоящего договора (далее по тексту - «оборудование»), до момента достижения суммарной величины выплат, относимых в счет выкупной стоимости оборудования, до размера 15 697 935 рублей 07 копеек, в том числе НДС 18% 2 394 600 рублей 26 копеек;

- прочие выплаты, за исключением суммы в размере 156 979 рублей 35 копеек, в том числе НДС 18% 23 946 рублей, являющейся окончательной выплатой выкупной стоимости оборудования и оплачиваемой в составе последнего платежа по договору, относятся к вознаграждению энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика».

В соответствии с пунктами 5, 6 соглашения формула (1) Приложения № 4 к договору «Условия для оплаты энергосервисной компании» изложена в виде: ((\Уопл - \Уфакт)/ \Уопл) *100% > 0%.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 февраля 2016 года по делу № А33-12515/2015 (по иску ООО «ЕЭСК» к ПАО «МРСК Сибири» о взыскании задолженности по энергосервисному договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 за февраль 2015 года) иск удовлетворен, с ПАО «МРСК Сибири» в пользу ООО «ЕЭСК» взыскано 12 335 297 рублей 09 копеек вознаграждения по договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (без выкупной стоимости оборудования), а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 84 676 рублей.

Неоплата ПАО «МРСК Сибири» задолженности по энергосервисному договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 за период с марта 2015 по май 2015, неустойки послужила основанием для ООО «ЕЭСК» в суд с иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности регулируются Федеральным законом № 261-ФЗ от 23.11.2009 «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 261 -ФЗ от 23.11.2009).

Из материалов дела следует, что между ОАО «МРСК Сибири» (заказчик; в настоящее время - ПАО «МРСК Сибири») и ООО «ЕЭСК» (энергосервисная компания) заключен энергосервисный договор № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительных соглашений), предмет которого - осуществление энергосервисной компанией действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а также оплата заказчиком услуг (работ) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате указанных действий.

Учитывая положения статей 2 - 4, 19 Федерального закона № 261-ФЗ от 23.11.2009, Приказа Минэкономразвития Российской Федерации от 11.05.2010 № 174 и исходя из буквального толкования положений энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительных соглашений №/№ 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015, № 18.2400.318.13ДС2 от 22.05.2015), между сторонами заключен энергосервисный договор, в котором согласованы его существенные условия, наличие в договоре элементов иных гражданско-правовых договоров не влияет на правовую природу спорного договора с учетом его предмета и существенных условий, согласованных сторонами (осуществление энергосервисной компанией действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а также оплата заказчиком услуг (работ) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате указанных действий).

Истец просит взыскать с ответчика 24 235 319 рублей 62 копейки задолженности ПАО «МРСК Сибири» по вознаграждению истца в связи с осуществлением им действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях ответчика в период с марта по май 2015 года в рамках энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013, неустойки за нарушение сроков оплаты в размере 1 919 992 рублей 35 копеек.

Из материалов дела следует, что после заключения энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 сторонами подписано соглашение о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительные соглашения №/№ 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015, № 18.2400.318.13ДС2 от 22.05.2015, в том числе касающиеся условий о согласовании окончательной выкупной стоимости оборудования, полной выкупной стоимости оборудования, порядка оплаты ежемесячных платежей заказчика; изменена формула (1) Приложения № 4 к договору «Условия для оплаты энергосервисной компании»; сторонами не согласован пункт 2.12 договора «Сумма всех выплат энергосервисной компании по настоящему договору не может превышать долю экономии, подлежащую выплате энергосервисной компании за период действия настоящего договора, определенную в Приложении № 2 к настоящему договору».

Данный пункт в редакции протокола   разногласий   №   1   от   15.06.2015   к   дополнительному   соглашению   № 18.2400.318.13ДС2 от 22.05.2015, подписанного только ООО «ЕЭСК», исключен из данного соглашения, т.е. данное условие договора не согласовано сторонами; подлежит применению ранее согласованное сторонами условие данного пункта договора.

Стороны признали, что условием возникновений обязательства, указанного в пункте 2.1 договора, является достижение энергосервисной компанией запланированной величины экономии электрической энергии, определяемой в соответствии с Приложением № 4, после сдачи точек учета гарантирующему поставщику (пункт 2.2 энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013).

В пункте 2.1 данного договора стороны определили условие о величине экономии энергетических ресурсов, в Приложении № 2 к договору.

В соответствии с пунктом 5.1.3 соглашения о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014 договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств.

В пункте 5.1.2 данного соглашения указано, что Приложение № 1 к договору срок договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 по второй группе объектов составляет 940 дней, с момента подписания соглашения, т.е. с 25.06.2014, т.е. срок действия договора - до 20.01.2018.

В соответствии с пунктами 5, 6 соглашения № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, распространяющего свое действие с момента заключения договора, формула (1) Приложения № 4 к договору «Условия для оплаты энергосервисной компании» изложена в виде: ((\Уопл - \Уфакт)/ \Уопл) *100% > 0%.

Письмами №/№ 45-15/ЕЭСК от 15.04.2015, 50-15/ЕЭСК от 29.05.2015, 56-15/ЕЭСК от 22.06.2015 ООО «ЕЭСК» в адрес ОАО «МРСК Сибири» направлены счета-фактуры №/№ 66 от 15.04.2015, 67 от 29.05.2015, 68 от 22.06.2015, акты оказания услуг №/№ 66 от 15.04.2015 на сумму 8 303 955 рублей 43 копейки, в котором указана доля экономии, подлежащая выплате энергосервисной компании (80%), в размере 7 037 250 рублей 37 копеек; 67 от 29.05.2015 на сумму 10 804 543,43 руб., в котором указана доля экономии, подлежащая выплате энергосервисной компании (80%), в размере 9 156 392,71 руб.; 68 от 22.06.2015 на сумму 4 840 073 руб., в котором указана доля экономии, подлежащая выплате энергосервисной компании (80%), в размере 4 101 756,78 руб. Согласно отметкам на данных письмах указанные документы получены ответчиком 16.04.2015, 02.06.2015, 29.06.2015.

ООО «ЕЭСК» также неоднократно обращалось к ПАО «МРСК Сибири» с требованием об оплате задолженности, в том числе за март - май 2015 г., что подтверждается материалами дела (претензии №/№ 52-15/ЕЭСК от 01.06.2015, 55-15/ЕЭСК от 18.06.2015).

ПАО «МРСК Сибири» отказалось от оплаты данной задолженности, что подтверждается письмом от 06.07.2015 за исх. № 1.3/03/13079-исх и не оспаривается ответчиком. При этом согласно представленным истцом 21.04.2016 документам (актам оказания услуг, протоколам разногласий к актам) до спорного периода разногласия по оплате вознаграждения и выкупной стоимости оборудования в рамках энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 у сторон отсутствовали.

Подробный расчет суммы исковых требований изложен в объяснениях истца об обстоятельствах дела от 21.07.2016, подробном расчете исковых требований от 16.01.2017.

Указанный расчет повторно проверен судом апелляционной инстанции, признан соответствующим  условиям заключенного сторонами договора с учетом дополнительных соглашений к договору, данные использованные в расчете подтверждаются актами снятия показаний с приборов учета, информацией, представленной ПАО«Красноярскэнергосбыт» в отношении физических и юридических лиц. Довод о том, что документы составлены истцом в одностороннем порядке, подлежит отклонению, поскольку сведения полученные истцом с использованием законных и доступных способов ответчик не опроверг, собственные данные не предоставил.

Согласно пояснениям ПАО «Красноярскэнергосбыт» от 18.05.2017,  объемы потребления в спорный период потребителей - физических и юридических лиц рассчитаны гарантирующим поставщиком одним из способов, предусмотренных действующим законодательством РФ: на основании показаний приборов учета, предоставленных в адрес гарантирующего поставщика потребителем либо сетевой организацией; расчетным способом. Снятие показаний приборов учета, установленных в объектах электросетевого хозяйства ПАО «МРСК Сибири» производилось ПАО «Красноярскэнергосбыт» на основании договора возмездного оказания услуг № 11.1 от 24.02.2016, заключенного с ООО «ЕЭСК»; возможность доступа ПАО «Красноярскэнергосбыт» к прибора учета обеспечена истцом по согласованию с ПАО «МРСК Сибири».

Документы, опровергающие допуск представителей ПАО «Красноярскэнергосбыт» к прибора чета заявителем жалобы вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены, в связи с чем, довод о недостоверности показаний приборов учета, использованных истцом при расчете задолженности подлежит отклонению как документально неподтвержденный.

Довод заявителя жалобы о недействительности сделок в порядке статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации согласно решению  Арбитражного суда Красноярского края от 29 марта 2017 года по делу № А33-20753/2016 в удовлетворении иска ПАО «МРСК Сибири» к ООО «ЕЭСК» о признании недействительными соглашения о перемене лиц в обязательстве № 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительного соглашения № 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015 к энергосервисному договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 и применении последствий их недействительности отказано, постановлением Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2017 года решение оставлено без изменения.

Довод заявителя о предельной стоимости договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013, неисполнении истцом работ в полном объеме отклоняется судом апелляционной инстанции.

Исходя из содержания энергосервисного договора 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (пункты 2.1, 2.2), заказчик выплачивает энергосервисной компании денежную сумму, равную 80% от величины экономии электрической энергии (в денежном выражении), согласованной сторонами в Приложении № 2 к договору. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего договора. Обязательство по оплате возникает при выполнении условий пункта 2.2 договора и исполняется в период - до окончания срока действия договора, если иное не предусмотрено настоящим договором. Стороны признают, что условием возникновения обязательства, указанного в пункте 2.1 договора, является достижение энергосервисной компанией запланированной величины экономии электрической энергии, определяемой в соответствии с Приложением № 4 после сдачи точек учета гарантирующему поставщику.

Из материалов дела следует, что условия закупочной документации и энергосервисного договора №18.2400.318.13 от 29.01.2013 не содержат условие об ограничении денежной суммы, подлежащей выплате энергосервисной компании заказчиком.

Довод заявителя жалобы о том, что полная выкупная стоимость оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией, согласована сторонами и закреплена дополнительным соглашением от 19.02.2015 № 18.2400.318.13ДС1 в размере 15 854 914 рублей 42 копеек с НДС; выплачена истцу в полном объеме в составе актов оказанных услуг с октября 2013 года по май 2014, кроме суммы 156 979 рублей 35 копеек, оплачиваемой в составе последнего платежа по договору; ПАО «МРСК Сибири» ежемесячно должно выплачивать только вознаграждение энергосервисной компании в размере 10%,поскольку ежемесячная выкупная стоимость равна 0 рублей, в связи с ее полной выплатой за исключением последнего платежа, поскольку выкупная стоимость оборудования выплачена и в феврале 2015 года равна 0 рублей, то энергосервисной компании причитается лишь часть, приходящаяся на вознаграждение, то есть 10% от доли экономии, отклонен судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Вышеизложенный довод противоречит пункту 2.5. дополнительного соглашения №18.2400.318.13 ДС1 от 19.02.2015 и пункту 2.6. договора, согласно которым обязательства по уплате выкупной стоимости оборудования, считаются исполненными Заказчиком после полной уплаты выкупной стоимости оборудования, предусмотренной пунктом 2.4. настоящего договора. После исполнения обязательств, указанных в пункте 2.5. настоящего договора стороны определяют, что все оставшиеся платежи, предусмотренные пунктом 2.1. настоящего договора до конца срока действия настоящего договора будут являться вознаграждением энергосервисной компании за услуги по выполнению действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ООО «ЕЭСК» выполнило модернизацию 3601 приборов учета вместо 5178 приборов учета, обоснованно отклонена судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 энергосервисного договора от 29.01.2013 №18.2400.318.13 энергосервисная компания осуществляет действия, направленные на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а заказчик оплачивает услуги (работы) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате реализации указанных действий. Перечень и описание действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, предусмотрен в плане мероприятий (Приложение № 1 к договору).

Пунктом 2.6 данного договора предусмотрено, что после исполнения обязательств, указанных в пункте 2.5 договора, стороны определяют, что все оставшиеся платежи, предусмотренные пунктом 2.1 договора, до конца срока действия договора будут являться вознаграждением энергосервисной компании за услуги по выполнению действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика.

Дополнительным соглашением № 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015 (с учетом протокола            разногласий)   подтверждается,   что   выкупная   стоимость   оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией, составляет 15 854 914 рублей 42 копейки с НДС.

Ежемесячные платежи распределяются следующим образом:

- 90% от величины денежной суммы, подлежащей оплате в текущем месяце, относятся в счет оплаты выкупной стоимости приборов учета и (или) иного оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика для целей исполнения договора до момента достижения суммарной величины выплат, относимых в счет выкупной стоимости оборудования до размера 15 854 914 рублей 12  копеек с НДС.

- все последующие выплаты относятся к вознаграждению энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь.

В Приложении № 1 к договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 приведен перечень трансформаторных подстанций (ТП) с первичным классом напряжения 10 кВ и вторичным классом напряжения 0,4 кВ. От этих ТП, общее число которых 35 штук, подключены линии электропередач 0,4 кВ, к которым подключено 5 178 потребителей.

В договоре № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 отсутствуют требования к энергосервисной компании по установке на объектах заказчика 5 178 штук приборов учета.

Согласно пункту 3.11 договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 в случае обнаружения недостатков в результатах выполненных работ (этапа работ) заказчик направляет в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь. В этом случае стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и указанием срока их выполнения.

Из материалов дела (актов ввода оборудования (приборов учета) в эксплуатацию, акта сдачи приемки выполненных мероприятий по снижению потерь в электрических сетях, протокола совместного совещания в филиале Красноярскэнерго от 17.11.2014, письма от 22.05.2015 № 13/03/9786-исх) следует, что истцом фактически произведены мероприятия по подключению 35 ТП, указанных в данных документах.

Между тем, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие  замечаний, что свидетельствует о принятии ответчиком произведенных истцом мероприятий по снижению потерь.

Согласно условиям договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013, в обязанности энергосервисной компании входит установление приборов учета и иного оборудования таким образом и в количестве, позволяющих получать ответчику экономию ресурсов в размерах, предусмотренных данным договором.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается достижение данного результата ООО «ЕЭСК» в спорный период в рамках договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013, в связи с чем, довод  заявителя жалобы об установке ответчиком 3 601 приборов учета вместо 5 178  фактически не влияет на достижения им результата, предусмотренного условиями договора.

На основании вышеизложенных обстоятельств, материалами дела подтверждается факт выполнения истцом условий энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 в марте-мае 2015 года, исходя из согласованных сторонами условий и срока его действия.

Материалами дела подтверждается и заявителем жалобы не оспорено, что в спорный период истцом достигнуто снижение потерь по согласованной сторонами формуле (1) Приложения № 4 к договору: ((\Уопл - \Уфакт)/ \Уопл) *100% > 0%; с учетом сведений, представленных самим ответчиком, вознаграждение истца за снижение потерь в заявленный в иске период составляет 24 235 319 рублей 62 копейки.

Поскольку доказательства оплаты задолженности в указанной сумме ПАО «МРСК Сибири» в материалы дела не представлены, требование истца о взыскании с него задолженности в сумме 24 235 319 рублей 62 копеек обосновано удовлетворено.

Довод о том, что оплате подлежит лишь 10% от экономии отклонен, поскольку из материалов дела следует, что стороны одинаково толковали условия договора, в связи с чем истцом верно рассчитана сумма задолженности. Данное обстоятельство подтверждается и предыдущими действиями сторон – отсутствием в переписке, совместных документах (акты за июль 2015 года, январь 2015 года) каких-либо возражений относительно установленного договором порядка расчетов.

Договором не предусмотрен количественный объем конкретных действий, связанных с реализацией мероприятий по договору, а порядок расчета вознаграждения – не учитывает каких-либо оснований для уменьшения его размера.

Дифференциация полученной экономии по источникам ее получения договором не установлена.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 1 583 737 рублей 27 копеек за несвоевременную оплату услуг (работ) энергосервисной компании по энергосервисному договору № 18.2400.318.13 от 29.01.2013.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться пеней, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Согласно пункту 7.4 энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 в случае неисполнения или несвоевременного исполнения обязательств по оплате выполненных работ, предусмотренных договором, заказчик обязан уплатить неустойку энергосервисной компании в размере 1/360 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от стоимости просроченного обязательства за каждый день просрочки платежа. Неустойка начисляется со дня, следующего за днем истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

За несвоевременную оплату выполненных истцом работ в рамках энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013 в марте-мае 2015 года в размере 24 235 319 рублей 62 копеек истцом начислены ответчику пени на основании пункта 7.4 данного договора в сумме 1 583 737 рублей 27 копеек за общий период с 23.05.2015 (после даты, следующей за расчетной) по 07.03.2016, исходя из суммы задолженности, срока оплаты, периода просрочки.

Расчет неустойки повторно проверен судом апелляционной инстанции, признан арифметически верным, произведен, исходя из периодов просрочки, с учетом размера пени, предусмотренного пунктом 7.4 энергосервисного договора № 18.2400.318.13 от 29.01.2013.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме 1 583 737 рублей 27 копеек.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и применительно к подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями   150, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Енисейская Энергетическая Строительная Компания» от апелляционной жалобы. Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 августа 2017 года по делу №  А33-3658/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»  без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) в доход федерального бюджета 3000 рублей в счет уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Енисейская Энергетическая Строительная Компания» из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 584 от 21.08.2017.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

И.Н. Бутина

 

Л.Е. Споткай