ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

14.08.2017

Дело № А40-155289/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2017 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И., 

судей Латыповой Р. Р., Ананьиной Е.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): ФИО1, ген. директор, решение №2 от 05.11.2014

                                     ФИО2 по дов. от 25.04.2017

от ответчика (от заинтересованного лица): ФИО3 по дов. №ИА/9031/17 от 14.02.2017

от третьего лица: не явка,

рассмотрев 07 августа 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Атеси-АТС»

на решение от 20.12.2016

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Поляковой А.Б.,

на постановление от 05.05.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Москвиной Л.А.,

в деле по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АТЕСИ-Автономные Технологические Системы» (ООО «Атеси-АТС»)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),

третье лицо: Министерство внутренних дел Российской Федерации (МВД России),

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АТЕСИ-Автономные Технологические Системы» (далее - ООО «Атеси-АТС», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 04.05.2016 № РГОЗ-31/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков и об исключении сведений из реестра. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство внутренних дел Российской Федерации (далее - МВД России). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017, в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с решением и постановлением судов, ООО «Атеси-АТС» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Представленный ФАС России отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В заседании суда кассационной инстанции представители ООО «Атеси-АТС» поддержали доводы и требования кассационной жалобы; представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные. 

Представитель третьего лица в судебное заседание суда кассационной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства указанное лицо извещено надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что МВД России (заказчик) 29.12.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» для отражения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку технических средств продовольственной службы, номер извещения 0173100012515000435 (далее - аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 61 522 860 руб. Закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа.

ООО «Атеси-АТС» в соответствии с протоколом подведения итогов от 10.03.2016 № 458/2 признано победителем аукциона.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) заказчиком размещен проект контракта без подписи заказчика.

В качестве обеспечения исполнения контракта ООО «Атеси-АТС» предоставило банковскую гарантию от 12.04.2016 № 12-БГ-20456, которая не содержалась в реестре банковских гарантий. Таким образом, ООО «Атеси-АТС» не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта. Протокол разногласий направлен обществом заказчику по истечении срока, установленного для направления протокола разногласий.

В связи с вышеуказанными нарушениями, заказчиком 21.04.2016 опубликован протокол отказа от заключения контракта № 0173100012515000435-4.

ФАС России по результатам рассмотрения обращения заказчика приняло решение от 04.05.2016 № РГОЗ-31/16 о включении сведений об ООО «Атеси-АТС» в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая решение о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы ООО «Атеси-АТС» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Аналогичные требования предусмотрены документацией об аукционе на поставку технических средств продовольственной службы (далее - Документация об аукционе). Победитель самостоятельно выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии.

Согласно части 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий.

Судами рассмотрен и обоснованно отклонен довод общества о том, что отсутствие банковской гарантии в реестре банковских гарантий произошло по причинам, не зависящим от ООО «Атеси-АТС», так как заявитель самостоятельно выбирает банк, с которым в дальнейшем он будет сотрудничать. 

Согласно статье 96 Закона № 44-ФЗ и положениям документации об аукционе заявитель мог обеспечивать исполнение контракта либо предоставлением банковской гарантии, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки самостоятельно.

В силу пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Обстоятельств, по которым участник закупки не будет признан уклонившимся от заключения контракта в случае непредоставления в установленные законом сроки подписанного государственного контракта и обеспечения исполнения контракта, действующее законодательство о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

Таким обстоятельством, на основании которого участник закупки не будет признан уклонившимся от заключения контракта, не может являться недобросовестность избранного заявителем банка.

При этом, судами установлено, что с момента получения банковской гарантии от 12.04.2016 № 12-БГ-20456, обществом не было совершено каких-либо действий для получения новой банковской гарантии, а также не было предложено внести обеспечение исполнения контракта в виде предоставления денежных средств, обеспечивающих исполнение контракта. Кроме того, ООО «Атеси-АТС» не проверило включение выданной банковской гарантии в реестр банковских гарантий.

Все разногласия, возникшие в ходе подписания контракта, должны быть урегулированы в течение 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона. При этом, если победитель направляет протокол разногласий по истечении 13 дней, он признается уклонившимся от заключения контракта. Принятие заказчиком протокола разногласий по истечении 13 дней не свидетельствует об отсутствии нарушения в действиях заявителя.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными. 

На основании вышеизложенного, судебная коллегия полагает, что судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов, содержащиеся в решении и постановлении, соответствуют установленным судами фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, как основанные на неверном их толковании заявителем. 

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя жалобы с выводами судов и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 по делу № А40-155289/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяД.И. Дзюба 

Судьи:Р.Р. Латыпова

Е.А. Ананьина