Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-14430/2021

г. Владивосток

09 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» города Владивостока,

апелляционное производство № 05АП-2769/2022

на решение от 24.03.2022 

судьи А.В. Бурова 

по делу № А51-14430/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Титан» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» города Владивостока (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 6 247 902 рублей,

при участии:

от истца:  не явились, извещены;

от ответчика: ФИО2 представитель по доверенности от 30.12.2021, сроком действия до 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании ДВС 0020552, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Титан» (далее – истец, ООО «Строительная компания «Титан») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании с муниципального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» города Владивостока (далее – ответчик, МКУ «ДСО ВГО», апеллянт) 5 667 214 рублей 55 копеек за дополнительные работы, выполненные в рамках муниципального контракта от 21.11.2018 № 1085929 (968/291-134/18).

Решением суда от 24.03.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на недоказанность истцом объемов выполненных дополнительных работ. При этом, суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, исходил из обстоятельств, подтвержденных судебной экспертизой, и не в полной мере исследовал обстоятельства, имеющие отношение к предмету доказывания. 

В письменном отзыве истец по доводам жалобы возразил, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в жалобе, поддержал.

Апелляционная жалоба по правилам статей 156, 266 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителя истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 21.11.2018 заключен муниципальный контракт № 1085929 (968/291-134/18) идентификационный номер закупки: 183253621852425360100100560014120414 (с учетом дополнительных соглашений от 25.02.2019 №2), в соответствии с которым подрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по объекту строительства: «Детский сад в районе ул. Маковского, 157 «а» в г. Владивостоке», а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную контрактом цену.

Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (далее - контракт) (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 25.02.2019 №2 цена контракта (работ) составляет 220 154 490 рублей 41 копейка.

Оплата выполненных подрядчиком работ по контракту производится поэтапно, исходя из объема выполненных и принятых заказчиком работ и цены контракта, в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных по контракту работ (Приложение № 4 к контракту), но не более 30 дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 3 к контракту), на основании актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), счета, счета-фактуры. По контракту предусмотрена выплата аванса в размере 15 % от цены контракта в течение 10 рабочих дней с даты получения счета (пункт 2.5 контракта).

Пунктом 4.1. контракта установлено, что подрядчик обязан выполнить работы в полном объеме согласно техническому заданию (Приложение № 1 к контракту), сдать заказчику результат выполненных работ в порядке, установленном контрактом. В ходе производства работ подрядчик обязан руководствоваться техническим заданием заказчика, проектно-сметной документацией, требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации, Приморского края и г. Владивостока, указаниями уполномоченных лиц, осуществляющих строительный и (или) авторский надзор за проведением работ. Подрядчик при выполнении работ обязан соблюдать требования нормативно-технических документов, перечень которых указан в Приложении 1 к контракту.

Срок выполненных работ 373 календарных дней с первого дня заключения муниципального контракта, т.е. до 30.12.2019 (пункт 1.4.).

Работы по контракту были выполнены и оплачены заказчиком по цене контракта. 30.06.2020 получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU25304000-46/2020.

Письмами от 09.09.2019 №419, от 18.09.2019 №433 истец сообщил ответчику о том, что при изучении сметной документации выявлено несоответствии рабочей документации (листы 32-38, шифр 194/15 09 15 263 – КЖ2) и локально-сметного расчета (ЛСР №07-01-03 «Ограждения»). 

Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 2 139 726 рублей.

Далее, письмом №248 истец сообщил ответчику о том, что предусмотренные проектом фиброцементные панели «КМЮ»  (Неорое Шик Боуда NF 3841 GA, NFD3841 GA)  производства Японии, не выпускаются. По результатам переписки сторон были согласованы фиброцементные панели Nichiha WFX611G. Завышенная цена материала и неверно подсчитанное количество панелей в спецификации, привели к непредвиденным затратам подрядчика.

Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 2 358 343 рубля 20 копеек.

Помимо прочего подрядчиком составлен акт о необходимости выполнения дополнительных работ №29 и протокол №29 по выносу сетей связи.

Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 242 862 рубля. 

Письмом от 05.06.2019 №252 истец сообщил ответчику о выявленных неточностях и ошибках в ПСД не позволяющих выйти на проектные показатели по монтажу ИТП. По результатам устных переговоров заказчиком дано указание на проведение дополнительных работ и дано обещание провести мероприятия по внесению изменений в проектную документацию, в связи с чем подготовлены акт и протокол №5 на выполнение дополнительных работ по монтажу ИТП, неучтенных сметной документацией.

Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 268 837 рублей. 

Также в связи с установленной необходимостью выполнения дополнительных работ подрядчика, на основании устных указаний заказчика, выполнил допработы по устройству системы наружного водопровода и канализации, предусмотренных рабочей документацией, но не учтенных в смете.

Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 621 035 рублей. 

Кроме того, подрядчиком в ходе выполнения работ установлена необходимость выполнения дополнительных электромонтажных работ, неучтенных в проектно-сметной документации, о чем составлен акт №32.

Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 617 098 рублей 80 копеек.  

Общая стоимость выполненных дополнительных работ составила 6 247 902 рубля. 

Определением суда от 26.10.2021 с целью определения стоимости и необходимости дополнительных работ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью НИЦ «Сейсмозащита».

По результатам судебной экспертизы, эксперт по итогам анализа сметного расчёта заключил, что стоимость фактически выполненных дополнительных работ составляет 5 667 214 рублей 55 копеек.

Указывая на наличие выполненных, но не оплаченных дополнительных работ, истец направил в адрес ответчика претензию от 30.04.2021 №19, с требованием об оплате долга в течение 15 дней со дня ее получения. 

Оставление указанной претензии без удовлетворения явилось основанием для обращения истца в суд с соответствующим иском.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене, по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, разрешая спор по существу, пришел к верному выводу, что отношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

По условиям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, истцом в рамках муниципального контракта выполнены без замечаний и возражений работы на сумму 198 288 270 рублей 90 копеек, которые ответчиком приняты и оплачены в полном объеме.

Неурегулированным между сторонами является вопрос об оплате работ дополнительных работ, предъявленных по актам: 

- КС-2 №1 от 07.05.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №2 от 07.05.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №3 от 09.05.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №4 от 07.05.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №5 от 08.06.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №6 от 09.06.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №7 от 08.06.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию;

- КС-2 №8 от 07.05.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию; 

- КС-2 №9 от 09.06.2020 выполненных дополнительных работ, обязательных для завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 12 Обзора.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Проанализировав характер предъявленных к оплате работ, принимая во внимание предмет контракта, коллегия приходит к выводу о том, что указанные работы не являются дополнительными в смысле статьи 743 ГК РФ и фактически истец просит оплатить затраты на выполнение дополнительных работ по цене, иной чем это предусмотрено контрактом.

Сводный сметный расчет стоимости строительства (далее - ССРСС) (Приложение № 2) в редакции Дополнительного соглашения к контракту от 25.02.2019 утвержден заказчиком и согласован подрядчиком, общая стоимость работ по смете составляет 220 154 490 рублей 41 копейка.

Фактически выполненные подрядчиком дополнительные работы по ограждению, фасаду, выносу сетей, монтажу индивидуального теплового пункта, наружного водопровода и канализации, внутренним электрически и слаботочным сетям были учтены в подписанных сторонами без замечаний актах формы КС-2 от 09.06.2020 №24.1, от 18.03.2020 №16.1, 16.2, от 07.05.2020 №19.1, от 07.05.2020 №19.6, от 01.10.2019 №10.3, от 07.05.2020 №19.7, от 01.04.2020 №18.3, от 08.06.2020 №23.1, от 26.12.2020 №15.1, от 13.05.2020 №22.1, от 08.06.2020 №23.4, от 01.04.2020 №18.4.  

Таким образом, указанная в представленных подрядчиком документах сумма в размере 5 667 214 рублей 55 копеек (в т.ч. НДС 20%) ССРСС к контракту не предусмотрена.

Сам факт выполнения дополнительных работ, их технологическая связанность с основными работами и необходимость их выполнения для завершения работ по контракту в целом не влечет безусловную оплату таких работ и не исключает установленный законом или контрактом порядок согласования дополнительных работ.

Критически оценивая содержание переписки сторон, протокола от 20.02.2020 №28, производственного совещания по факту рассмотрения дополнительных работ, акта от 26.07.2019 №4 на замену материала при производстве работ по устройству вентилируемого фасада, судебная коллегия пришла к выводу о том, что указанные документы не подтверждают обстоятельство согласования заказчиком необходимости производства дополнительных работ, поскольку из них не усматривается, что ответчик выразил согласие на выполнение истцом перечисленного объема работ и согласился с предложенной стоимостью данных работ, выразив намерение произвести оплату, без увеличения сметной стоимости. Данными документами лишь засвидетельствована необходимость выполнения дополнительных работ, в связи с чем они могли быть положены в основу обращения подрядчика к заказчику за соответствующим согласованием, при чем без гарантии его получения. На основании данных документов истцу, действующему разумно и осмотрительно, следовало в силу прямого указания статьи 743 ГК РФ сообщить заказчику в установленном контрактом порядке об обнаружении неучтенных необходимых дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости работ (представив соответствующий расчет) и до получения от заказчика соответствующего согласования приостановить производство работ по контракту.

В соответствии с Законом №44-ФЗ, а также пунктами 1, 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта. Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В силу подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Из материалов дела следует, что изменения в контракт в части увеличения цены в установленном порядке не внесены, дополнительные соглашения к нему не заключены. Доказательств согласования сторонами изменения цены контракта не представлено.

Спорные работы сданы по акту КС-2 № 26.1 от 05.08.2020, приняты и оплачены ответчиком по цене контракта согласно смете.

Сторонами 01.12.2020 подписано соглашение о расторжении контракта, также подтверждено, что работы по контракту выполнены на общую сумму 198 288 270 рублей 90 копеек, куда вошли и спорные работы, принятые и оплаченные по цене согласованной в  смете к контракту.

Рассматриваемый контракт был заключен по итогам аукциона. Расчет начальной максимальной цены контракта, проектно-сметная документация в полном объеме были опубликованы в составе документации об аукционе.

Подрядчик был заблаговременно ознакомлен с аукционной документацией и порядком формирования сметной стоимости объекта строительства, являясь профессиональным участником рынка и принимая решение об участии в аукционе, истец имел возможность оценить определенную контрактом цену в сравнении с объемом предстоящих работ, вместе с тем, выразил свою волю на заключение контракта на предложенных в аукционной документации условиях. 

В рассматриваемой ситуации выявление сторонами деловых просчетов, которые не были учтены на стадии заключения контракта, при его исполнении на определенных в нем условиях, являются рисками предпринимательской деятельности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, установив отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств согласования спорных работ с заказчиком, при этом подрядчик по правилам статьи 743 ГК РФ своим правом на отказ от исполнения контракта не воспользовался, работы не приостанавливал, о необходимости выполнения всех дополнительных работ заказчика не уведомил, и, не получив от заказчика согласия на увеличение объемов и стоимости подлежащих выполнению работ и предложения о заключении соответствующего дополнительного соглашения, осуществил выполнение спорных работ в отсутствие доказательств их экстренного характера, пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае выполнение несогласованных с заказчиком работ не порождает встречного обязательства МКУ «ДСО ВГО» по их оплате, в связи с чем, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Установив неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика фактически удовлетворена, обжалуемое решение отменено, в удовлетворении исковых требований отказано, расходы по оплате государственной пошлины по иску и на проведение экспертизы относятся на истца. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2022  по делу №А51-14430/2021 отменить.

В удовлетворении  исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева

И.С. Чижиков