АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ЦЕНТРАЛЬНОГО  ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А09-11412/2017

г.Калуга

21 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2018

Постановление изготовлено в полном объеме  21.12.2018

Арбитражный суд Центрального округа в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Серокуровой У.В.,                Шильненковой М.В.

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ОФТАЛЬМОЛОГ» ФИО1 по доверенности от 26.09.2017,   

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОФТАЛЬМОЛОГ» на решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2018 по делу  №А09-11412/2017,  

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ОФТАЛЬМОЛОГ», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Брянскстройразвитие», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО «Брянскстройразвитие») о взыскании 683 240 руб. 80 коп. убытков.

Определением суда от 06.12.2017 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертная организация» (далее –                ООО «Независимая экспертная организация») ФИО2 (далее - ФИО2). 

Решением Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2018 (судья Прудникова М.С.), оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2018 (судьи Заикина Н.В., Дайнеко М.М., Капустина Л.А.), исковые требования удовлетворены частично; с ООО «Брянскстройразвитие» в пользу ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» взыскано 174 483 руб. 23 коп. убытков, 4256 руб. в возмещение расходов на оплату госпошлины и 6640 руб. 00 коп. расходов на оплату экспертизы. Автономной некоммерческой организации «Независимая Экспертная Организация» с депозитного счета Арбитражного суда Брянской области перечислено 26 000 руб. 00 коп. за экспертизу №232Э-12/17 от 03.04.2018. Кроме того, ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» с депозитного счета Арбитражного суда Брянской области возвращены 51 000 руб. 00 коп., перечисленные по платежному поручению от 20.10.2017 №64. 

Не соглашаясь с вынесенными судебными актами, ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2018, взыскать с ООО «Брянскстройразвитие» в пользу ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» 683 240 руб.                  80 коп. убытков и возместить судебные расходы.

Доводы жалобы сводятся к несогласию заявителя с расчетом размера убытков. Считает, что судом необоснованно снижен размер убытков. Ссылается на непринятие судом в качестве доказательства, подтверждающего размер убытков, представленный ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» отчет от 26.06.2018 №52/0518 об оценке рыночной стоимости ремонтно-строительных работ с учетом стоимости материалов. Указывает на необоснованный отказ суда в назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» в судебном заседании кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе, в полном объеме. 

ООО «Брянскстройразвитие» надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем публичного извещения на официальном сайте суда в сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Поскольку в рамках кассационной жалобы заявитель оспаривает вывод судов в части отказа во взыскании 508 757 руб. 57 коп. убытков, то в силу части 1 статьи 286 АПК РФ законность обжалованных судебных актов проверяется судом округа в указанной части. 

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителя истца, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из дела, 12.10.2011 ООО «Брянскстройразвитие» (застройщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Союз мастеров» (далее – ООО «Союз мастеров») (дольщик) заключен договор №60/2 об участии в долевом строительстве жилого четырнадцатиэтажного дома позиции №2 в жилом комплексе с офисно-торговыми помещениями в микрорайоне «Московский» в Бежицком районе города Брянска (с учетом дополнительного соглашения от 18.04.2013) (далее – договор №60/2), предметом которого является участие дольщика в финансировании строительства жилого 14-ти этажного дома, расположенного по адресу:  

<

...> строительная позиция 2, в размере установленной договором доли, составляющей в натуре торгово-офисное помещение №2 площадью 432,14 кв.м.

07.05.2013 ООО «Союз мастеров» (дольщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Ярмарка-32» (далее – ООО «Ярмарка-32») (новый дольщик) заключен договор №60-2у уступки прав по договору об участии в долевом строительстве жилого четырнадцатиэтажного дома позиции №2 в жилом комплексе с офисно-торговыми помещениями в микрорайоне «Московский» в Бежицком районе города Брянска (далее – договор №60-2у), согласно которому дольщик уступает, а новый дольщик принимает в полном объеме права и обязательства, принадлежащие дольщику как участнику долевого строительства на основании договора №60/2.

25.12.2013 Брянской городской администрацией выдано разрешение №RU 32301000-1076 на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства - 14-ти этажного жилого дома (позиция 2) с офисными помещениями, расположенного по адресу: 

<

...>.

17.03.2014 ООО «Брянскстройразвитие» передало ООО «Ярмарка-32» по акту приема-передачи нежилое помещение.

21.09.2016 ООО «Ярмарка-32» (продавец) и ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» (покупатель) заключен договор купли-продажи нежилого помещения, согласно которому ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» приобрело у ООО «Ярмарка-32», принадлежащее ему на праве собственности, нежилое помещение, назначение: нежилое, общей площадью 316,5 кв.м, кадастровый номер 32:28:0015501:3557, этаж 1, расположенное по адресу: 

<

...>, пом. II.

03.10.2016 осуществлена регистрация перехода права, о чем сделана запись о регистрации №32-32/001-32/001/078/2016-64/2. 

В процессе осуществления ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» ремонтных работ в указанном нежилом помещении были обнаружены внутри помещения плесень, конденсат, промерзание стен.

В целях выявления наличия или отсутствия скрытых конструктивных, технологических, строительных или эксплуатационных дефектов теплозащиты ограждающих конструкций помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» в декабре 2016 года обратилось с обществу с ограниченной ответственностью Фирма «Синичкин» (далее – ООО Фирма «Синичкин») для проведения тепловизионного обследования.

Согласно техническому отчету №073-16-ОСК, составленному ООО Фирма «Синичкин» по результатам тепловизионного обследования ограждающих конструкций по адресу: 

<

...>, были выявлены следующие дефекты:

- температура в помещении на момент обследования составляла 17 С0, влажность 73%;

- температурный перепад на наружных стенах больше нормативного значения при заданной температуре внутреннего воздуха, температурное поле на поверхности стен неоднородное, с холодными зонами (температурный перепад в угловых стыках стен);

- обнаружен дефект монтажа пластиковых окон, температура на данных участках ниже точки росы, что может вызвать образование конденсата, грибка и плесени.

С целью устранения дефектов нежилого помещения 20.01.2017 ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО3 (далее – ИП ФИО3) (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг №3 (далее – договор №3), по условиям которого исполнитель обязался выполнить из материалов заказчика монтаж вентилируемых фасадов указанного помещения. 

Во исполнение условий договора №3 ИП ФИО3 выполнены работы по устройству вентилируемых фасадов с облицовкой плитами из керамогранита с устройством теплоизоляционного слоя, облицовка оконных проемов в наружных стенах откосной планкой из оцинкованной стали с полимерным покрытием с устройством водоотлива оконного; облицовка дверных проемов в наружных стенах откосной планкой из оцинкованной стали с полимерным покрытием с установкой наличников из оцинкованной стали с полимерным покрытием на общую сумму 285 000 руб. 00 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.02.2017, справкой о стоимости и затрат формы КС-3 от 28.02.2017.

ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» платежным поручением от 16.03.2017 №19 произвело оплату выполненных ИП ФИО3 работ в полном объеме. 

Кроме того, для производства работ ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» была осуществлена закупка строительных материалов на общую сумму                      380 240 руб. 80 коп., что подтверждается договором поставки от 09.01.2017, счетом на оплату от 27.02.2017 №155, товарной накладной от 27.02.2017 №539, платежным поручением от 22.03.2017 №20, договором поставки от 20.02.2017 №4, товарной накладной от 21.02.2017 №1, платежным поручением от 10.03.2017 №17. 

Претензией от 23.03.2017 №01 ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» обратилось к ООО «Брянскстройразвитие» как к застройщику, который должен нести ответственность за недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, с требованием возместить понесенные убытки в размере 683 240 руб. 80 коп.

В ответе от 11.04.2017 №021 на претензию ООО «Брянскостройразвитие» отказалось от возмещения убытков. 

Неисполнение ответчиком претензионных требований, послужило основанием для истца обратиться в арбитражный суд с настоящими иском.

Арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393   Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об участии в долевом строительстве) и исходя из того, что убытки у ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ» возникли по вине ООО «Брянскостройразвитие», удовлетворил исковые требования частично, уменьшив размер убытков с учетом разумного качества материала, использованного для исправления выявленных строительных дефектов.

Арбитражный апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Проверив законность обжалованных судебных актов, Арбитражный суд Центрального округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В силу статьи 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками, как установлено в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзацах 1, 3 и 4 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Абзацем 1 пункта 1 и пунктом 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, с учетом изложенного, для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков, противоправность действий (бездействия) причинителя, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий, вину причинителя и размер убытков. При этом отсутствие одного из названных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.

Поскольку обязательства сторон возникли из договора о долевом участии в строительстве, суды правильно применили к спорным правоотношениям нормы Закона об участии в долевом строительстве.

Частями 1, 2 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве установлено, что застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 данной статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу части 7 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

С учетом изложенного, законодательством в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины застройщика в недостатках (дефектах) объекта долевого строительства, в связи с чем бремя доказывания указанных в приведенной норме обстоятельств лежит на застройщике.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).  

Как видно из материалов дела, при осуществлении истцом ремонтных работ внутри спорного нежилого помещения были обнаружены строительные недостатки, выразившиеся в наличии плесени, конденсата и промерзания стен, что подтверждается техническим отчетом №073-16-ОСК, составленным ООО Фирма «Синичкин» по результатам тепловизионного обследования. Указанные недостатки были выявлены в период гарантийного срока, возникновение которых не связано с ненадлежащей эксплуатацией объекта. 

В целях выявления возможности влияния строительных дефектов, обнаруженных в результате тепловизионного обследования стен спорного помещения, на его микроклимат, делая его непригодным для использования по назначению, по ходатайству ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ», суд первой инстанции на основании статьи 82 АПК РФ назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено эксперту ООО «Независимая экспертная организация» ФИО2

Согласно заключению эксперта от 03.04.2018 №232Э-12/17 дефекты, обнаруженные в результате тепловизионного обследования помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, отраженные в техническом отчете №073-16-ОСК, выполненном ООО Фирма «Синичкин», а именно промерзание левого оконного блока, и как следствие образование на поверхности ПВХ-блока и прилежащей к нему части откосов в помещении операционной конденсата, могли влиять на микроклимат помещения; стоимость работ на устранение дефектов и недостатков (ремонт откосов) составляет 5547 руб. 18 коп. С учетом того, что назначение помещения на момент строительства было определено как торгово-офисное помещение, эксперт не смог придти к выводу о том, что образование конденсата свидетельствует о непригодности помещения.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что истцом не представлено доказательств, что без облицовки стен керамогранитом невозможно было достичь нужного результата.

Ответчиком в материалы дела представлена локальная смета, согласно которой стоимость утепления четырех стен общей площадью 124 кв.м изделиями из волокнистых и зернистых материалов с штукатуркой по сетке составляет 110 253 руб. 00 коп., соответственно стоимость утепления 1 кв.м составит 889 руб. 14 коп.

Согласно локальной сметы на монтаж вентилируемых фасадов                   №02-01-01 и акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.02.2017, представленными в материалы дела истцом, площадь утепления составила 190 кв.м. Соответственно, стоимость утепления стен изделиями из волокнистых и зернистых материалов с штукатуркой по сетке составит                  168 936 руб. 05 коп.

Проанализировав доказательства, представленные в подтверждение размера затрат на проведение работ, связанных с устранением недостатков нежилого помещения, а также заключение эксперта №232Э-12/17, судебные инстанции сочли, что убытки истца подлежат возмещению на общую сумму 174 483 руб. 23 коп., в том числе 168 936 руб. 05 коп. - стоимость утепления стен изделиями из волокнистых и зернистых материалов с штукатуркой по сетке и 5547 руб. 18 коп.- стоимость работ на устранение дефектов и недостатков. 

Оценив содержание представленного истцом отчета №52/0518, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что названный документ не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку отчет составлен по состоянию на 28.05.2018, тогда как ремонтные работы истцом проводились в январе-феврале 2017 года. Кроме того, данные, указанные в отчете, взяты оценщиком со слов истца. 

Иная оценка исследованных судом доказательств в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда третьей инстанции.

Довод заявителя жалобы о недостоверности заключения эксперта №232Э-12/17 отклонен судом кассационной инстанции, поскольку, исследовав указанное заключение, суды установили, что оно является полным, не содержит неясностей и противоречий, включает обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем обоснованно посчитали это заключение достоверным доказательством по делу.

Несогласие заявителя с выводами экспертного заключения                     №232Э-12/17 не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) этой экспертизы.

Довод заявителя о нарушении судами норм процессуального права, выразившемся в том, что они необоснованно отказали в назначении повторной экспертизы, отклоняется.

Согласно статье 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Назначение повторной или дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суды сочли, что заключение эксперта является полным и ясным, у суда отсутствовали основания для иного толкования его выводов. Несогласие ответчика с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной или дополнительной экспертизы. Нарушений процессуальных норм при назначении экспертизы судом не допущено. 

Фактически доводы ООО «ОФТАЛЬМОЛОГ», изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов судебных инстанций, направлены на их переоценку, что не отнесено процессуальным законодательством к полномочиям суда кассационной инстанции.

При изложенных выше обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции пришли к правомерному выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании убытков частично в сумме 174 483 руб. 23 коп. и об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца в оставшейся части.

Судебной коллегией кассационной инстанции правовые основания к отмене обжалованных судебных актов не установлены, выводы судебных инстанций соответствуют нормам права и материалам дела, судебными инстанциями дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Само по себе несогласие заявителя кассационной жалобы с результатом рассмотрения настоящего дела не свидетельствует о неправильном применении арбитражными судами норм материального права или нарушении положений процессуального законодательства, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены принятых по делу судебных актов (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы судебная коллегия в силу статьи 110 АПК РФ относит на заявителя кассационной жалобы. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2018 по делу №А09-11412/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вынесения, в судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

                    О.К. Елагина

Судьи

         У.В. Серокурова

          М.В. Шильненкова