Четвертый арбитражный апелляционный суд 

улица Ленина, 100б, Чита,  672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело №А10-81/2017

«19» июня 2017 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2017 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.Л. Каминского, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Арарат» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 апреля 2017 года по делу № А10-81/2017, по заявлению прокурора Баунтовского района Республики Бурятия (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> прокуратуры Республики Бурятия) к Обществу с ограниченной ответственностью «Арарат» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

суд первой инстанции, судья  Борхонова Л. В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, прокурор отдела прокуратуры Забайкальского края;

от заинтересованного лица: не было;

установил:

Заявитель, прокурор Баунтовского района Республики Бурятия обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Арарат» к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 24.04.2017  требования заявителя удовлетворены полностью.

Суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «Арарат», к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 рублей.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не применил ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и привлек общество за  пределами срока привлечения к административной ответственности, трёх месяцев.

Суд не принял во внимание, что Технический регламент Таможенного союза ТР/ТС 021/2011 не был официально опубликован и не подлежит применению.

Суд не принял во внимание, что прокуратурой нарушен порядок проведения проверок, поскольку общество не включено в план проверок.

В протоколе об административном правонарушении не указана дата совершения правонарушения и нарушен срок составления постановления о правонарушении.

Представитель Прокуратуры в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу прокуратура просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 12.05.2017.

Согласно пункту 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы прокурора, пришел к следующим выводам.

Решением арбитражного суда Республики Бурятия от  24.04.2017 общество признано виновным в совершении правонарушения предусмотренным ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с чем ему назначено наказание в размере 100 000 руб.

Диспозиция ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса.

В частности обществу вменяется нарушение частей 7 и 12 статьи 17 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции", принятого решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011), пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", пункты 4, 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", пункты 8.1., 8.24 СП 2.3.6.1066-01, выраженное в реализации пищевой продукции с истекшим сроком годности и в частности:

- напиток йогуртный «Услада питьевая» в пластиковых стаканчиках весом 200 гр. в количестве 1 шт., изготовлен 19.07.2016г., срок годности истек 16.12.2016г.; 

- напиток сильногазированный безалкогольный на ароматизаторах «Ключи» в пластиковой бутылке объемом 0,5 листа в количестве 8 шт., изготовлен 12.06.2016г., срок годности истек 12.11.2016г.; 

- биойогурт кисломолочный кефирный «Biобаланс» в белых пластиковых бутылках объемом 1 л. в количестве 6 шт., изготовлен 03.11.2016г., срок годности истек 24.11.2016г.; 

- продукт йогуртный «Нежный» в количестве 5 шт., весом 200 гр., изготовлен 27.08.2016г., срок годности истек 25.12.2016г.; 

- пиво «Жигулевское» объемом 1,5 литра, 1 шт., изготовлено 23.06.2016г., срок годности истек 23.12.2016г.; 

- кальмар сушеный «Beerка» в упаковке по 40 гр. в количестве 10 шт., изготовлен 10.11.2015г., срок годности истек 10.05.2016г.; 

- сухарики «Кириешки» в упаковке 40 гр., 1 шт., изготовлены 07.07.2016г., срок годности истек 07.12.2016г.

Статьей 205 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (ч.6).

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются, в частности, всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом (статья 24.1 КоАП Российской Федерации).

На основании статьи 26.1 КоАП Российской Федерации по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения, а также обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В свою очередь, в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции усматривает, что ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержит исключения и не распространяется на случае предусмотренные в частности ст. 10.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Диспозиция ч. 1 ст. 10.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи.

Примечание к данной статье указывает, что под продуктами животноводства в частях 1 и 2 настоящей статьи следует понимать товары, включенные в Единый перечень товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза.

Единый перечень товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза к таким товарам относит в частности под кодом ТН ВЭД 0403 йогурт, кефир и прочие ферментированные молоко и сквашенное молоко и сливки; код ТН ВЭД 0308 относит - водные беспозвоночные, кроме ракообразных и моллюсков, живые, свежие, охлажденные, мороженые, сушеные, соленые или в рассоле, водные беспозвоночные, кроме ракообразных и моллюсков, копченые, не подвергнутые или подвергнутые тепловой обработке до или в процессе копчения; мука тонкого и грубого помола и гранулы из водных беспозвоночных, кроме ракообразных и моллюсков, пригодные для употребления в пищу.

Таким образом, диспозиция ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не охватывается действиями, связанными с оборотом таких продуктов йогуртов и кальмара сушеного, поскольку в отношении них осуществляется ветеринарный контроль (надзор). 

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Вместе с тем, если в результате переквалификации составление протокола о совершенном правонарушении не отнесено к полномочиям обратившегося с заявлением органа, суд не вправе принять решение о привлечении к административной ответственности. 

Если в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно части 3 статьи 23.1 КоАП Российской Федерации не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации, выносит определение о прекращении производства в арбитражном суде и о возвращении протокола об административном правонарушении и прилагаемых к нему документов административному органу.

В соответствии с частью 1 статьи 23.14 КоАП Российской Федерации рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 10.8 КоАП Российской Федерации, отнесено к компетенции органов, осуществляющих государственный ветеринарный надзор.

Часть 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не наделяет арбитражные суды полномочиями по рассмотрению дел о привлечении хозяйствующих субъектов к административной ответственности по статье 10.8 данного Кодекса

Принимая во внимание, что в соответствии с надлежащей квалификацией вмененного обществу административного правонарушения настоящий спор арбитражному суду неподведомственен, производство по делу в данной части подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК Российской Федерации.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.12.2016 и прилагаемые к нему документы подлежат возврату в административный орган, направивший их в арбитражный суд, – то есть Прокурору Баунтовского района Республики Бурятия.

В данном случае, суд апелляционной инстанции учитывает и складывающуюся единообразно судебно-арбитражную практику по аналогичным делам (постановление Верховного Суда Российской Федерации от 12 мая 2016 года № 302-АД16-408, постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 ноября 2015 года по делу № А19- 6137/2015, от 17 марта 2016 года по делу № А19-12545/2015, от 23 марта 2016 года по делу № А78-10159/2015, от 21 апреля 2016 года по делу № А78-12658/2015, от 17 октября 2016 года по делу № А78-4347/2016).

Вместе с тем, реализация продукции с истекшим сроком годности:

- пиво «Жигулевское» объемом 1,5 литра, 1 шт., изготовлено 23.06.2016г., срок годности истек 23.12.2016г.; 

- напиток сильногазированный безалкогольный на ароматизаторах «Ключи» в пластиковой бутылке объемом 0,5 листа в количестве 8 шт., изготовлен 12.06.2016г., срок годности истек 12.11.2016г.; 

- сухарики «Кириешки» в упаковке 40 гр., 1 шт., изготовлены 07.07.2016г., срок годности истек 07.12.2016г;

по мнению суда апелляционной инстанции, охватывается диспозицией ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, пунктами 4, 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N2300-1 "О защите прав потребителей" установлено, что на продукты питания, парфюмерно-косметические товары, медикаменты, товары бытовой химии и иные подобные товары (работы) изготовитель (исполнитель) обязан устанавливать срок годности - период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению.  

Продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (выполнение работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" установлено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые в частности не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли.

Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Частями 7 и 12 статьи 17 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции", принятого решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011), установлено, что при хранении пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям настоящего технического регламента и технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

При реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и сроки годности такой продукции, установленные ее изготовителем.

Пунктами 8.1., 8.24 СП 2.3.6.1066-01 установлено, что пищевые продукты, реализуемые в организациях торговли, должны соответствовать требованиям, установленным нормативной и технической документацией, а также гигиеническим требованиям к пищевой ценности и безопасности пищевых продуктов и продовольственного сырья.  В организациях торговли запрещается реализация продукции, в том числе  без наличия качественного удостоверения (для продукции российского производства), сопроводительных документов, подтверждающих их происхождение, качество и безопасность; с истекшими сроками годности.

Из указанного следует, что реализация указанной продукции с истекшим сроком годности в силу закона признается опасной.

В силу того, что данная продукция является опасной, то вменяемое обществу правонарушение, надлежало квалифицировать не по части 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а по части 2 данной статьи, предусматривающей ответственность в частности за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку указанная пищевая продукция реализовывалась обществом с нарушением срока годности, что является нарушением продавцом обязательных требований технических регламентов и обязательных требований к продукции и которая в силу закона является опасной, создающей угрозу здоровью граждан, у суда первой инстанции не было законных оснований квалифицировать данные деяния по ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административный орган и суд первой инстанции не вправе не принимать во внимание квалифицирующий признак совершенного обществом правонарушения, указывающий на создание противоправными действиями общества угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан и квалифицировать такие действия общества по статье содержащей более мягкое наказание, чем это предусмотрено ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Принимая во внимание неправильную квалификацию действий общества, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в данной части подлежит отмене.

При этом, поскольку санкция ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является более строгой по отношению к санкции ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции в данной части не вправе применить указанный выше п.  8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», поскольку это бы ухудшило положение лица привлекаемого к административной ответственности, что является недопустимым условием применения мер административного принуждения.

В силу указного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, как принятое при неполном выяснении обстоятельств имеющих значение для дела и неправильном применении норм материального и процессуального права.

В рассматриваемой части заявителю по делу надлежит отказать.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Решение Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880  "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" ("ТР ТС 021/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции") не подлежит применению в связи с тем, что является неопубликованным, суд апелляционной инстанции находит их ошибочными, поскольку  данный акт опубликован на Официальном сайте Комиссии Таможенного союза http://www.tsouz.ru/, 15.12.2011 и вступил в действие частично с 01.07.2013.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от «24» апреля 2017 года по делу №А10-81/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Производство по делу по заявлению прокурора Баунтовского района Республики Бурятия в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Арарат» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи реализацией напитка йогуртный «Услада питьевая», напитка биойогуртного кисломолочного кефирного «Biобаланс», продукта йогуртный «Нежный», кальмара сушеного «Beerка» с истекшим сроком годности прекратить, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.12.2016 и прилагаемые к нему документы возвратить прокурору Баунтовского района Республики Бурятия.

В удовлетворении требований прокурора Баунтовского района Республики Бурятия о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Арарат» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части реализации пива «Жигулевское»,  напитка сильногазированного безалкогольного на ароматизаторах «Ключи», сухариков «Кириешки» с истекшим сроком годности, отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Д.В. Басаев 

В.Л. Каминский