Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-35510/21-148-173

26 мая 2021 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2021 года

Полный текст решения изготовлен 26 мая 2021 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Атомстройэкспорт» (603006, НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, НИЖНИЙ НОВГОРОД ГОРОД, СВОБОДЫ ПЛОЩАДЬ, ДОМ 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.11.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 526001001)

к ФАС России (123242, 

<

...>)

третьи лица: АО «Атомкомплект» (119180, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.06.2010, ИНН: 

<

***>)

Госкорпорация «Росатом» (119017, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.12.2007, ИНН: 

<

***>)

ООО «Интураэро» (125167, МОСКВА ГОРОД, ПЛАНЕТНАЯ 

<

...>/29 РМ-3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 28.01.2021 г. по делу № 223ФЗ-44/21

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 24.09.2020 года 

от ответчика – не явился, извещен

от третьего лица – 1) ФИО3, дов. от 10.11.2020 года 2) ФИО4, дов. от 08.09.2020 года 3) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «Атомстройэкспорт» (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 28.01.2021 г. по делу № 223ФЗ-44/2.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Заинтересованное лицо в материалы дела отзыв на заявление не представило.

Третьи лица представили в материалы дела отзывы на заявление в порядке ст. 81 АПК РФ.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (уполномоченный орган).

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», рассмотрена жалоба ООО «Интураэро» на действия АО АСЭ при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации служебных командировок и проезда к месту работы сотрудников АО АСЭ (извещение на сайте Единой информационной системы в сфере закупок № 32009846032).

По итогам рассмотрения жалобы комиссией ФАС России принято решение от 28.01.2021 по делу № 223ФЗ-44/21 (исх. № 17/8341/21 от 08.02.2021), которым указанная жалоба признана необоснованной.

Вместе с тем, в действиях АО АСЭ установлены нарушения части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2, пунктов 3, 5 части 9, пунктов 1, 2, 5, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Кроме того, АО АСЭ выдано обязательное для исполнения предписание от 28.01.2021 по делу № 223ФЗ-44/21  об устранении выявленных нарушений.

Заявитель полагает, что названные Решение и Предписание Комиссии ФАС России не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы по следующим основаниям.

Руководствуясь вышеизложенным, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходил из следующего.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе действия заказчика и положение закупочной документации в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

Частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции указывает, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Нормы части 13 статьи 3 Закона о закупках носят применительно к спорным правоотношениям специальный характер и, исходя из принципа теории права о преимуществе специальной нормы перед общей, имеют преимущество перед нормами части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Следовательно, учитывая законодательно наложенное ограничение на пределы рассмотрения жалобы, Комиссия ФАС не обладала правом выявления каких-либо нарушений, не указанных в жалобе. 

Таким образом, описанные действия ФАС России фактически привели к ограничению права АО АСЭ на надлежащую защиту своих интересов при рассмотрении дела №223ФЗ-44/21.

Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке, которое должно содержать требование к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке для АО ИК «АСЭ» является Единый отраслевой стандарт закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации «Росатом», утвержденный решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37.

Положения статьи 7.14 ЕОСЗ регламентируют порядок заключения рамочных договоров.

Так, согласно части 1 статьи 7.14 ЕОСЗ под рамочным договором понимается ситуация, когда заказчик при осуществлении закупки не может заранее определить объем поставки продукции. В таком случае в заключаемом договоре фиксируется предельная стоимость договора, ассортимент продукции, а конкретное количество тех или иных видов закупаемых товаров определяется в процессе исполнения договора по заявкам заказчика в зависимости от его текущих потребностей.

Применительно к рассматриваемой ситуации, учитывая специфику закупаемых услуг (организация командировок), значительный срок действия договора (в течение 3 лет с даты его заключения), заказчик по объективным и независящим от него причинам (изменение количества командируемых сотрудников, невозможность заранее запланировать точный объем выездных мероприятий) не может заранее точно определить объем закупаемых услуг по всем позициям, указанным в техническом задании. Вместе с тем, в закупочной документации четко зафиксированы предельная цена договора и перечень оказываемых по договору услуг.

Таким образом, заказчиком с учетом положений статьи 7.14 ЕОСЗ надлежащим образом определен объем закупаемых услуг и не нарушены нормы пункта 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках.

При этом, в закупочной документации содержится информация о плановом объеме закупаемых услуг, которая является достаточной для оценки потенциальными участниками закупки своих технических, материальных и финансовых возможностей по исполнению указанного договора и подготовки надлежащего предложения.

Как указано в пункте 5 части 9, пункте 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, извещение о проведении закупки и закупочная документация также должны содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора. 

Согласно решению ФАС России нарушение данной нормы со стороны заказчика выразилось в не установлении в документации единичных расценок по каждому виду услуг.

В рассматриваемом случае сведения о формуле цены и максимальном значении цены договора прямо приведены в закупочной документации в пункте 9 извещения о проведении закупки (часть 1 тома 1 закупочной документации), что соответствует нормам пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках и свидетельствует о несостоятельности выводов ФАС России об обратном.

В извещении о проведении закупки прямо указано, что начальная (максимальная) цена единицы продукции в отношении стоимости объектов, приобретаемых исполнителем для заказчика, не устанавливается, поскольку стоимость таких объектов зависит от порядка ценообразования третьих лиц, определяется при исполнении договора с учетом дисконта (размер скидки от стоимости объектов, приобретаемых исполнителем для заказчика, выраженный в процентах), предложенного исполнителем. Напротив, установление подобных единичных расценок поставило бы потенциальных участников закупки в зависимость от волеизъявления третьих лиц (организаций, непосредственно оказывающих услуги по перевозкам и размещению), что ограничило бы их права и законные интересы и не позволило бы им сформировать долгосрочное конкурентоспособное ценовое предложение, обеспечивающее достаточный для участника уровень рентабельности.

Таким образом, не установление заказчиком в документации конкретных единичных расценок способствует созданию более благоприятных условий для участия в закупке и не противоречит положениям пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В оспариваемом решении антимонопольный орган посчитал, что установленный заказчиком порядок оценки заявок не может быть в равной степени применен ко всем участникам закупки, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договоров и ограничивает количество участников закупки.

Согласно п.п. 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны, в том числе следующие сведения: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом, указанные критерии и порядок оценки определяется заказчиком самостоятельно в соответствии с положением о закупках (с учетом положений части 2 статьи 2 Закона о закупках).

Порядок установления требований и критериев оценки заявок участников закупки содержится в приложении № 10 к ЕОСЗ.

По мнению ФАС России, заказчиком при установлении порядка оценки по подкритерию «опыт» неправомерно ограничен временной интервал (2018-2021 гг.), предмет и предельная стоимость принимаемых к учету договоров.

Однако согласно подпункту 2.6.2.3.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ при оценке по подкритерию «опыт» к учету должны приниматься завершенные участником закупки за последние три года работы (услуги) в рамках договоров сопоставимого характера и объема. Кроме того, в силу данного пункта в документации должно быть установлено предельное значение опыта участника в пределах не более 2 НМЦ.

При установлении порядка оценки по подкритерию «опыт» заказчиком в полной мере соблюдены положения подпункта 2.6.2.3.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ, в частности предмет принимаемых к учету завершенных участниками услуг, а именно: «услуги по организации служебных поездок/деловых поездок, услуг по бронированию авиа- и ж/д билетов, бронированию гостиниц на территории Российской Федерации и за ее пределами юридическим лицам, не являющимися турагентствами и/или туроператорами» является сопоставимым с предметом настоящей закупки, временной интервал, в течение которого договоры должны быть исполнены, составляет 3 года (2018-2021 гг.), а предельное значение опыта не превышает 2 НМЦ закупки.

Таким образом, приведенный в документации по закупке порядок оценки по подкритерию «опыт» соответствует положениям ЕОСЗ и отвечает целям и потребностям заказчика в части выявления участника, способного предложить наилучшие условия исполнения договора, поскольку наличие у участника закупки завершенных договоров, указанных в разделе 4.2 части 1 тома 1 закупочной документации, будет свидетельствовать о фактической способности такого участника оказать необходимые заказчику услуги с требуемым уровнем качества и в установленный срок.

В решении ФАС России также указано о том, что установленный в документации о закупке порядок оценки по критерию «цена» не является объективным. 

Поскольку в закупочной документации, в силу изложенных ранее причин не определены конкретные единичные расценки по каждому виду продукции, оценке в данном случае подлежит не цена договора в целом, а стоимость проживания в гостиницах и наёмных жилых помещениях (объекта, приобретаемого исполнителем для заказчика) и стоимость автотранспортных услуг, в том числе трансферов с учетом приблизительных объемов и значения дисконта, предложенного участником по данным позициям.

При этом, приблизительный объем оказания данных услуг, применяемый для целей оценки заявок, зафиксирован в разделе 4.2 части 1 тома 1 закупочной документации, а величины предлагаемых дисконтов указываются участником закупки в своей заявке.

Установленный порядок оценки по критерию «цена» не противоречит требованиям Закона о закупках, и позволяет осуществить объективное сравнение ценовых предложений при условии отсутствия заранее определенных единичных расценок по отдельно взятым услугам.

ФАС России отмечено, что заказчиком неправомерно установлен порядок уменьшения рейтинга заявки участника в зависимости от величины суммы санкций по судебным решениям, поскольку является необъективным и не позволяет выявить наилучшее предложение среди участников закупки. Вместе с тем, порядок оценки заявок участников, устанавливается заказчиком в соответствии с положением о закупках, в данном случае - ЕОСЗ.

Согласно, подпункту 2.3.2.3.1 раздела 2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ (шаг 2) при оценке участника закупки по подкритерию «опыт» общее количество начисленных баллов за наличие опыта уменьшается в соответствии с приведенной таблицей, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника закупки, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли). Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему «Рейтинг деловой репутации» (http://rdr.rosatom.ru/), при данном расчете итоговой оценки (балла) не учитываются.

Аналогичные положения продублированы в разделе 4.2 части 1 тома 1 закупочной документации.

Поскольку ЕОСЗ (положение о закупках) в силу положений Закона о закупках является основным нормативным актом, регламентирующим порядок действий заказчика при проведении закупок, установление в закупочной документации предусмотренного ЕОСЗ порядка оценки (в том числе, в части санкций) не может расцениваться, как неправомерное действие состороны заказчика.

Доводы о возможной необъективности данного порядка также не могут быть приняты во внимание, поскольку несмотря на отсутствие законодательно закрепленного порядка по заполнению системы «Рейтинг деловой репутации», обязанность по ведению этой системы установлена и контролируется в соответствии с локальными нормативными актами Госкорпорации «Росатом» и распространяется на все организации атомной отрасли.

Таким образом, установленный в закупочной документации, полностью соответствует положениям ЕОСЗ, не приводит к необоснованному ограничению прав и законных интересов участников закупки.

Кроме того, констатируя в решении факт нарушения заказчиком положений пунктов 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ФАС России фактически делает вывод о том, что критерии и порядок оценки в закупочной документации в принципе отсутствуют.

Вместе с тем, несогласие антимонопольного органа с указанными в документации критериями и порядком оценки не может приравниваться к отсутствию критериев оценки вообще, а, следовательно, оснований для установления в действиях заказчика нарушений пунктов 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках у антимонопольного органа не имелось.

В пункте 4 Решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в закупочной документации требования об отсутствии за последние 2 года негативных фактов в отношении участника закупки.

Пунктом 1.10 раздела 1 Приложения №10 к ЕОСЗ установлены обязательные требования к участникам закупки, не зависящие от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке, об отсутствии за последние 2 года в отношении участника закупки следующих, подтвержденных документально, установленных фактов и случаев в рамках закупок, проводимых Госкорпорацией «Росатом» и ее организациями в соответствии с ЕОСЗ:

а) случаев уклонения от заключения договора по результатам закупок, в которых участник признан победителем закупки или с ним было принято решение о заключении договора, как с единственным участником закупки:

-прямой письменный отказ от подписания договора;

- не подписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации срок;

- предъявление при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленным в документации и (или) в заявке такого участника, а также достигнутым в ходе преддоговорных переговоров условиям;

- непредставление документов, обязательных к предоставлению до заключения договора и предусмотренных документацией и обязательствами, отраженными в заявке данного участника;

- отказ иностранного участника, от подписания договора на условиях, предложенных в ходе проведения закупки и указанных на ЭТП таким участником;

б)случаев непредставления обеспечения договора, если договором, заключенным по результатам закупки было предусмотрено его предоставление после заключения договора;

в)установленных правоохранительными органами фактов предоставления недостоверных сведений, существенных для принятия закупочной комиссией решения о допуске участника к участию в закупке и (или) оценки его заявки, указанных участником закупки в своей заявке, приведших к уголовному наказанию виновных лиц;

г)случаев расторжения договора по решению суда или по соглашению сторон в связи с существенным нарушением поставщиком условий договора.

Подобные требования, предусмотренные п. 2.1.1 закупочной документации, установлены в полном соответствии с нормами ЕОСЗ.

Требования к участникам закупки, указанные в ЕОСЗ, и в закупочной документации, не нарушают положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, так как не нарушают принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Также, не нарушен пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку при проведении закупки Заказчик руководствовался нормами ЕОСЗ - правового акта, регламентирующего правила закупки в атомной отрасли. На момент объявления закупки ЕОСЗ никем не оспорен. 

В пункте 5 решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в закупочной документации требования к наличию у участников опыта выполнения договоров и достаточного уровня обеспеченности финансовыми ресурсами.

Указанные требования также установлены в соответствии с приложением № 10 к ЕОСЗ.

Так, согласно пункту 4.1 подраздела 1.5 главы 1 приложения № 10 участник закупки «должен иметь в рамках заключенных договоров на завершенные/ оказанные в 20-20гг. (последние 3 года) работы/ услуги на общую сумму не менее [указывается в размере не более 40% от стоимости данных работ/услуг согласно расчету НМЦ с округлением в соответствии с общими правилами округления до тысяч, либо не более одного завершенного проекта по оказанию сопоставимых предмету договора услуг]».

Формулировка требования к опыту участников, содержащаяся в п. 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, полностью соответствует приведенной норме приложения № 10 к ЕОСЗ.

Поскольку НМЦ настоящей закупки превышает 10 млн. рублей заказчиком в закупочной документации было правомерно установлено соответствующее требование к минимальному уровню обеспеченности финансовыми ресурсами.

Таким образом, установление данных требований также не нарушает положения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку обязанность заказчика по их применению закреплена в ЕОСЗ.

В свою очередь, выводы контрольного органа об обратном в решении не мотивированы и не обоснованы с точки зрения закона.

В пункте 6 решения ФАС России указано о неправомерности действий заказчика, установившего в закупочной документации требование о предоставлении в составе заявки плана распределения видов и объемов работ между участником закупки и соисполнителями. Контрольный орган полагает данные действия вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя, не влияющим на исполнение обязательств по договору.

Между тем, указанное требование установлено заказчиком в соответствии с пунктом 3.1 подраздела 1.5, пунктом 3.7 подраздела 1.2 главы 1 приложения № 10 к ЕОСЗ распространяется только на случаи привлечения участником закупки соисполнителей, выполняющих работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки.

Поскольку обязанность предъявления указанного требования установлена для заказчика нормами ЕОСЗ, такие действия заказчика не могут быть расценены, как нарушающие требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом в плане распределения работ указываются только непосредственные субподрядчики участника закупки (выполняющие работы на сумму более 5% от общей цены заявки), а не все потенциальные организации, непосредственно оказывающие услуги по перевозкам и размещению в гостиницах, следовательно, у участников закупки не могло возникнуть каких-либо сложностей или препятствий при формировании плана распределения работ.

Более того, привлечение субподрядчиков не является обязательным требованием к участникам закупки, они сами решают самостоятельно исполнить обязательства по договору, заключаемому по результатам конкурса, либо с привлечением субподрядчиков, соответствующих требованиям закупочной документации.

Положение конкурсной документации о возможности привлечения субподрядчиков позволяет расширить круг участников закупки, что полностью соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и Закона о закупках.

В пункте 7 Решения ФАС России указано о неправомерности действий Заказчика, установившего в закупочной документации требования о предоставлении в составе заявки участника закупки информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Требование о раскрытии цепочки собственников в закупочной документации установлено в соответствии с пп.1.6 пункта 1.1 раздела 1 главы 1 Приложения №10 к ЕОСЗ, при этом такое требование подтверждает соответствие участника требованиям, установленным на основании поручений Правительства РФ. Так, пунктом 4 поручения Председателя Правительства РФ ФИО5 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 предусмотрено, что в качестве необходимого условия для заключения договоров Госкорпорации «Росатом» и организациям атомной отрасли надлежит обеспечивать раскрытие контрагентами информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами. 

В Решении не указано, каким образом раскрытие такой информации ограничивает конкуренцию.

В пункте 8 Решения ФАС России указано на неправомерность положений закупочной документации, устанавливающей порядок действия заказчика в случае признания закупки несостоявшейся, в части указания права на отказ от заключения договора (пункт 13.3 части 2 тома 1 закупочной документации).

Между тем, комиссией антимонопольного органа не учтено, что согласно положениям части 1 статьи 6.4 ЕОСЗ конкурентная закупка признается несостоявшейся, если по окончании срока подачи заявок:

а)подана только одна заявка от одного участника (с учетом отозванныхучастником заявок);

б)не подано ни одной заявки (с учетом отозванных участником заявок).При этом, в случае если подана только одна заявка от одного участника (с учетом отозванных участником заявок) и закупочной комиссией принято решение о допуске участника, подавшего такую заявку, к участию в закупке, либо принято решение о допуске только одного участника закупки, заказчик выполняет одно из следующих действий:

а)при наличии экономической целесообразности заключает договор сединственным участником конкурентной закупки;

б)проводит повторную закупку;

в)отказывается от заключения договора (часть 4 статьи 6.4 ЕОСЗ).Аналогичные положения приведены в пункте  13.3  части 2 тома  1 закупочной документации.

Единственным основанием для отказа заказчика первой группы (заказчика, на которого распространяется действие Закона о закупках) в силу части 2 статьи 9.4 ЕОСЗ является наступление обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки, о чем и указано в пункте 14.1 части 2 тома 1 закупочной документации.

Данное основание для отказа от заключения договора полностью соответствует положениям части 7 статьи 3.2 Закона о закупках.

Таким образом, указанные в закупочной документации варианты действий заказчика по результатам несостоявшейся закупочной процедуры не противоречат положениям Закона о закупках, а вывод ФАС России о несоответствии документации норме части 15 статьи 3.2 Закона о закупках является ошибочным и несостоятельным.

Нормами Закона о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. 

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Между тем, ФАС России при принятии обжалуемых решения и предписания не учтены действующие нормы положения о закупках заказчика (ЕОСЗ). 

Кроме того, антимонопольный орган не доказал, что в рассматриваемом случае нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующей ситуацией (исключение отрицательных последствий для заказчика).

Доказательств того, что условия закупочной документации являются непреодолимыми для потенциальных участников, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и дискриминацию, решение не содержит.

Таким образом, положения закупочной документации, перечисленные в решении, установлены в полном соответствии с ЕОСЗ, не противоречат законодательству РФ и, соответственно, не нарушают часть 1 статьи 2, часть 15 статьи 3.2, пункты 3, 5 части 9, пункты 1, 2, 5, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Поскольку при проведении конкурса Заявитель руководствовался нормами ЕОСЗ - правового акта, регламентирующего правила закупки в атомной отрасли, который на момент объявления закупки никем не оспорен, нарушения положений Закона о закупках, отсутствуют.

Соответственно у ФАС России также отсутствовали правовые основания для выдачи обязательного для исполнения предписания. 

Вместе с тем, поскольку выводы, приведенные в решении ФАС России от 28.01.2021 № 223ФЗ-44/21, ввиду изложенного выше, прямо противоречат нормам ЕОСЗ, исполнение Заявителем предписания ФАС России от 28.01.2021 по делу № 223ФЗ-44/21 повлечет неизбежное нарушение положений ЕОСЗ, что в свою очередь, повлечет нарушение норм, установленных Законом о закупках.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьёй 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведённых норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

На основании изложенного,  заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать  недействительными  решение и предписание ФАС России от 28.01.2021г.  № 223ФЗ-44/21.

            Проверено на соответствие Федеральному Закону от  18.07.2011г.  № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

            Взыскать с ФАС России  в пользу  Акционерного общества «Атомстройэкспорт»   расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи)  руб. 00 коп.

            Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе