Арбитражный суд Липецкой области

пл. Петра Великого, д. 7, г. Липецк, 398019

 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А36-142/2016

г.  Липецк

6 октября 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 сентября  2021 г. 

Решение в полном объеме изготовлено 6 октября 2021 г.  

Арбитражный суд Липецкой области 

в составе судьи Тетеревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Истоминой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» 

о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 26.11.2015г. № 11-р (398001 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 06.05.2021 г.),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность № 02-23/1/11 от 11.01.2021 г.), ФИО3 (доверенность № 02-23/1/85 от 21.12.2020 г.), Голосная И.П. (доверенность № 02-23/1/9 от 11.01.2021 г., диплом),

от третьего лица: не явился,

УСТАНОВИЛ:

АО Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (далее – заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (далее – Инспекция, налоговый орган) от 26.11.2015 № 11-р.

Определением от 02.03.2016 г. суд приостановил производство по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Липецкой области по делу № А36-7720/2015

Определением от 10.04.2019 г. произведена замена судьи Дегоевой О.А. по настоящему делу на судью Тетереву И.В.

Определением от 11.03.2020 г. суд возобновил производство по делу.

Определением от 11.03.2020 г. суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО НПФ «Металлимпресс».

В судебное заседание третье лицо не явилось. Факт надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства подтверждается материалами дела. Кроме того, информация о месте и времени рассмотрения дела размещалась на официальном сайте Арбитражного суда Липецкой области. При таких обстоятельствах, суд, руководствуясь статьями 121, 123, 156 АПК РФ, проводит судебное заседание в отсутствие третьего лица.  

В настоящем судебном заседании представитель ОАО ЛКФ «Рошен» заявленные требования поддержал.

Представитель Общества ссылается на следующие обстоятельства: генеральный подрядчик строительства кондитерской фабрики и распределительного центра в селе Косыревка Липецкого района Липецкой области - общество Научно-производственная фирма «Металлимпресс» в установленном порядке зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц; является профессиональным участником строительного рынка и членом саморегулируемых организаций строителей и проектировщиков; находится по своему юридическому адресу; имеет материально-техническую базу и штат сотрудников, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ; руководитель и учредители общества не являются массовыми. 

Заявитель считает, что примененная сторонами договоров генерального подряда и отраженная в счетах-фактурах цена выполненных строительно-монтажных работ соответствует цене, отраженной в справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Вычеты по налогу, отраженные в декларации и книгах покупок налогоплательщика, полностью соответствуют вычетам, отраженным в книгах продаж генерального подрядчика за аналогичный период. 

Общество  полагает, что налоговым органом не доказан факт отсутствия реальных хозяйственных операций по строительству объекта недвижимости «Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области», невыполнения конкретных объемов работ, либо неиспользования конкретных материалов при осуществлении строительства.

Избранный налоговым органом способ дополнительного исчисления НДС  - исключение вычетов по счет-фактурам, выставленным генеральным подрядчиком в адрес заказчика создает искусственное прерывание косвенного налогообложения.

 Инспекцией не доказан умысел налогоплательщика, не учитывается, что в делах № А36-7151/2014 и № А36-7720/2015 умысел не установлен, квалификация вины определена налоговым органом не верно.

По мнению заявителя, Общество дважды привлечено к налоговой ответственности за 4 квартал 2013г., что является нарушением положений п.2 ст.108 НК РФ.

Представитель АО Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» полагает, что экспертное заключение, положенное в основу оспариваемого решения не может учитываться в качестве доказательства вины налогоплательщика, поскольку эксперт ФИО4 в ходе опроса пояснила, что не участвовала в написании текста заключения – см. л.д.45-48 т.132, л.д. 4-32 т.133. 

Налоговый орган против требований заявителя возразил, считает, что выездной налоговой проверкой установлено, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода, выразившаяся в завышении налоговых вычетов по НДС при приобретении строительно-монтажных работ у ООО НПФ «Металлимпресс» по завышенной цене; представленные налогоплательщиком акты по форме КС-2 достоверно не подтверждают содержание и стоимость  выполненных работ;  счета–фактуры не соответствуют требованиям п.п. 2, 5, 6 ст. 169 НК РФ, содержат недостоверные сведения и  опровергнуты проведенными экспертизами. Кроме того,  в ходе выездной налоговой проверки установлены факты наличия в цепочке контрагентов ООО НПФ «Металлимпресс» лиц, не осуществляющих реальной хозяйственности деятельности, а также транзитный характер перечисления денежных средств.  Налоговый орган также  считает, что налогоплательщик в нарушение норм действующего законодательства осуществлял строительство объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр АО ЛКФ «Рошен»  в отсутствие сметы, при этом не согласовывал кандидатуры субподрядчиков, тем самым не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. 

Инспекция пояснила, что отсутствует факт повторного привлечения к налоговой ответственности, поскольку на дату принятия оспариваемого решения, решение налогового органа по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 4 квартал 2013 года (решения от 02.10.2014 № 410 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 202 от 02.10.2014 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению) были обжалованы АО ЛКФ «Рошен» в Арбитражном суде Липецкой области  в рамках дела №А36-7151/2014 и отменены судом, по лицевому счету МИФНС проведено сторнирование, в связи с чем отсутствует как двойное налогообложение за 4 кв. 2013, так  и  факт привлечения к ответственности. 

Представитель инспекции просит отклонить доводы заявителя о невозможности принятия в качестве доказательства экспертного заключения, поскольку оно соответствует всем требованиям законодательства – см. л.д. 117-139 т.2, л.д. 8-21, л.д. 101-135  т. 132, 1-3 т.133, д.д. 146-149 т.134, л.д. 24-26 т.135.  

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

На основании решения и.о.  начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области  ФИО5 от 15.05.2014 г. № 000009  в отношении Акционерное общество Липецкая кондитерская фабрика «РОШЕН» (ИНН 

<

***>, КПП 482250001/482401001), расположенного  по адресу: 

<

...> проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013г. по 31.12.2013г.г. по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, налогу на имущество организаций, транспортному налогу, земельному налогу, НДФЛ.

По результатам составлен Акт налоговой проверки от 15.07.2015г. № 11, справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.10.2015г. № 5/с, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, иные материалы налоговой проверки, письменные возражения,  представленные АО ЛКФ «Рошен» на акт налоговой проверки 27.08.2015г. (вх. № 04971), письменные возражения на справку о результатах  дополнительных мероприятий налогового контроля 17.11.2015г. (вх. №  06372).

Решением  №11-р от 26.11.2015 налоговым органом установлены факты создания АО ЛКФ «Рошен» схемы получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов по НДС  и расходов по налогу на прибыль организаций при строительстве кондитерской фабрики в с.Косыревка, что повлекло доначисление налогов, пени и штрафов в общей сумме 400 290 102,76 руб.

УФНС России по Липецкой области рассмотрена апелляционная жалоба налогоплательщика, которая оставлена без удовлетворения.

ОАО ЛКФ «Рошен» обратилось в  суд  с требованием о признании решение № 11-р от 26.11.2015г. незаконным.

Рассматривая материалы дела и доводы сторон относительно правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, суд руководствуется следующим.

В соответствии со статьями 143, 146 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость при совершении ими операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса, а также на основании первичных учетных и расчетных документов, в которых сумма налога выделена отдельной строкой.

Требования, которым должен соответствовать счет-фактура, предусмотрены статьей 169 Налогового кодекса.

В частности, согласно пункту 5 статьи 169 Кодекса счет-фактура, выставленный поставщиком на оплату отгруженного товара, должен содержать следующие реквизиты: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6 статьи 169 Кодекса).

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). В акте о приемке выполненных работ указывается номер по порядку и позиция из локальных смет, наименование работ, номер единичной расценки, единица измерения (штук, кв.м, пог.м и т.д.), количество выполненных работ в отчетном периоде в единицах измерения, цена за единицу измерения, стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренная локальными сметами.

Справка формы N КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на основании акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) в отношении выполненных в отчетный период строительных и монтажных работ, работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, других подрядных работ. Справка о стоимости выполненных работ и затрат представляется подрядчиком заказчику.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу в отношении приобретенных либо реализованных строительно-монтажных работ возникает при соблюдении следующих условий: работы должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии с требованиями законодательства, а также документы по формам №№ КС-2 и КС-3, подтверждающие фактическое выполнение строительно-монтажных работ в соответствующем налоговом периоде.

При этом документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права, должны содержать достоверные данные относительно совершенных хозяйственных операций и лиц, совершивших такие операции.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53).

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Таким образом, при наличии доказательств недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, основания для получения налогоплательщиком налоговой выгоды по указанным документам отсутствуют.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в том числе недобросовестности налогоплательщика, в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, возлагается на налоговые органы.

Вместе с тем, данные условия не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям приобретения товаров (работ, услуг). 

Налогоплательщик также  вправе представить суду доказательства реальности и экономической обоснованности совершенных им хозяйственных операций.

Из материалов дела следует, что в налоговых декларациях по НДС за 2013г. АО ЛКФ «Рошен» отражены следующие данные:

За 1 квартал 2013г.  по первичной  налоговой декларации № 1294458,  представленной 22.04.2013г., сумма НДС,  исчисленная с учетом  восстановленных сумм налога, составила 88 203 544 руб.  Налоговые вычеты   - 97 635 621 руб., в т.ч. по  строке  3_140 отражены суммы налога, предъявленные подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным   работам при проведении капитального строительства, в сумме  62 953 390 руб. Сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, составила 9 432 077 руб. 

За 2 квартал 2013г.  по уточненной налоговой декларации № 1294867, представленной 22.07.2013г., сумма НДС, исчисленная с учетом  восстановленных сумм налога, составила 142 008 431 руб. Налоговые вычеты - 167 241 336 руб., в т.ч. по  строке  3_140 отражены суммы налога, предъявленные подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным   работам при проведении капитального строительства, в сумме  93 735 642 руб. Сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, составила 25 232 905 руб. 

 За 3 квартал 2013г. по уточненной налоговой декларации № 1343376, представленной 24.10.2013г., сумма НДС, исчисленная с учетом  восстановленных сумм налога, составила 120 822 113 руб. Налоговые вычеты - 127 421 583 руб., в т.ч. по  строке  3_140 отражены суммы налога, предъявленные подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным   работам при проведении капитального строительства, в сумме  48 279 974  руб. Сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, составила 6 654 731 руб. 

За 4 квартал 2013г. по уточненной налоговой декларации № 1343993, представленной 30.01.2014г., сумма НДС, исчисленная с учетом  восстановленных сумм налога, составила  160 478 040 руб. Налоговые вычеты - 186 347 324 руб., в т.ч. по  строке  3_140 отражены суммы налога, предъявленные подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) по выполненным   работам при проведении капитального строительства, в сумме 64 643 398 руб. Сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, составила 25 869 284 руб.

В целях строительства объекта «Кондитерская  фабрика и распределительный центр» в с.Косыревка  Липецкого района АО ЛКФ «Рошен» заключило  договоры подряда: договор № 38 от 25.05.2012года (Т. 8 л.д. 124-138), договор № 48 от 01.06.2012 года (Т. 8 л.д. 1-16), договор № 26 от 25.10.2011 года (Т. 9 л.д. 5-20) с ООО НПФ «Металлимпресс», выступающего в качестве генерального подрядчика.

Как следует из условий указанных договоров, в частности, из п. 3.2, стоимость работ устанавливается фиксированной, неизменной в рамках объема договоров, и является полным возмещением всех затрат генерального подрядчика, включая непредвиденные работы и затраты и прочие расходы, связанные с обеспечением строительства. 

Одновременно в п. 3.3 договоров указано, что стоимость работ может быть изменена по двустороннему соглашению сторон в случаях: увеличения или уменьшения объема работ на 10 % и более по сравнению с объемами, предусмотренными Укрупненным расчетом договорной стоимости работ; при изменении курса евро на 3 % и более по сравнению с курсом, указанным в приложении № 4 к договору; при изменении требований законодательных актов, изменяющих условия контракта; при согласии сторон по любым причинам при условии оформления дополнительного соглашения к контракту (пункт 3.3 договоров).

Платежи по контрактам осуществляются в российских рублях в соответствии с графиком оплаты строительных работ с учетом удержания гарантийной суммы (п. 4.1). Генподрядчик ежемесячно до 15 и 30 числа месяца представляет заказчику письменные отчеты об объемах выполненных работ на объекте по форме, согласованной сторонами в приложении № 7 к контракту, которые заказчик подписывает либо предоставляет замечания.

Промежуточные итоги по каждому конкретному виду работ закрываются сторонами по фактически выполненным объемам. Окончательный итог по каждому конкретному виду работ, указанному в приложении № 3 к договору, подводится в момент завершения данного вида работ. При этом в случае, если фактически выполненные объемы завершенных работ отклоняются от установленных сторонами на 10 % и более как в большую, так и в меньшую сторону, стороны закрывают данные работы по фактически выполненным объемам по ценам, оговоренным в приложении № 3, и оформляют это в соответствии с п. 3.3 контрактов.

В случае, если фактические объемы завершенных работ отклоняются от объемов, предусмотренных приложением № 3 менее 10 % как в большую, так и в меньшую сторону, стороны закрывают данные работы по ценам, установленным в Укрупненном расчете договорной стоимости работ (пункты 4.2.1).

Пунктами 4.2.2 указанных контрактов предусмотрена обязанность генерального подрядчика составлять в соответствии с объемами работ, подтвержденными заказчиком в отчетах, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Заказчик обязан оплатить выполненные работы в течение трех рабочих дней с момента подписания им документов по форме КС-2 и КС-3 и получения от генерального подрядчика соответствующего счета, в размере 94 процентов от стоимости выполненных генеральным подрядчиком в отчетном периоде работ (п. 4.2.4).

Датой окончания выполнения работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта (п. 5.2 контрактов).

Как следует из п.п. 6.1.3, 6.1.4 контрактов, производство работ по ним осуществляется с использованием материалов, оборудования и строительной техники, поставляемых генеральным подрядчиком, который обеспечивает их качество и соответствие требованиям технической документации, стандартам, нормативно-техническим и законодательным актам. Пунктом 6.1.2 контрактов установлено, что производство работ должно осуществляться в соответствии с рабочей документацией.

В п. 6.1.9 контрактов указано на обязанность генерального подрядчика согласовывать с заказчиком субподрядные организации, привлекаемые для выполнения работ на объекте при заключении договора субподряда на сумму свыше 10 млн. руб.; в п. 6.1.10 - на обязанность предоставлять заказчику на согласование проектную документацию стадии «П» и «РД».

Таким образом, применение формы КС-2 для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ определено условиями контрактов АО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс», а также приказом № 330 от 29.12.2012  «Об утверждении учетной политики на 2013 год» (Т.119 л.д.65-86).

Установлено, что в актах о приемке выполненных работ ООО НПФ «Металлимпресс» по форме КС-2 (Т. 10 л.д. 5-6, 9-14, 17-24, 28-29, 32-34, 37-38, 41, 43-44, 47-48, 51-53, 56-60, 63-64, 67-72, 75-76, 123-128, 131-138, 141-147 Т.11 л.д. 1-7, 10-20, 23-24, 27-28, 33-34, 37-38, 41-42, 45-47, 50-52, 54, 62-64, 67-68, 71-72, 75-76, 79-81, 84-86, 89-91 Т. 12 л.д. 7-9, 12-13, 16-18, 21-22, 25-27, 30-31, 34-36, 39-41, 44, 47-50, 53-56, 60-63, 67-72, 75-77, 80-82, 85-86, 91-94, 97) в нарушение постановления Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, письма Госстроя от 04.06.1993 № 12-146, Письма Росстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381 в графе 3 «Наименование работ» не раскрыта конкретная информация, позволяющая идентифицировать содержание выполненных работ, не заполнена графа 4 «Номер единичной расценки», что не позволяет достоверно установить существо, стоимость, а также другие качественные характеристики заявленных как выполненные СМР, что исключает возможность достоверного определения их стоимости и объемов.

При этом письма Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 № 01-2-91381 и Минрегионразвития от 21.08.2009 № 27335-ИП/08 содержат указание на обязательность применения унифицированных форм КС-2 и КС-3 юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, а также обязательность заполнения всех граф актов выполненных работ в порядке, утвержденном Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 № 100.

Вышеуказанные недостатки актов выполненных работ установлены и заключениями экспертов № 980/9-4 от 11.03.2015г. (Т. 110-111) и № 963/9-4 от 20.04.2015г. (Т. 112-116), согласно которым эксперты не смогли определить стоимость некоторых видов работ, так как отдельные акты выполненных работ формы КС-2 не содержат достаточных данных, раскрывающих содержание хозяйственных (строительных) операций, объем работ и (или) материалов, включенных в акт. 

Кроме того, согласно выводов экспертов, содержащихся в заключениях      № 980/9-4 от 11.03.2015г. (Т. 110-111) и № 963/9-4 от 20.04.2015г. (Т. 112-116), некоторые виды работ (охрана строительной площадки, временное электроснабжение, временные дороги из ж/б плит и д.р.) отражены отдельными позициями, а должны входить в структуру накладных расходов и сметной прибыли соответствующих сметных расценок ТЕР.

Также обстоятельством нарушения порядка составления актов выполненных работ формы КС-2 являются расхождения в объемах  принимаемых материалов и объемах работ по их монтажу: АО «ЛКФ «Рошен» принимает по актам выполненных работ материалы (как по количеству, так и по стоимости), которые не использовались в объемах выполненных работ.

В ходе проверки установлено, что в акте  № 34 от 01.11.2013г. (т.12 л.д.67-72) списан материал: сэндвич- панели толщиной 200 мм в количестве 2 304,14 м2 по цене 1703,39 руб. на сумму 3 924 849,03 руб. без НДС; монтаж  проведен по 401,86 м2 по цене 1 135,59 руб. на сумму 456 348,20. В пересчете количества материалов по количеству монтажа разница составляет 3 240 324,74 руб. 

В  акте № 32 от 01.10.2013г. (Т.12 л.д.60-63) списан материал: сэндвич- панели толщиной 200 мм в количестве210,03 м2 по цене 1 703,39 на сумму 357 763 руб. Монтаж не проводился. Разница составляет 357 763 руб.

В акте № 31  от 15.09.2013г. (Т.12 л.д.53-56) списан материал: сэндвич- панели толщиной 200 мм в количестве 890,81 м2 по цене 1 703,39руб. на сумму 1 517 393,44 руб. Монтаж не проводился. Разница составляет 1 517 393,44 руб.

В акте № 35 от 15.11.2013г. (Т.12 л.д.75-77) списан материал: сэндвич- панели толщиной 200 мм в количестве 628,82 м2 по цене 1 703,39 руб. на сумму 1 071 125,7 руб.; монтаж проведен по 86,11 м2 по цене 1 135,59 руб. на сумму 97 785,65. В пересчете количества материалов по количеству монтажа разница составляет 924 446,79 руб. 

В акте  № 36 от 01.12.2013г. (Т.12 л.д.80-82)  списан материал: сэндвич- панели толщиной 200 мм в количестве 3445 м2 по цене 1703,39 на сумму 5 868 178,55 руб.; монтаж проведен по 275,04 м2 по цене 1 135,59 на сумму 312 332,67. В пересчете количества материалов по количеству монтажа разница составляет  5 399 678,17 руб. 

По каждой из вышеперечисленных позиций списание материалов произведено в большем объеме, чем отражено по выполненным работам или списано без соответствующих работ. В актах выполненных работ последующих периодов  вышеуказанные несоответствия  не учтены. Баланс между списанным материалом и выполненными работами не установлен.  

Общее количество списанных сэндвич-панелей в 2013г. составило 7732,46 м2, монтаж проведен всего лишь по 3721 м2, т.е. с разницей в 2 раза. Общая сумма выявленных таким образом расхождений составила 11 439 606,14 руб.

В акте  № 34 от 15.01.2013г. (Т.10 л.д.32-34)  проведен монтаж крышных конструкций инженерных систем - цинкование  согласно ГОСТ 9.307-89, толщина покрытия 80-120 микрон по 4,36 т., а материал:  крышные  конструкции инженерных систем - цинкование  согласно ГОСТ 9.307-89, толщина покрытия 80-120 микрон списан в количестве 3,60 т..

В акте №35 от 31.01.2013 (т.10 л.д.9-14) указан материал: подъемник на 2 остановке п/п 630 кг, при этом работы по монтажу отсутствуют.

В акте № 36 от 15.02.2013 (Т.10 л.д.17-24) проведен монтаж наружных и внутренних пожарных лестниц и мелких элементов оцинкованных в количестве 16,063 т., а материал наружные пожарные лестницы, внутренние лестницы на антресоль, мелкие элементы оцинкованные списан в количестве 0,061 т.;

- указан материал: насосы 1-го подъема на артезианских скважинах 4 комплекта, при этом работы по монтажу отсутствуют.

- указан материал: КНС с 2-мя насосами Q=292м3/ч, Н=40м 1 комплект, при этом работы по монтажу отсутствуют.

В акте №43 от 03.06.2013 (т.11 л.д. 10-20) указан материал: мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) – 813 м2, при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: забор металлический с полимерным покрытием -  541 м.п., при этом работы по монтажу отсутствуют.

В акте №30 от 02.09.2013 (т.12 л.д. 47-50) указан материал: кровельный профнастил – 2 198 м2, при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: кровельный профнастил – 1 458,20 м2, при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: сборные ж/б колонны К1-3 – 1 шт., при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: сборные ж/б колонны К1-4 – 1 шт., при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: сборные ж/б колонны К1-5 – 3 шт., при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: сборные ж/б колонны К1-5а – 1 шт., при этом работы по монтажу отсутствуют.

- материал: сборные ж/б колонны К1-12 – 3 м2., при этом работы по монтажу отсутствуют.

В Акте № 31 от 15.09.2013г. (Т.12 л.д.53-56):

- указан материал: сэндвич-панели толщиной 200 мм – 890,81 м2, при этом работы по монтажу отсутствуют.

- проведен монтаж сборных ж/б колонн К1-3 в количестве 2 шт., а материал: сборные ж/б колонны К1-3 списан в количестве 1 шт. 

- материал: сборные ж/б колонны К1-3а – 1 шт., при этом работы по монтажу отсутствуют.

Довод налогоплательщика о том, что неустановленные материалы были переданы генеральным подрядчиком заказчику,  отклоняется.

Согласно постановлениям Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, от 25.12.1998 N 132, Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 г. N 8835/10 именно товарная накладная, а не акт формы КС-2, является документом, служащим основанием не только для списания товарно-материальных ценностей у продавца и оприходования его покупателем, но и для принятия товара на учет в целях реализации права на применение налогового вычета в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ.

 Кроме того,  согласно условиям контрактов генерального подряда №26, 38, 48, заключенных с ООО НПФ «Металимпресс» (Т. 8 л.д. 1-16, 124-138, Т.9 л.д.5-20), выполнение работ осуществлялось иждивением генерального подрядчика. Именно генеральный подрядчик должен обеспечить строительство объекта необходимыми материалами, оборудованием, конструкциями, комплектующими изделиями, осуществить их разгрузку, приемку, складирование, хранение и охрану. Именно генеральный подрядчик нес риск случайной гибели материалов с момента заключения контракта  до даты сдачи объекта в эксплуатацию (пункты 1.1.16, 6.1.3, 6.1.4, 8.6.1, 11.1). Поскольку сдача объекта в эксплуатацию в проверяемом периоде не осуществлялась, передачи товарно-материальных ценностей от генерального подрядчика в адрес заказчика без их монтажа не могло быть в принципе исходя из условий заключенных контрактов.

Учитывая  нормы НК РФ – ст. 169, 171, 172 НК РФ, представленные в подтверждение налоговых вычетов АО ЛКФ «Рошен» документы должны достоверно отражать совершенные им хозяйственные операции и подтверждать реальность понесенных расходов, связанных с этими операциями.

В связи с изложенным суд соглашается с позицией налогового органа о том, что представленные АО ЛКФ «Рошен» документы - акты о приемке выполненных работ КС-2, не позволяют достоверно установить объем, содержание и стоимость подрядных работ и, следовательно, представленные организацией счета-фактуры, составленные на их основании, не соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, поскольку были сформированы на основании ненадлежащих первичных документов.

Таким образом, счета-фактуры, выставленные ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес АО ЛКФ «Рошен», сформированы на основании ненадлежащих первичных учетных документов, составленных в нарушение норм законодательства Российской Федерации, и не могут служить основанием для принятия к вычету сумм НДС в проверяемом периоде. 

Кроме того, правомерность такого вывода подтверждена, вступившими в силу, судебными актами по делу №А36-7720/2015 (проверяемый период 2010-2012) и делу №А36-7151/2014 (проверяемый период 4 квартал 2013), где участвовали те же лица: заявитель (АО ЛКФ «Рошен»), заинтересованное лицо (Инспекция). 

Из содержания актов о приемке выполненных работ КС-2: № 32 от 01.10.2013 (т. 12 л.д. 60 - 63); № 34 от 01.11.2013 (т. 12 л.д. 67 - 72); № 35 от 15.11.2013 (т. 12 л.д. 75 - 77); № 36 от 01.12.2013 (т. 12 л.д. 80 - 82); № 37 от 15.12.2013 (т. 12 л.д. 91 - 94); № 1/3А от 01.12.2013 (т. 12 л.д. 85 - 86); № 2/3 от 15.12.2013 (т. 12 л.д. 97) следует, что в них отражены сведения об использовании сэндвич-панелей толщиной 200 мм в определенном количестве, сборных колонн ж/б определенных наименований, в том время как сведения о монтаже этих же материалов указаны в меньшем объеме, либо о монтаже не указано.

Применительно к акту выполненных работ формы КС-2 № 1/3А от 01.12.2013 (Т. 12 л.д. 85, 86) установлено наличие информация о передаче материалов без соответствующего объема работ по их монтажу. С учетом требований статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» позиция «оборотная вода» в актах выполненных работ формы КС-2 № 1/3А от 01.12.2013 (Т. 12 л.д. 85, 86), № 2/3 от 15.12.2013 (T. 12 л.д. 97), не представилось возможным установить отраженное контрагентами содержание факта хозяйственной жизни и величину натурального и денежного измерения факта хозяйственной жизни.

Установлено, что во всех представленных налогоплательщиком актах о приемке выполненных ООО НПФ «Металлимпресс» работ, в нарушение постановления Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, письма Росстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381, в графе 3 «Наименование работ» не раскрыта конкретная информация, позволяющая идентифицировать содержание выполненных работ, не заполнена графа 4 «Номер единичной расценки», что не позволяет достоверно установить существо, стоимость, а также другие качественные характеристики строительно-монтажных работ.

В соответствии с п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Таким образом, смета является достоверным источником, обеспечивающим возможность определить цену договора подряда. Более того, определение первоначальных предложений по контракту и их согласование невозможно без детальной сметной документации, раскрывающей содержание отдельно каждой строительной операции и необходимых материалов, механизмов, фонда оплаты, накладных расходов и т.п. 

В ходе проведения налоговой проверки установлено, что при заключении договоров АО ЛКФ «Рошен» с ООО «НПФ «Металлимпресс» не составлялись сметы, их функции, по утверждению Общества, выполняли укрупненные расчеты, прилагаемые к договорам (Т.8,9). 

В тоже время укрупненные расчеты ООО «НПФ «Металлимпресс» не содержат детализированный перечень основных строительных материалов, подлежащих использованию, а также видов строительных работ с использованием строительных материалов. Укрупненные расчеты фактически полностью повторяют данные актов выполненных работ по форме КС-2.

Согласно п. 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 8-35.2004, утвержденной Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

В ходе выездной налоговой проверки и при рассмотрении дела сметная документация ОАО ЛКФ «Рошен» не представлена.  

Установлено, что до начала строительства кондитерской фабрики, АО ЛКФ «Рошен» заключило договор с компанией «Тебодин Истерн Юроп Б.В.» (Нидерланды) № 10/857/73999 от 16.08.2010 (T.128 л.д. 38-164) о выполнении проектных работ. В п. 4 Приложения №1 «Объем проектных работ» к договору № 10/857/73999 от 16.08.2010 (T.128 л.д. 92-93) указан состав проектной документации, в том числе п.12 смета на строительство объекта капитального строительства.

Общая стоимость строительства объекта Кондитерская фабрика в с. Косыревка согласно сводному сметному расчету компании «Тебодин Истерн Юроп Б.В.» составила 5 859 921 227 руб., в том числе НДС – 893 886 288,90 руб.

Общая стоимость строительных работ на объекте Кондитерская фабрика в с.Косыревка, произведенных генеральным подрядчиком ООО НПФ «Металлимпресс» на основании спорных договоров, с учетом всех дополнительных соглашений составила - 6 411 673 846 руб.

При этом указанная сумма (6 411 673 846 руб.) – не является окончательной, так как процесс строительства фабрики так и не был завершен. Отклонение в стоимости проекта компании «Тебодин Истерн Юроп Б.В.» от стоимости затрат на произведенные ООО НПФ «Металлимпресс» работы  составило 551 752 619 руб.

Таким образом, на момент заключения договоров с ООО НПФ «Металлимпресс» (период – 4 квартал 2011 года) АО ЛКФ «Рошен» имело достоверные сведения о возможной стоимости строительства фабрики, являющейся ниже той, что была определена по договорам с ООО НПФ «Металлимпресс».

Рассматривая доводы инспекции о значительной разнице между стоимостью работ, оплаченных АО ЛКФ «Рошен» в адрес ООО НПФ «Металлимпресс», в сравнении со стоимостью работ, выполненных фактическими исполнителями, установлено, что в ходе проверки исследовались документы, полученные от субподрядчиков ООО НПФ «Металлимпресс»: ООО «Статус», ООО «Регионстрой», ЗАО «Парастек бетон».

ООО «Статус» (стр. 50 решения №11-р) (Т.7 л.д.1-159).

В актах о приемке выполненных работ, выставленных ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес ОАО ЛКФ «Рошен» по производственному,   энергетическому, административному  и бытовому корпусам (№ 15 от 15.01.2013г.,  № 16 от 31.01.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 18 от 01.03.2013г., № 19 от 15.03.2013г., № 20 от 01.04.2013г., № 21 от 15.04.2013г., № 22 от 01.05.2013г., № 23 от 15.05.2013г., № 24 от 03.06.2013г., № 25 от 15.06.2013г., № 26 от 30.06.2013г., № 27 от 15.07.2013г., № 28 от 01.08.2013г., № 29 от 15.08.2013г., № 30 от 02.09.2013г., № 31 от 15.09.2013г., .,№ 32 от 01.10.2013г.,  № 33 от 15.10.2013г., № 34 от 01.11.2013г., № 35 от 15.11.2013г., № 36 от 01.12.2013г., № 37 от 15.12.2013г. (Т.10,11,12), отражены монолитные  ж/б  колонны   по  цене  26 194,92 руб.  с НДС   с   общим   объемом   работ  3 620,62 (м3) на сумму 94 841 851,25 руб. 

 В   актах    о     приемке     выполненных   работ (Т.73 л.д.27-90))   предъявленных  ООО  НПФ  «Металлимпресс» субподрядной организацией  ООО « Статус»  ИНН 

<

***> по устройству монолитных  ж/б колонн  предъявлены по цене 3 559,32 руб., т.е. завышены более чем в 7 раз.  При   пересчете   объема  по  цене  реального поставщика  и   исполнителя   работ  субподрядной   организации   ООО   «Статус»  (12 886 945,17 руб.), разница в стоимости составила 81 954 906,08 руб.  (Приложение № 11 к акту № 11 от 15.07.2015г.- (Т.5 л.д.1-94)).

Аналогичный анализ проведен по монолитной ж/б плите перекрытия 230 мм и ж/б ростверк.

В актах о приемке  выполненных работ (№ 15 от 15.01.2013г.,  № 16 от 31.01.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 18 от 01.03.2013г., № 19 от 15.03.2013г., № 20 от 01.04.2013г., № 21 от 15.04.2013г., № 22 от 01.05.2013г., № 23 от 15.05.2013г., № 24 от 03.06.2013г., № 25 от 15.06.2013г., № 26 от 30.06.2013г., № 27 от 15.07.2013г., № 28 от 01.08.2013г., № 29 от 15.08.2013г., № 30 от 02.09.2013г., № 31 от 15.09.2013г.,№ 32 от 01.10.2013г.,  № 33 от 15.10.2013г., № 34 от 01.11.2013г., № 35 от 15.11.2013г., № 36 от 01.12.2013г., № 37 от 15.12.2013г. (Т. 10-12)  отражены монолитные  ж/б плиты перекрытия 230 мм с общим объемом 12 732, 01 (м3)  по цене 23 927.97 руб. стоимостью  304 651 153 руб. без НДС.  Предъявленная цена  ООО «Статус» - 3 559,32 руб., т.е. завышена в 7 раз (Т.73 л.д.27-90). При   пересчете   объема  по  цене  субподрядной   организации  ООО   «Статус»   (45 317 304,83 руб.  без НДС),   разница  в   стоимости  составляет   259 433 855 руб. 

С учетом применения сметных расценок  на такие виды работ  и материалы в течение 2013г. (на виды работ от 449,10 руб. до 455,97 руб., материалы от 11466 руб. до 11647 руб. по данным эксперта) разница составляет 157 125 054 руб. (приложение № 11 к акту № 11 от 15.07.2015г.- (Т. 5 л.д.1-94).

В  актах  о приемке   выполненных  работ (№ 15 от 15.01.2013г.,  № 16 от 31.01.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 18 от 01.03.2013г., № 20 от 01.04.2013г., № 21 от 15.04.2013г., № 22 от 01.05.2013г., № 23 от 15.05.2013г. № 26 от 30.06.2013г., № 28 от 01.08.2013г., № 29 от 15.08.2013г., № 31 от 15.09.2013г.,  № 33 от 15.10.2013г., № 34 от 01.11.2013г., № 35 от 15.11.2013г. (Т. 10-12)  отражены  ж/б  ростверк    объемом 1 200,86 (м3)  по цене 13 511,02 руб. на сумму 16 224 843,47 руб. Предъявленная цена  ООО «Статус» в актах выполненных работ в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» составила  2 796,61 руб. (Т.73 л.д.27-90), т.е. завышена в 5,7 раз. При   пересчете   объема  по  цене  субподрядной   организации  ООО «Статус»  (3 358 337,08 руб.), разница в стоимости составляет 12 866 506,39 руб.   

Следовательно, только по 3 позициям в актах о приемке выполненных работ АО ЛКФ «Рошен» излишне предъявлено 354 255 267,47 руб., а с учетом применения сметных расценок такая разница составляет  также значительные суммы отклонений в размере 251 946 466,47 руб.

ООО «Автокомпанент»  (стр. 52 решения №11-р) (Т.7 л.д.1-159).

В  актах о  приемке   выполненных  работ, выставленных ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес ОАО ЛКФ «Рошен» № 34 от 01.11.2013г. (Т.12 л.д.67-72), № 36 от 15.02.2013г. (Т.10 л.д.17-24), № 38 от 05.03.2013г. (Т.38 л.д.67-72), № 39 от 01.04.2013г. (Т. 10л.д.123-128), № 40 от 15.04.2013г. (Т.10 л.д.131-138), № 42 от 15.05.2013г. (Т.11 л.д.1-7), № 36 от 01.12.2013г. (Т.12 л.д.80-82), № 37 от 02.11.2013г. (Т.12 л.д.91-94) отражены сэндвич- панели объемом 7732,46 кв.м по цене 2 010 руб. на сумму 15 542 244,6 руб. Предъявленная цена  ООО «Автокомпонент»  в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» в счетах-фактурах составила 1280 руб. (Т.75 л.д.26-94) т.е. завышена на 37 %. При   пересчете   объема  по  цене  реального поставщика  и   исполнителя   работ  субподрядной   организации  ООО «Автокомпонент», разница составляет 5 644 695,8 руб. (приложение № 11 к акту № 11 от 15.07.2015г. (Т.5 л.д.1-94)).

ЗАО «Парастек бетон» (стр. 38,52-54 решения №11-р) (Т.7 л.д.1-159).

В актах о приемке выполненных работ в 2013г., предъявленных ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес ОАО ЛКФ « Рошен» по договору № 48 от  01.06.2012г. – 2 этап строительства по строительно-монтажным работам каркаса корпуса растаривания,  предъявлены материалы: сборные ж/б колонны К1-3, К1-3а, К1-5, к1-5а, К1-8, К1-9, К1-10, К1-11, К1-12, К1-13, К1-15. 

Изготовление и поставку железобетонных конструкций  по объекту «Кондитерская фабрика и распределительный  центр ОАО  ЛКФ «Рошен» у с.Косыревка Липецкого района Липецкой области» для ООО НПФ «Металлимпресс» осуществляло ЗАО «Парастек Бетон»  в рамках договора № 01-06012012-АМ  от 10.01.2012г. (Т.80 л.д.200-212). Общая цена включает в себя работы по изготовлению и доставки железобетонных изделий до места поставки. 

При сравнительном анализе цен на данную продукцию установлено значительное отличие  цены реального производителя – поставщика сборных ж/б колонн и ценами, предъявленными ООО НПФ « Металлимпресс» в актах о приемке выполненных работ в адрес ОАО ЛКФ «Рошен». 

 Так,  по Акту о приемке выполненных работ № 30 от 02.09.2013г. (Т.12 л.д.47-50) предъявлены сборные ж/б колонны: К1-3 в количестве 1 шт. по цене 164 237,29 руб. на сумму 164 237,29 руб. без НДС.

Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 102 448,49 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 61 788,8 руб., т.е. увеличена на 60%.

К1-4 в количестве 1 шт. по цене 234 915,25 руб. на сумму 234 915,25 руб. без НДС. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 154 295,91 руб. без НДС.  

Сумма разницы составляет 80 619,34 руб., т.е. увеличена на 52%.

 К1-5а в количестве 1 шт. по цене 238 728,81 руб. на сумму 238 728,81 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 156 539,31 руб. без НДС  сумма разницы составляет 82 189,5 руб., т.е. увеличена на 52 %.

К1-12 в количестве 3 шт. по цене 222 203,39 руб. на сумму 666 610,17 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 145 820,85 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 229 147,62 руб.  т.е. увеличена на 52 %.

По Акту  № 31 от 15.09.2013г. (Т.12 л.д.53-56) предъявлены сборные ж/б колонны: К1-3 в количестве 1 шт. по цене 164 237,29 руб. на сумму 164 237,29 руб. без НДС. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 102 448,49 руб. без НДС. Сумма разницы составляет 61788,8 руб. т.е. увеличена на 60 %.

К1-3а в количестве 1 шт. по цене 164 237,29 руб. на сумму 164 237,29 руб.

Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 102 448,49 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 61788,8 руб., т.е. увеличена на 60 %.

 По Акту № 32 от 01.10.2013г. (Т.12 л.д.60-63) предъявлены сборные ж/б колонны:

К1-3 в количестве 3 шт. по цене 164 238,29 руб. на сумму 492 711,87 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 102 448,49 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 185 366,4 руб., т.е. увеличена на 60 %.  

К1-3а  в количестве 1 шт.  по цене 164 237,29 на сумму 164 237,29 без НДС. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 102448,49 руб. без НДС. Сумма разницы составляет 61 788,8 руб., т.е. увеличена на 60 %.

К1-5а в количестве 1 шт. по цене 238 728,81 руб. на сумму 238 728,81 руб. без НДС. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 156 539,31 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 82 189,5 руб., т.е. увеличена на 52 %.

К 1-11 в количестве 1 шт. по цене  162 711,86руб. на сумму 162 711,86 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 100 952,96 без НДС.  

Сумма разницы составляет 61758,9 руб. т.е. увеличена на 61 %.

По Акту  № 33 от 15.10.2013г. предъявлены сборные ж/б колонны:

К1-3  в количестве 2 по цене 164 237,29 руб. на сумму 328 474,58 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 102 448,49 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 123 577,6 руб. т.е. увеличена на 60 %.

 К1-5а в количестве 2 шт. по цене 238 728,81 руб. на сумму 477 457,62 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 156 539,31 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 164 379 руб., т.е. увеличена на 52 %.

К1-10  количестве 3 шт. по цене 236 186,44 руб.  на сумму 708 559,32 без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 160 962,58 без НДС.  Сумма разницы составляет 225 671,58 руб., т.е. увеличена на 46 %.

К1-10а в количестве 1 шт. по цене 236 186,44 руб. на сумму 236 186,44 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 155 542,25 руб. без НДС. Сумма разницы составляет 80 644,19 руб., т.е. увеличена на 51 %.

По Акту №  34 от 01.11.2013г. (Т.12 л.д.67-72)

К1-8 в количестве 2 шт. по цене 170 338,98 руб. на суму 340 677,96 руб. без НДС. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 109 424,84 без НДС. Сумма разницы составляет 121 828,28 руб., т.е. увеличена на 55 %.

К1-8а в количестве 1 шт. по цене 171 864,41 руб. на сумму 171 864,41 руб. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 110 926,78 руб. без НДС.  

Сумма разницы составляет 60 937,63руб., т.е. увеличена на 55 %.

К1-9 в количестве 2 шт. по цене 249 661,02 руб. на сумму 499 322,04 руб.

Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 166 510,55 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 166 300,94 руб., т.е. увеличена на 50 %.

По Акту №  35 от 15.11.2013г. (Т.12 л.д.75-77)

К1-9 в количестве 1 шт. по цене 249 661,02 руб. на сумму 249 661,02 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон» составляет 166 510,55 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 83 150,47 руб., т.е. увеличена на 50 %.

К1-9а в количестве 1 шт. по цене 249 661,02 руб. на сумму 249 661,02 руб. Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 166 499,91руб. Сумма разницы составляет 83 150,47 руб., т.е. увеличена на 50 %.

К1-13 в количестве 1 шт. по цене 165 254,24 руб. на сумму 165 254,24 руб. без НДС.  Цена реализации ЗАО «Парастек Бетон»  составляет 103 698,14 руб. без НДС.  Сумма разницы составляет 61 556,1 руб., т.е. увеличена на 60 %. 

Налоговым органом установлено, что общая сумма превышения стоимости предъявленных  сборных  ж/б колонн составила  2 139 622,72 руб. 

Заключение ГУ «Управление государственной экспертизы Липецкой области от 11.11.2014 №48-1-6-0204-14 не может являться доказательством достоверности стоимости всего строительного объекта, поскольку на соответствие сметным нормативам проверялась только стоимость плиты Пм-1 производственного корпуса (стр. 27 решения).

Суд полагает, что строительно-технические экспертизы, проведенные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствуют о завышении стоимости строительства кондитерской фабрики и распределительного центра в с.Косыревка Липецкого района Липецкой области и использованных при этом материалов. 

В экспертных заключениях по результатам проведенных строительно-технических экспертиз  № 980/9-4 от 11.03.2015г. (Т.110-111) и №963/9-4 от 20.04.2015г. (Т. 112-116) установлено, что общая сумма разницы между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представляется возможным, по 3 основным договорам №26 от 25.10.2011г., №38 от 25.05.2012 г, № 48 от 01.06.2012 г., за период 2012-2013гг. составила 711 218 956 руб., в  т.ч. 2013г. 330 391 757 руб.  

Таким образом, результаты строительно-технических экспертиз подтвердили довод налогового органа о необоснованно завышенной стоимости  строительства всего объекта «Рошен» как по сравнению с расценками реальных исполнителей строительно - монтажных работ и поставщиков материалов, так и по сравнению со сметной стоимостью, определенной экспертным путем на основании методик определения стоимости строительной продукции,  величины сметной прибыли в строительстве на территории Российской Федерации, территориальных единичных расценок.  

Кроме того, выводы экспертных заключений № 980/9-4 от 11.03.2015г. (Т.110-111) и №963/9-4 от 20.04.2015г. (Т. 112-116) о завышении стоимости строительства кондитерской фабрики подтверждены вступившими в силу судебными актами по делу №А36-7720/2015 и делу №А36-7151/2014.

Согласно разъяснению, данному Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 № 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В п.10 Постановления ВАС РФ № 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Представленные налоговым органам сведения о контрагентах ООО НПФ «Металлимпресс» не являются относимыми в силу ст. 67 АПК РФ, поскольку в рамках данного спора налоговый орган не представил безусловных и достоверных доказательств того, что АО «ЛФК «Рошен» было известно или должно было быть известно, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности, о тех обстоятельствах,  которые  установлены   в   отношении генерального подрядчика либо субподрядчиков, и что в связи с этим, им не проявлено должной осмотрительности в выборе контрагента.  

Наличие в контрактах условий, предусматривающих обязанность генерального подрядчика согласовывать с заказчиком субподрядные организации, не возлагает на Общество обязанностей по проверке добросовестности организаций - субподрядчиков как налогоплательщиков.

Ссылки налогового органа на исследованный характер движения денежных потоков не принимаются судом, поскольку добытая информация не свидетельствует о движении денежных средств по «замкнутому кругу». Доказательств того, что Общество влияло либо могло повлиять на распоряжение денежными средствами, налоговым органом не представлено.

Представленный налоговым органом в материалы дела протокол допроса заместителя директора ООО НПФ «Металлимпресс» по финансовым вопросам ФИО6, составленный в рамках уголовного дела, в отсутствие иных письменных доказательств (в том числе банковских выписок, платежных документов) не подтверждает возврат АО ЛКФ «Рошен» перечисленных ООО НПФ «Металлимпресс» денежных средств за спорные работы и материалы. 

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума   ВАС № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления Пленума   ВАС № 53).

  В силу норм Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следует принять во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Принимая во внимание условия указанных договоров и положения статей 740, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», Указаний по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, разъяснения, изложенные в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2006 № 467-О, от 05.03.2009 № 468-О-О, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, заключения экспертов, суд пришел к выводу, что документы по строительству кондитерской фабрики и распределительного центра АО ЛКФ «Рошен» у села Косыревки Липецкого района Липецкой области содержат недостоверные сведения, не отражают действительную последовательность, объем и период выполнения работ на объекте, в связи с чем, представленные налогоплательщиком счета-фактуры, составленные на основании документов, которые содержат противоречивые сведения, не соответствуют требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ и не могут являться основанием для применения вычетов по НДС в 2013 г. 

В ходе выездной проверки установлено и в Решении № 11-р от 26.11.2015г. зафиксирован факт нарушения АО ЛКФ «Рошен»  ст.252, ст.253, ст.257, ст.258 ст.259, ст.274 НК РФ, выразившееся в отсутствии документального подтверждения расходов, связанных  с созданием основных средств по объектам, выполненным генеральным подрядчиком ООО «НПФ «Металлимпресс» и неправильном  определении  их первоначальной стоимости, необоснованном применении амортизационной премии, начислении амортизации  и занижении налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 год в сумме 8 309 914 руб., повлекшее неполную уплату налога на прибыль за 2013г. в сумме 1 661 983 руб.

Инспекцией собраны доказательства  необоснованного завышения АО ЛКФ «Рошен» первоначальной стоимости  строительства кондитерской фабрики и распределительного центра в с. Косыревка Липецкой области по работам, выполненным генподрядчиком ООО НПФ «Металлимпресс».

Установлено необоснованное завышение стоимости работ по строительству  кондитерской фабрики и распределительного центра в с.Косыревка Липецкой области по контрактам генерального подряда, заключенных с ООО НПФ «Металлимпресс», даже по сравнению со сметной стоимостью, определенной экспертом в экспертных заключениях №963/9-4 от 20.04.2015(Т.112-116), №980/9-4 от 11.03.2015 (Т. 110-111), № 1 от 30.09.2015 (Т. 13-15). 

Заключение строительно-технической экспертизы № 1 от 30.09.2015, подготовленное экспертами  ООО «Проектный институт «Центр Качества» (Т.13-15), было выполнено в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», получено Инспекцией до вынесения обжалуемого решения № 11-р от 26.11.2015 (Т. 1  л.д. 54-186), вывод данного заключения о значительном завышении стоимости работ и материалов при строительстве котельной был описан в обжалуемом решении № 11-р от 26.11.2015 (Т. 1  л.д. 54-186). С учетом положений ст.ст. 64, 67, 68, 75, 89 АПК РФ заключение экспертов является доказательством по настоящему делу.

Так, в результате проведения экспертиз  № 963/9-4 от 12.03.2015 (Т.112-116) и № 980/9-4 от 12.03.2015 (Т. 110-111) было установлено, что общая сумма разницы между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представляется возможным, по 3 основным договорам №26 от 25.10.2011г., №38 от 25.05.2012 г, № 48 от 01.06.2012 г., составила 711 218 956 руб., в  т.ч. 2013г. 330 391 757 руб.  

Строительно-технической экспертизой № 1 от 30.09.2015 (Т.13-15) была установлена фактическая стоимость  объекта «Котельная», выполненного контракту № 38 от 25.05.2012г. как на дату заключения контракта, так и на дату ввода в эксплуатацию данного объекта.  

В соответствии с составленными локальными сметами в ценах актуальных на 2 квартал 2012г. фактическая сметная стоимость газовой котельной, включая стоимость строительно-монтажных работ, материалов, оборудования в ценах актуальных на 2 квартал 2013г., т.е. на момент ввода газовой котельной в эксплуатацию составляет 99 869 094 руб.  Разница между данными сметных расчетов и данными в актах о приемке выполненных работ (КС-2) за 2012-2013г. составляет 60 822 625 руб., что соответствует 60,9 % от сметной стоимости.

В соответствии с составленными локальными сметами в ценах актуальных на 2 квартал 2012г. фактическая сметная стоимость газовой котельной включая стоимость строительно-монтажных работ, материалов, оборудования в ценах актуальных на 2 квартал 2012г., т.е.- на момент заключения договора генерального подряда № 38 от 25.05.2012г.  составляет 97 975 058 руб. Разница между данными сметных расчетов и данными в актах о приемке выполненных работ (КС-2) за 2012-2013г.   составляет 62  716  661 руб., что соответствует 64 %  от сметной стоимости.    

Стоимость объекта «Котельная» согласно укрупненного расчета договорной стоимости  работ заключенного между АО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ « Металлимпресс» составляла 160 691 719 рублей, что превышает стоимость, установленную экспертами  на 60 822 625 руб. или 38 %., на 62 716 661 руб. или 40 % соответственно.  

Таким образом, результатами строительно-технических экспертиз, мероприятиями налогового контроля в отношении стоимости работ, выполненных  субподрядными  организациями ООО НПФ «Металлимпресс»,  подтвержден довод налогового органа о необоснованном завышении первоначальной стоимости введенных в эксплуатацию объектов. 

Согласно выписки из налоговых регистров в части начисления амортизации по объектам, расположенным в с. Косыревка (Т.120 л.д.1-9), представленной АО ЛКФ «Рошен», введено в эксплуатацию  объектов  основных средств на сумму 2 200 451 232,99 рублей, в т.ч. склад готовой продукции, диспетчерская грузового транспорта, резервуар №1, 2, насосная станция, КПП железнодорожного транспорта, очистные сооружения, канализационная насосная станция, котельная, дымовая труба, ограждение, подъездная железная дорога, железнодорожный путь, трансформаторная подстанция, водопровод, скважины, канализация, газопровод, сеть электроснабжения, теплотрасса, наружное освещение, оборудование в СГП, вентиляция, кондиционирование, пожарная сигнализация, скважины, видеонаблюдение, дымоудаление и т.д.

В соответствии с п. 9 ст. 258 НК РФ налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (амортизационная премия).

В соответствии пп.3 п.1 ст.253 НК РФ в состав расходов, связанных  с производством и реализацией  включаются суммы начисленной амортизации.

 Амортизируемым имуществом, согласно ст. 256 НК РФ,  признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. 

 В соответствии с п.1 ст.257 НК РФ под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктами 8 и 20 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно п.4 ст. 259 НК РФ начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

В силу п. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. 

Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации. 

Поскольку при определении первоначальной стоимости основных средств, созданных в результате строительства объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр с. Косыревка Липецкого района» ОАО ЛКФ «Рошен» были использованы документы, выставленные ООО НПФ «Металлимпресс» (генеральный подрядчик) и содержащие завышенную стоимость строительных работ и материалов, размер амортизационной премии и амортизации, включенной в состав  расходов в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2013г., не соответствует реальному размеру налоговых обязательств организации по налогу на прибыль организаций за 2013г.

Инспекцией было предложено  АО ЛКФ «Рошен» произвести перерасчет налоговых обязательств по налогу на прибыль в части начисленной амортизационной премии и амортизации основных средств с учетом результатов строительно-технических экспертиз. 

В   рамках    дополнительных   мероприятий   налогового   контроля     АО   ЛКФ «Рошен» было направлено 2 обращения (№ 03-12/5/02539 от 25.09.2015г., № 03-12/2/02600 от 01.10.2015г.) (Т. 129 л.д. 125-128)  о самостоятельном пересчете начисленной амортизации по основным средствам по объектам, выполненным генеральным подрядчиком ООО НПФ « Металлимпресс» и уточнении налоговых обязательств по налогу на прибыль  за 2013г. 

В связи с отказом налогоплательщика произвести перерасчет в рамках проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией самостоятельно произведен пересчет начисленной амортизационной премии и амортизации  по основным средствам объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр с. Косыревка Липецкого района»,  выполненным   генеральным    подрядчиком    ООО   НПФ   «Металлимпресс», с учетом выявленного экспертами завышения первоначальной стоимости  объектов основных средств.

По данным налоговых регистров за 2013 год по объекту «Кондитерская фабрика и распределительный центр с. Косыревка Липецкого района» АО ЛКФ «Рошен» начислена амортизационная премия в сумме 345 481 911 руб. (Т.120 л.д.1-9) С учетом проведенной корректировки первоначальной стоимости основных средств (в соответствии с результатами экспертизы) установлено завышение амортизационной  премии для целей налогообложения в сумме 59 667 366 руб. (приложение №  1  к решению №11-р от 26.11.2015г. (Т.7 л.д.1-159)).

На основании ведомости начисления амортизационной премии по объектам основных средств, расположенным у с. Косыревка за 2013г. (Т.120 л.д.10-18), представленной в ходе проверки  АО    ЛКФ    «Рошен»     определены    объекты,    выполненные    ООО   НПФ « Металлимпресс». Стоимость выполненных работ  была уменьшена  на процент завышения стоимости строительства.

В зависимости от амортизационной группы  по каждой позиции применена ставка 10 или 30 % и определена сумма амортизационной премии   в размере 285 814 544.82 руб. и установлена сумма завышения 59 667 366 руб. (345 481 911-285 814 545).

Кроме того, по объекту «Кондитерская фабрика и распределительный центр с. Косыревка Липецкого района» АО ЛКФ «Рошен» начислена амортизация в сумме 48 210 201руб. С учетом проведенной корректировки первоначальной стоимости основных средств (в соответствии с результатами экспертизы и пересчета амортизационной премии) установлено излишнее списание  амортизации для целей налогообложения в сумме 7  992 945 руб.  (приложение  №  2 к решению №11-р от 26.11.2015г. (Т.7 л.д.1-159).

Таким образом, по налогу на прибыль организаций за 2013г. был уменьшен убыток в размере 59 350 397 руб. и доначислен налог в размере 1 661 983 руб.

Решение № 18 от 26.04.2016 года о привлечении к ответственности ООО НПФ «Металлимпресс» за совершение налогового правонарушения не опровергает обстоятельства выявленных налоговым органом нарушений, совершенных АО ЛКФ «Рошен».

Суд отклоняет довод АО ЛКФ «Рошен» о повторном привлечении к налоговой ответственности.

Из материалов дела следует, что на момент вынесения Инспекцией решения № 11-р от 26.11.2015 отсутствовал факт повторного привлечения АО ЛКФ «Рошен» к налоговой ответственности.

По результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 4 квартал 2013 года налоговым органом были вынесены решения от 02.10.2014 № 410 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 202 от 02.10.2014 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению. Вышеуказанные решения были обжалованы АО ЛКФ «Рошен» в Арбитражном суде Липецкой области  в рамках дела №А36-7151/2014. 

В соответствии со вступившим в законную силу  решением Арбитражного суда Липецкой области от 29.07.2015 по делу №А36-7151/2014 решения Инспекции от 02.10.2014 № 410 и №202 были признаны незаконными. Суд пришел к выводу, что налоговым органом не представлены доказательства получения АО ЛКФ «Рошен» необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС в 4 квартале 2013.

Как пояснил представитель инспекции, учитывая принцип обязательности судебных актов, закрепленный в ст. 16 АПК РФ, налоговый орган исполнил решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.07.2015 по делу №А36-7151/2014 и не произвел взыскание, сторнировав доначисления по проверке в лицевом счете Общества. Налогоплательщик самостоятельную оплату вышеуказанных сумм недоимки, пени, штрафа, исчисленных по результатам камеральной налоговой проверки, также не производил.

По результатам выездной налоговой поверки АО ЛКФ «Рошен» за 2013 год налоговым органом был собраны дополнительные доказательства получения организацией необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов по НДС  и расходов по налогу на прибыль организаций при строительстве кондитерской фабрики в с. Косыревка, что повлекло доначисление налогов, пени и штрафов в общей сумме 400 290 102,76 руб. (решение №11-р от 26.11.2015), в том числе и за 4 квартал 2013г. 

Таким образом, на момент вынесения Инспекцией решения по результатам выездной налоговой проверки за 2013 год решения налогового органа, принятые по  камеральной проверке декларации по НДС за 4 квартал 2013 года, были отменены судом, двойное доначисление налогов, пени, штрафов не было.

В 2020 году дело № А36-7151/2014 было пересмотрено Арбитражным судом Липецкой области после направления его на новое рассмотрение Арбитражным судом Центрального округа. При новом рассмотрении суд первой инстанции, с учетом заявленных налогоплательщиком материальных требований, приобщил к материалам дела доказательства необоснованной налоговой выгоды, полученные в рамках выездной налоговой проверки АО ЛКФ «Рошен» за 2013 год. С учетом этих доказательств судом принято решение в пользу налогового органа.  

После вынесения Арбитражным судом Липецкой области 12.02.2020г. по делу № А36-7151/2014 решения в пользу налогового органа, с учетом результатов выездной налоговой проверки и уплаты Обществом доначисленных сумм налогов пени и штрафа в бюджет, в том числе за период 4 квартал 2013 года, налоговым органом разноска доначисленных по результатам камеральной проверки по НДС за 4 квартал 2013г. сумм в лицевой счет АО ЛКФ «Рошен» не производилась. Что подтверждается данными лицевого счета налогоплательщика.

Суд отклоняет доводы заявителя на противоречия в квалификации налоговым органом формы вины в виде умысла в решении №11-р от 26.11.2015 по результатам выездной налоговой проверки и формы вины в виде неосторожности в решении № 410  от 02.10.2014 по результатам камеральной налоговой проверки. 

В решении № 410  от 02.10.2014 по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 4 квартал 2013 форма вины была установлена в виде неосторожности, ввиду того, что в ходе камеральной проверки не были получены доказательства умысла АО ЛКФ «Рошен», в том числе, по причине нормативного ограничения проведения ряда мероприятий налогового контроля в ходе камеральной проверки (ст. 88 НК РФ).

В решении № 11-р от 26.11.2015 собраны доказательства, свидетельствующие об умысле АО ЛКФ «Рошен», направленном на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов по НДС  и расходов по налогу на прибыль организаций при строительстве кондитерской фабрики в с. Косыревка.

Суд соглашается с позицией налогового органа, что доказательствами умысла, установленными в ходе выездной проверки, являются следующие обстоятельства: 

- сокрытие локально-сметных расчетов  по объему строительства объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр АО ЛКФ «Рошен» у с. Косыревка Липецкого района»;

- отсутствие контроля со стороны должностных лиц АО ЛКФ «Рошен» за ценообразованием строительства и показания должностных лиц об отсутствии такой необходимости;  отсутствие обязанности контроля цены со стороны технического  заказчика;

- неосуществление действий согласования кандидатур организаций субподрядчиков, несмотря на наличие у  АО ЛКФ «Рошен» по договорам генерального подряда такого права и не представление, сокрытие генеральным подрядчиком  ООО НПФ «Металлимпресс» первичных документов, связанных со строительством объекта, в особенности по субподрядным организациям;

- заведомое завышение  стоимости работ и материалов по сравнению с расценками реальных производителей;

-  наличие взаимоотношений  генерального   подрядчика с подставными фирмами - посредниками, позволивших увеличить  стоимость строительных работ и осуществить вывод денег для дальнейшего обналичивания; наличие у генерального подрядчика ООО НПФ «Металлимпресс» взаимоотношений со значительным  количеством  «проблемных» организаций подтверждено соответствующими приговорами судов общей юрисдикции;

- документы,  полученные от Следственного Комитета РФ и Управления экономической безопасности и противодействии коррупции УМВД России по Липецкой области (осмотры документов проведены с 19 по  21 мая 2013г., с 28 сентября по 1 октября 2015г.) - (Т.7 л.д.1-159).

Суд отклоняет доводы заявителя о невозможности принятия заключения по результатам строительно-технической экспертизы № 1 от 30.09.2015, подготовленное экспертами ООО «Проектный институт «Центр Качества».

Из материалов дела следует, что эксперт ФИО7 участвовала в подготовке экспертного заключения №1 от 30.09.2015 (Т.13-15), в ходе опроса  ФИО7 подтвердила свое участие в подготовке и подписании экспертного заключения №1 от 30.09.2015 (Т.13-15). Так, она производила составление локальных сметных расчетов, в которых была определена стоимость газовой котельной в ценах, актуальных на 2 квартал 2012, т.е. на момент заключения контракта № 38 от 25.05.2012, а также в ценах, актуальных на 2 квартал 2013, т.е. на дату ввода котельной в эксплуатацию.

Выводы, содержащиеся в экспертном заключении № 963/9-4 от 20.04.2015г. (Т. 112-116) о завышении стоимости строительства газовой котельной (договор №38 от 25.05.2012), подтверждены вступившими в силу судебными актами по делу № А36-7720/2015 и делу № А36-7151/2014.

По результатам рассмотрения настоящего спора суд пришел к выводу, решение налогового органа от 26.11.2015г. № 11-р является законным и обоснованным, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Таким образом, по результатам рассмотрения настоящего спора судебные расходы по  уплате государственной   пошлины   по  требованиям  неимущественного  характера   относятся на АО ЛКФ «Рошен».

Руководствуясь статьями 110, 164-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ОАО Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 26.11.2015г. № 11-р (398001 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

Решение суда подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г. Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области.

Судья                                                                                                 И.В. Тетерева