ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-39674/2016

город Ростов-на-Дону

12 сентября 2017 года

15АП-12739/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.06.2017 по делу  № А32-39674/2016 по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП/ИНН: 

<

***> / 230800446720)к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» (ОГРН/ИНН: 

<

***>/

<

***>)при участии третьего лица акционерного общества «НЭСК-электросети» в лице филиала «Геленджикэлектросеть» (ОГРН/ИНН: 

<

***>/

<

***>)о признании действий незаконными,принятое в составе судьи Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - истец, ИП ФИО2, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» (далее - ответчик, АО «НЭСК», общество) о признании действий АО «НЭСК Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» по отключению объекта ИП ФИО2, расположенного по адресу: 

<

...>, от энергоснабжения 29.09.2016 незаконными, а также об обязании восстановить положение, существовавшее до нарушения права, путем возобновления подачи электроэнергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «НЭСК-электросети» в лице филиала «Геленджикэлектросеть» (далее – третье лицо, АО «НЭСК-электросети», сетевая организация).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2017 суд обязал акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Геленджикэнергосбыт» возобновить подачу электрической энергии на объект индивидуального предпринимателя ФИО2, расположенный по адресу: 

<

...>. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения в части удовлетворенных исковых требований, просил его отменить в указанной части и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что технический акт № 152/104 от 20.04.2017 не может быть признан экспертным заключением и не является допустимым доказательством по делу. 

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

От истца и от ответчика поступили ходатайства об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения явки своих представителей.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Из содержания данной нормы следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих участию проведению судебного заседания, которые суд оценит в качестве уважительных причин.

Суд апелляционной инстанции учитывает пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные АПК РФ обязательные условия, необходимые для отложения дела.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных ходатайств и отложения судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между предпринимателем (абонент) и обществом (энергоснабжающая организация) заключен договор энергоснабжения N 679 от 01.01.2006, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась осуществлять продажу электрической энергии и мощности в объемах, согласованных сторонами, а абонент - оплачивать приобретаемую электроэнергию в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение.

В соответствии с п. 1.1.2 договора энергоснабжающая организация имеет право проверять работу расчетных узлов учета электроэнергии и снимать показания расчетных приборов учета у абонента и его субабонентов в рабочее время.

Согласно пункту 2.3.3 договора абонент обязан обеспечивать беспрепятственный доступ в рабочее время персоналу "ЭСО" к приборам учета электроэнергии и другим техническим средствам расчетного учета электрической энергии и мощности для контроля соблюдения договорных условий и режимов электропотребления.

В пункте 2.3.4 договора указано: абонент обязан обеспечивать сохранность пломб, установленных представителями "ЭСО" и пломб Госстандарта РФ. Незамедлительно, (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать в "ЭСО" обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии.

Согласно пункту 4.2 договора оплата производится 25 числа расчетного месяца в размере 100% договорной величины электропотребления.

В соответствии с пунктом 4.3 договора окончательный расчет за истекший расчетный период производится не позднее 25 числа месяца расчетного месяца.

Как установлено судом, объект энергоснабжения расположен по адресу: 

<

...> (далее - объект) и на праве собственности принадлежит истцу.

Указанное помещение истцом сдается в аренду ИП ФИО3 для размещения магазина строительных материалов (договор от 29.12.2015).

Из материалов дела видно, что 15.08.2016 инженером АО «НЭСК-электросети» ФИО4 была произведена проверка на объекте абонента, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, о чем составлен акт N 001970 о неучтенном потреблении электроэнергии.

Основанием для составления акта послужил тот факт, что «при нагрузке 0,67кВт (3,4 А) показания на ЖК табло расчетного прибора учета не меняются; пломбы гос. поверителя и завода изготовителя имеют следы механического воздействия, сколы».

Данный акт был составлен и подписан в присутствии ФИО5, указанной в акте в качестве представителя потребителя.

На основании составленного сетевой организации акта был произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии за период с 09.04.2016 по 15.08.2016 (128 дней) по разрешенной мощности 7 кВт: 128 дней * 24 часа = 3072 часов (количество часов в расчетном периоде); 3072 часов * 7 кВт = 21 504 кВтч; 21504 кВтч - 2370 кВтч (объем, включенный в полезный отпуск) = 19 134 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 163 170,04 руб.

В целях оплаты стоимости безучетно потребленной электроэнергии гарантирующим поставщиком была выставлена счет-фактура N 49171/07/Э от 30.08.2016 на сумму 163 170,04 руб.

Кроме того, гарантирующий поставщик выставил потребителю счет-фактуру N 47291/07/Э от 31.08.2016 на сумму 25 371,21 руб.

Оплата счетов-фактур N 49171/07/Э от 30.08.2016 и N 47291/07/Э от 31.08.2016 потребителем не произведена, в результате чего за потребителем образовалась задолженность в размере 188 541,25 руб.

В связи с образовавшейся задолженностью гарантирующий поставщик подготовил письмо на имя потребителя N 34НЭ-06/07/2592 от 13.09.2016, содержащее уведомление N 9129/16 от 16 сентября 2016 года об ограничении режима электропотребления. В уведомлении гарантирующий поставщик указал на неисполнение потребителем обязательства по оплате за потребленную электрическую энергию согласно договору энергоснабжения N 679, в результате чего по состоянию на 16.09.2016 задолженность составляет 188 541,25 руб. Кроме того, гарантирующий поставщик указал потребителю на необходимость в срок до 25.09.2016 оплатить аванс 70% стоимости объема покупки электроэнергии в текущем месяце в размере 18 820,75 руб. Ответчик указал потребителю на необходимость в случае неоплаты образовавшейся задолженности и аванса в срок до 26.09.2016 с 09 часов 00 минут 26 сентября 2016 года самостоятельно ввести частичное ограничение режима электропотребления, а в случае неоплаты задолженности и аванса до 29 сентября 2016 года гарантирующий поставщик будет вынужден с 29 сентября 2016 года ввести полное ограничение режима электропотребления без дополнительного уведомления.

Как пояснил суду первой инстанции представитель ответчика, в связи с невозможностью нарочно вручить уведомление N 9129/16 от 16.09.2016, о чем имеются подписи двух незаинтересованных лиц ФИО6 и ФИО7 на копии указанного уведомления, оно было направлено в адрес потребителя заказным письмом с уведомлением и вручено потребителю 05.10.2016.

Потребитель факт получения 05.10.2016 уведомления гарантирующего поставщика N 9129/16 о введении ограничения потребления электроэнергии подтвердил.

При этом фактически в распоряжении потребителя имеется два уведомления гарантирующего поставщика N 9129/16, содержащих различные даты введения частичного и полного ограничения подачи электроэнергии: 25.09.2016/28.09.2016 и 26.09.2016/29.09.2016.

23.09.2016 гарантирующий поставщик вручил сетевой организации заявку N 1673 на введение полного ограничения потребления электроэнергии в отношении потребителя с 28.09.2016.

На основании заявки гарантирующего поставщика N 1673 от 23.09.2016 сетевой организацией 28.09.2016 введено полное ограничение в отношении потребителя, о чем свидетельствует представленный в материалы дела акт о введении ограничения режима электропотребления от 29.09.2016.

Как следует из искового заявления, полное ограничение режима электропотребления на объекте энергоснабжения было введено гарантирующим поставщиком в одностороннем порядке, без надлежащего уведомления потребителя. При этом, как указывает истец, о предстоящем ограничении, как и о размере задолженности перед ответчиком, истец узнал лишь после фактического отключения электроэнергии, 05.10.2016, получив заказное письмо. В письме помимо уведомления N 9129/16 от 16.09.2016 об ограничении режима электропотребления, находились акт сверки расчетов, счет-фактуры N 49171/07/Э и N 47291/07/Э от 30.08.2016 и 31.08.2016 соответственно, счет N 288 от 30.08.2016 и счет N 286 от 31.08.2016.

Ссылаясь на то, что действия ответчика по отключению объекта от энергоснабжения 29.09.2016 являются незаконными, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о признании действий общества незаконными и об обязании восстановить положение, существовавшее до нарушения права, путем возобновления подачи электроэнергии.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В подп. "б" п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) содержится указание на то, что одним из обстоятельств, при наступлении которых вводится ограничение режима потребления электрической энергии, является неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, в том числе обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными договором сроками платежа, а для граждан-потребителей за 2 расчетных периода, либо к образованию задолженности потребителя перед энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в размере, установленном в договоре либо возникновение у потребителя услуг по передаче электрической энергии задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа.

Законодатель, таким образом, предоставляет гарантирующему поставщику право в установленном законом порядке вводить ограничение потребления электрической энергии при наличии задолженности потребителя по ее оплате.

При этом факт безучетного потребления электрической энергии является основанием для введения ограничения режима потребления электрической энергии (абз. 4 подп. "б" п. 2 Правил N 442).

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Оценив представленные доказательства, суд установил, что предпринимателем не нарушены пломбы и (или) знаки визуального контроля прибора учета и это обстоятельство исключает возможность вмешательства ответчика в работу прибора учета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что акт N 001970 от 15.08.2016 не может служить достаточным доказательством факта безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Исходя из положений пункта 2 Основных положений № 442 сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета): кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В качестве факта беучетного потребления электроэнергии представителями сетевой организации указано, что «при нагрузке 0,67кВт (3,4 А) показания на ЖК табло расчетного прибора учета не меняются, пломбы гос. поверителя и завода изготовителя имеют следы механического воздействия, сколы».

Как видно из материалов дела, с целью проверки доводов ответчика и третьего лица о наличии признаков безучетного потребления истцом по поручению суда в адрес завода-изготовителя ЗИП «Энергомера» был направлен спорный прибор учета - счетчик «Энергомера Ф68700В» заводской номер 71059296, 2006 года выпуска с целью получения ответов специалистов завода-изготовителя ОА «Энергомера» на следующие вопросы:

1) Имеет ли место повреждение или нарушение пломб государственного поверителя и завода-изготовителя на приборе учета электрической энергии "Энергомера Ф68700В" заводской номер 71059296, 2006 года? При наличии повреждения или нарушения пломбы государственного поверителя установить, свидетельствует ли характер такого повреждения или нарушения о возможности вмешательства в работу прибора учета. Имеет ли пломба государственного поверителя и завода изготовителя напредставленном приборе учета следы механического воздействия? Если да, то было ли оно направлено на вскрытие пломбы?

2) Имело ли место несанкционированное вмешательство в прибор учета электроэнергии "Энергомера Ф68700В" заводской номер 71059296, 2006 года, (его работу) в том числе следы вскрытия корпуса? если да, то какова природа воздействия на прибор учета электроэнергии. Каково техническое состояние прибора учета электроэнергии на дату проведения исследования (экспертизы); в случае выявления дефектов и неисправностей прибора учета, каковы их причины?

3) Что могло явиться причиной отсутствия показаний на ЖК табло при указанной в Акте нагрузке в 0,67 кВт (3,4 А)?

В материалы дела истцом представлен акт ЗИП «Энергомера» от 20.04.2017 N 152/104 по результатам технического анализа счетчика электрической энергии заводской номер 71059296, содержащий следующие выводы:

- счетчик зав. N 71059296, 2006 г. выпуска в процессе изготовления проходил приемо-сдаточные испытания, поверку, признан пригодным к эксплуатации;

- оттиски пломб, установленных на счетчике, схожи по начертанию знаков на оттиски клейм, применяемых на заводе - изготовителе; установить подлинность пломб и оттисков не представляется возможным из-за отсутствия оборудования;

- внутри корпуса счетчика не установлено устройств и радиодеталей не предусмотренных конструкторской документацией завода-изготовителя; следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств не обнаружено;

- при проведении приемо-сдаточных испытаний на поверенном метрологическом оборудовании выявлено, что по метрологическим параметрам счетчик находится в классе точности;

- учет потребленной электрической энергии ведется в соответствии с техническими условиями;

- на вопрос, поставленный в сопроводительном письме "Что могло явиться причиной отсутствия показаний на ЖК табло при указанной в Акте нагрузке 0,67 кВт (3,4А)?", специалисты завода сообщили, что при нагрузке 0,67 кВт (3,4А) изменение цифры младшего разряда (десятая доля кВт) на ЖК индикаторе будет происходить не менее чем через 10 минут. В акте N 001970 от 15 августа 2016 г. о неучтенном потреблении электроэнергии не указано количество времени, за которое проводилось испытание.

В результате специалисты завода-изготовителя сделали заключение о том, что счетчик в момент проверки соответствует техническим условиям, пригоден к эксплуатации.

Отклоняя возражения сетевой организации и общества о том, что акт исследования завода-изготовителя не является экспертным заключением и ввиду несоблюдения при его составлении принципов проведения экспертизы, указанных в статьях 4, 5 Закона N 73-ФЗ, не может служить достоверным доказательством, суд руководствуется следующим.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поэтому доводы сетевой организации и общества о заведомой невозможности использования в качества доказательства заключения завода-изготовителя являются необоснованными.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2017 по делу N А32-29415/2016.

Ответчиком и третьим лицом не представлено в материалы дела письменных доказательств, опровергающих заключение завода-изготовителя от 20.04.2017 N 152/104, не заявлено о назначении судебной технической экспертизы прибора-учета.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, в отсутствие в материалах дела доказательств, опровергающих заключение завода-изготовителя от 20.04.2017 г. N 152/104, суд исходит из того, что данный акт является относимым, допустимым и достоверны доказательством по делу.

Ссылка сетевой организации в обоснование невозможности руководствоваться заключением завода-изготовителя по причине того, что в ряде случаев такие заключения являлись недостоверными и были отозваны самим заводом, судом не принимается, поскольку в рассматриваемом случае достоверность заключения от 20.04.2017 г. N 152/104 лицами, участвующими в деле, не опровергнута, и сведений о том, что данное заключение заводом-изготовителем отозвано, также не имеется.

Заключением завода-изготовителя ЗИП «Энергомера» от 20.04.2017 N 152/104 по результатам технического анализа счетчика электрической энергии заводской номер 71059296 указанный счетчик по результатам ряда необходимых испытаний, проверки признан пригодным к учету, соответствующим всем обязательным требованиям.

Опровергая вывод инженера сетевой организации о наличии признаков безучетного потребления, выражающегося в том, что при нагрузке 0,67кВт (3,4А) показания на ЖК табло расчетного прибора учета не меняются, специалисты завода-изготовителя указали, что при нагрузке 0,67 кВт (3,4А) изменение цифры младшего разряда (десятая доля кВт) на ЖК индикаторе будет происходить не менее чем через 10 минут, однако, в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 001970 от 15 августа 2016 г. не указано количество времени, за которое проводилось испытание.

В отсутствие указания инженером сетевой организации в акте о неучтенном потреблении периода времени, в течение которого производилось испытание, результат проведенного сетевой организацией испытания не может считаться достоверным.

Таким образом, заключением завода-изготовителя ЗИП «Энергомера» от 20.04.2017 N 152/104 опровергается вывод инженера сетевой организации о наличии признаков безучетного потребления электроэнергии, вызванного неисправностью самого прибора учета.

Ссылка представителя сетевой организации на то, что выявленный в ходе проведения проверки факт того, что при нагрузке 0,67кВт (3,4А) показания на ЖК табло расчетного прибора учета не меняются, мог быть вызван не только неисправностью самого прибора учета, но и других элементов схемы учета, судом отклоняется, поскольку в ходе проведения проверки инженером сетевой организации не выявлено и в акте о неучтенном потреблении не отражено наличие каких-либо иных нарушений, имевшихся в схеме учета, которые могли бы повлиять на точность показаний прибора учета, а также сведений о совершении потребителем действий, не связанных непосредственно с прибором учета, которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Указание в акте о неучтенном потреблении электроэнергии на то, что пломбы гос. поверителя и завода изготовителя имеют следы механического воздействия, сколы, суд правомерно признал недостаточно обоснованным, поскольку конкретный вывод о нарушении пломб инженером сетевой организации в акте не сделан, а возникновение на имеющихся пломбах сколов может быть обусловлено длительностью эксплуатации, износом и т.д.

В заключении от 20.04.2017 N 152/104 специалистами не указано на наличие каких-либо признаков нарушения пломб завода-изготовителя и госповерителя и признаков вмешательства в схему прибора учета.

Отсутствие признаков вмешательства в схему прибора учета, отсутствие внутри корпуса счетчика устройств и радиодеталей, не предусмотренных конструкторской документацией завода-изготовителя, следов установки и последующего демонтажа вышеуказанных устройств, опровергает доводы сетевой организации о нарушении пломб завода-изготовителя и госповерителя.

Как указал суд первой инстанции, сетевой организацией не инициировано проведение трасологической экспертизы в отношении спорных пломб завода-изготовителя и госповерителя.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что спорный акт о неучтенном потреблении N 001970 от 15.08.2016 составлен в присутствии неуполномоченного лица ввиду следующего.

В исковом заявлении истец указал на то, что акт был составлен в присутствии ФИО5, которая не является представителем потребителя и не имеет никакого отношения к спорному помещению. Судом установлено, что ФИО5 является матерью арендатора помещения ФИО3, не состоит в трудовых отношениях ни с собственником помещения, ни с арендатором, находилась в магазине по просьбе своего сына на время его отсутствия.

В материалы дела представлено объяснение ФИО5, которое подтверждено впоследствии ей при допросе в качестве свидетеля о том, что в промежуток примерно с 12-00 до 14-00 часов в магазин зашел мужчина, который представился контролером НЭСК, предъявил служебное удостоверение и потребовал провести его к прибору учета потребления электроэнергии. ФИО8 сразу сообщила контролеру, что не является собственником помещения и что арендатором помещения является ее сын - ФИО3, который временно отсутствует по делам и скоро вернется. Контролер проверил прибор учета, без каких-либо вопросов и объяснений, после чего составил акт и потребовал, чтобы ФИО5 его подписала. ФИО8 возразила, объяснив повторно, что не является собственником помещения, не является хозяином магазина и не уполномочена что-либо подписывать от их имени. В ответ контролер заявил, что подписание акта является формальностью и что никаких негативных последствий не влечет, а также указал на возможность вызова полиции. О чем составлен акт контролер не объяснил. ФИО8 не владеет необходимыми знаниями об электроснабжении и о приборах учета. Поверив контролеру, по подписание акта является формальностью, ФИО8 подписала акт.

Согласно пункту 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Уведомление в указанные сроки должно быть вручено собственнику способом, позволяющим достоверно установить факт получения.

В материалы дела сетевой организацией не представлены доказательства уведомления за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки потребителя ФИО2 о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях его недопуска к расчетным приборам учета.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, Основными положениями N 442, регламентирующими порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусмотрена необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

При этом, исходя из толкования требований названных положений, в случае, если потребителем является юридическое лицо / индивидуальный предприниматель, то в акте о безучетном потреблении электрической энергии в обязательном порядке должны содержаться сведения о его уполномоченном представителе, а сама проверка проводится в месте установки прибора учета в присутствии представителя юридического лица / индивидуального предпринимателя.

С учетом изложенного, в нарушение приведенных выше норм права проверка приборов учета была проведена без извещения в установленном порядке истца о дате и времени проведения контрольного мероприятия, в отсутствие его полномочных представителей.

Указание в акте N 001970 от 15.08.2016 на его составление в присутствии ФИО8 в качестве полномочного представителя ИП ФИО2 правомерно не принято судом во внимание.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец уполномочивал ФИО8 на совершение от имени и в интересах предпринимателя действий по участию в составлении и подписании акта о неучтенном потреблении. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия ФИО8 по подписанию акта N 001790 от 15.08.2016 от имени предпринимателя входят в круг ее служебных обязанностей, доверенности на подписание акта о неучтенном потреблении электрической энергии от имени ФИО2 у нее не имеется.

Кроме того, ИП ФИО2 отрицает факт того, что предоставлял полномочия какому-либо лицу.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац второй пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм следует, что положения о представительстве, явствующем из обстановки, относятся к работникам представляемого.

Судом первой инстанции не установлено, что ФИО8 является работником истца и арендатора - ФИО3

Согласно ответу отделения Пенсионного фонда РФ по Краснодарскому краю от 10.03.2017 в региональной базе на застрахованных лиц ФИО8 за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 нет сведений, составляющих пенсионные права.

Наличие родственных связей между арендатором ФИО3 и ФИО8 не наделяет последнего какими-либо полномочиями.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.09.2016 по делу N А32-40049/2014; Арбитражного суда Поволжского округа от 13.07.2015 по делу N А57-7645/2014, Арбитражного суда Центрального округа от 05.03.2015 по делу N А68-12376/2013.

На основании изложенного суд пришел к верному выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 001790 от 15.08.2016 не может служить надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии истцом.

Следовательно, задолженность, образовавшаяся у истца в связи с произведенным ответчиком расчетом на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 001790 от 15.08.2016, не может являться основанием для введения ограничения потребления электроэнергии в отношении истца.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что гарантирующим поставщиком нарушен порядок введения ограничения потребления электроэнергии в отношении истца.

В силу пункта 2 части 2 статьи 546 ГК РФ прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Пунктом 15 Правил ограничения установлен порядок введения ограничения режима потребления в связи с наступлением обстоятельств, указанных в подпункте "б" пункта 2 настоящих Правил, предусматривающий в том числе, обязательное предварительное письменное уведомление потребителя о планируемом введении ограничения режима потребления (подписывается инициатором введения ограничения или сетевой организацией, если по ее инициативе вводится ограничение режима потребления, и вручается потребителю под расписку либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) с указанием:

размера задолженности по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям;

даты предполагаемого введения частичного ограничения режима потребления, которая не может наступить ранее истечения 10 дней со дня получения уведомления потребителем;

даты полного ограничения режима потребления, подлежащего введению в случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в указанном в уведомлении размере после введения частичного ограничения.

В случае невыполнения потребителем требования о погашении задолженности в размере и в срок, установленные в уведомлении о планируемом введении ограничения режима потребления вводится частичное ограничение режима потребления в соответствии с пунктом 9 или пунктом 11 настоящих Правил на указанный в уведомлении срок.

По общему правилу полное ограничение режима потребления производится по истечении 3 дней со дня введения частичного ограничения режима потребления.

Таким образом, ограничение режима потребления должно осуществляться в соответствии с установленным нормативно-правовыми актами порядком, обеспечивающим баланс интересов инициатора ограничения и потребителя, а также соблюдение прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к тем же объектам электросетевого хозяйства соответствующей сетевой организации, интересов неопределенного круга лица и публичных интересов. Право инициатора введения ограничения требовать от потребителя, в отношении которого введено ограничение режима потребления, возмещения своих расходов может быть реализовано только в случае соблюдения установленного порядка ограничения.

Как установлено судом первой инстанции, уведомление общества N 9129/16 от 16.09.2016 о введении ограничения потребления электроэнергии получено предпринимателем по почте 05.10.2016.

Вместе с тем 23.09.2016 общество выдало сетевой организации заявку N 1673 на введение полного ограничения потребления электроэнергии в отношении потребителя с 28.09.2016, а 28.09.2016 на основании заявки гарантирующего поставщика N 1673 от 23.09.2016 сетевой организацией введено полное ограничение в отношении потребителя, о чем свидетельствует представленный в материалы дела акт о введении ограничения режима электропотребления от 29.09.2016, составленный в одностороннем порядке, без участия представителя потребителя.

Таким образом, полное ограничение режима электропотребления на объекте энергоснабжения было введено гарантирующим поставщиком 28 сентября 2016 года в одностороннем порядке, без участия и надлежащего уведомления потребителя.

При этом, о предстоящем ограничении, как и о размере задолженности перед ответчиком истец узнал лишь после фактического отключения электроэнергии, 05.10.2016, получив заказное письмо, в котором кроме уведомления N 9129/16 от 16.09.2016 об ограничении режима электропотребления находились акт сверки расчетов, счет-фактуры N 49171/07/Э и N 47291/07/Э от 30.08.2016 и 31.08.2016 соответственно, счет N 288 от 30.08.2016 и счет N 286 от 31.08.2016.

Доказательства более раннего вручения уведомления N 9129/16 от 16.09.2016 потребителю гарантирующим поставщиком не представлено.

Представленная гарантирующим поставщиком в дело копия уведомления N 9129/16 от 16.09.2016 за подписями двух незаинтересованных лиц ФИО6 и ФИО7 не принимается судом в качестве доказательства попытки вручить уведомление, поскольку из содержания указанного документа не усматривается, кому и по какому адресу гарантирующий поставщик пытался вручить копию уведомления и по каким причинам это не удалось.

Следовательно, гарантирующий поставщик вправе был ввести ограничение потребления электроэнергии лишь спустя 10 дней со дня получения уведомления потребителем, т.е. не ранее 15.10.2016.

Таким образом, материалами дела подтверждается нарушение гарантирующим поставщиком порядка ограничения режима энергопотребления объекта потребителя, выразившееся в полном ограничении потребления электрической энергии без соблюдения порядка уведомления потребителя.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о том, что требование истца об обязании восстановить положение, существовавшее до нарушения права, путем возобновления подачи электроэнергии на объект ИП ФИО2, расположенный по адресу: 

<

...>, подлежат удовлетворению.

В части отказа в удовлетворении заявленных требований решение суда не обжалуется; соответствующие доводы сторонами при рассмотрении апелляционной жалобы не приводились. В силу изложенного в соответствии с выраженной в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" правовой позиции у апелляционного суда отсутствует полномочие по переоценке выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований об обязании восстановить положение, существовавшее до нарушения права, путем возобновления подачи электроэнергии.

Доводы апелляционной жалобы о том, что технический акт № 152/104 от 20.04.2017 не может быть признан экспертным заключением и не является допустимым доказательством по делу, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку факт нарушения АО «НЭСК» порядка введения ограничения на объекте предпринимателя установлен судом первой инстанции и ответчиком не опровергнут. 

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2017 по делу № А32-39674/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

 

Председательствующий                                                                              Н.В. Нарышкина

 

Судьи                                                                                                            В.В. Ванин

 

              Б.Т. Чотчаев