ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-2281/2020

Дело № А40-255276/18

г. Москва

17 февраля 2020года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2020г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2020г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОСЖИЛСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2019 по делу № А40-255276/18 по иску ООО "МОСЖИЛСТРОЙ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) к ООО "РК СТРОЙ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) о взыскании задолженности в размере 65 326 362 руб. 38 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 20.09.2019,

от ответчика: ФИО3, ФИО4 по доверенности от 09.01.2020,

У С Т А Н О В И Л :

ООО «Мосжилстрой» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «РК Строй» о взыскании денежных средств в пользу истца суммы в размере 65 326 362 руб. 38 коп. на основании односторонне-подписанных со стороны Истца актов о выполненных работах КС-2 и справок КС-3 по договору строительного подряда №69/12-15 от 25.12.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что замечания ответчика необоснованны, истец выполнил работы в соответствии с условиями договора.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «РК Строй» («Генеральный подрядчик», «Истец») и ООО «Мосжилстрой» («Субподрядчик», «Ответчик») заключен договор строительного подряда №69/12-15 от 25.12.2015 в редакции дополнительных соглашений с № 1 от 28.12.2015 по № 23 от 21.12.2017 , согласно которому ООО «Мосжилстрой» обязано выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами из своих материалов и оборудования, комплекс работ по завершению строительства объектов с коммуникациями и благоустройством, расположенных по адресам, указанным в приложении № 1 к Договору, в том числе по адресу: г. Домодедово, мкр. Южный, кв. 4 (позиция проекта планировки 4 -1), а также подготовить техническую, исполнительную, иную необходимую документацию, и, при необходимости, установленной Генподрядчиком, участвовать во вводе Объектов в эксплуатацию.

Спорный объект: Московская область, г. Домодедово, мкр. Южный, кв. 4 (позиция проекта планировки 4-1) включен Сторонами в Договор Дополнительным соглашением № 12 от 15.08.2016 со стоимостью работ по завершению его строительства в размере 409 790 000,00 руб.

Дополнительным соглашением № 21 от 01.06.2017 на основании обращения ООО «Мосжилстрой» исх. №276 от 19.05.2017 (вх. № 1104 от 19.05.2017) цена завершения строительства спорного объекта была увеличена до 475 996 536,00 руб.

В период между Дополнительным соглашением № 12 и Дополнительным соглашением № 21 стоимость завершения строительства объекта не изменялась и составляла 409 790 000,00 руб.

Дополнительным соглашением № 22 от 23.11.2017 цена завершения строительства спорного Объекта определена сторонами как предельная в размере 510 218 986 руб. 00 коп.

Так, сторонами подписано КС-2, КС-3 на общую сумму 510 195 559,92 руб., из которых КС-2, КС-3 № 1 от 30.09.19 на сумму 24 656 247 руб. 23 коп., КС-2, КС-3 № 2 от 31.01.2017 на сумму 7 954 684 руб. 42 коп., КС-2, КС-3 № 3 от 28.02.2017 на сумму 15 444 362 руб. 83 коп., КС-2, КС-3 № 4 от 31.03.2017 на сумму 16 866 380 руб. 42 коп., КС-2, КС-3 № 5 от 30.04.2017 на сумму 20 283 149 руб. 33 коп., КС-2, КС-3 № 6 от 31.05.2017 на сумму 23 045 068 руб. 84 коп., КС-2, КС-3 № 7 от 31.07.2017 на сумму 8 417 803 руб. 43 коп., КС-2, КС-3 № 8 от 31.07.2017 на сумму 39 269 310 руб. 65 коп., КС-2, КС-3 № 9 от 31.08.2017 на сумму 42 091 950 руб. 23 коп., КС-2, КС-3 № 10 от

31.08.2017на сумму 4 674 595 руб. 50 коп., КС-2, КС-3 № 11 от 31.10.2017 на сумму 45 008 198 руб. 33 коп., КС-2, КС-3 № 12 от 31.10.2017 на сумму 57 284 652 руб. 15 коп., КС-2, КС-3 № 13 от 30.11.2017 на сумму 63 297 041 руб. 01 коп., КС-2, КС-3 № 14 от

31.01.2017на сумму 51 440 142 руб. 76 коп., КС-2, КС-3 № 15 от 31.01.2018 на сумму 22 168 451 руб. 98 коп., КС-2, КС-3 № 16 от 28.02.2018 на сумму 42 931 158 руб. 43 коп., КС-2, КС-3 № 17 от 30.04.2018 на сумму 11 677 429 руб. 53 коп., КС-2, КС-3 № 18 от 30.04.2018 на сумму 13 272 705 руб. 35 коп.

В настоящем споре Истец заявил о взыскании денежных средств в размере 65 326 362 руб. 38 коп. на основании односторонне-подписанных со стороны Истца: КС-2, КС-3 № 20 от 23.07.2018 г. на сумму 22 801 354 руб. 69 коп.; КС-2, КС-3 №21 от 23.07.2018 г. на сумму 49 096 281 руб. 17 коп.

ООО «РК Строй» оплатило по подписанным КС-2, КС-3 сумму в размере 509 210 475, 71 руб. Однако, как указывает Истец, в настоящем споре он не заявляет ко взысканию сумму в размере 985 084,21 руб. за принятые, но не оплаченные работы, а заявляет ко взысканию сумму за работы, указанные в дополнительных не подписанных ООО «РК Строй» КС-2, КС-3 №№ 20-21.

Письмом от 03.08.2018г. № 2877 ответчик отказался от принятия предъявленных   к приемке   работ со ссылкой на п.6.1 и п.4.2.1 договора.

Согласно п.4.2.1 договора генподрядчик имеет право осуществлять строительный контроль ( технический надзор) за соответствием объема и качества выполняемых работ проектной документации (рабочим чертежам), сметам, строительным нормам, правилам и другим обязательным требованиям, а материалов, изделий и конструкций - требованиям Госстандарта России, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность субподрядчика. При выявлении отклонений от утвержденной проектной (рабочей) документации, смет, а также строительных норм и правил, требований Госстандарта России, генподрядчик выдает предписание субподрядчику об устранении допущенных отклонений, а в необходимых случаях - о приостановлении работ и не оплачивает эти работы до устранения отклонений. Субподрядчик обязан своими силами и за свой счет в течение 3 (трех) рабочих дней, следующих за датой получения предписания, если иной срок не установлен генподрядчиком в предписании , переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества согласно проектной (рабочей) документации, строительных норм и правил и повторно предъявить их к приемке генподрядчику. При наличии документального обоснования по согласованию с генподрядчиком данный срок может быть увеличен.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Определением суда от 06.05.2019г. ходатайство сторон удовлетворено, по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено ООО "Межрегиональная Служба Судебных Экспертиз" (119034, 

<

...>, тел. 

<

***>), эксперту ФИО5). ( л.д. 2 т. 14 )

На исследование эксперту были поставлены следующие вопросы: Определить объем и стоимость выполненных работ, выполненных ООО "МОСЖИЛСТРОЙ" на объекте строительства корпуса жилого дома по адресу: Московская обл., г. Домодедово, мкр. Южный, кв. 4 (позиция планировки территории 4-1) согласно заключенному договору, приложениям к нему, актам КС-2, КС-3, подписанными сторонами, исполнительной документации, рабочей документации, проектной документации и СНИП. 2) определить объем и стоимость работ по КС-2, КС-3, которые подписаны в одностороннем порядке ООО "Мосжилстрой" с учетом исполнительной документации, рабочей документации, проектной документации, СНИП; какова их стоимость? 3) соответствует ли объем в односторонне подписанных КС-2, КС-3 проектной и рабочей документации? 4) Имеется ли в односторонне подписанных актах КС-2, КС-3 объемы работ, которые ранее приняты генподрядчиком в подписанных обеими сторонами КС-2, КС-3 к договору. 5) соответствует ли стоимость работ в односторонне подписанных КС-2, КС-3 условиям расчетов, согласованных сторонами в договоре и протоколе предельной цены. 6) имеются ли в подписанных обеими сторонами КС-2, КС-3 объемы работ, не предусмотренные рабочей документацией, положительным заключением экспертизы, исполнительной документацией, предъявленной к приемке, каков их объем и стоимость. 7) имеется ли фактическое выполнение работ на объекте (по количественным показателям, в том числе материалам, оборудованию, по исполнительной документации), которые указаны в подписанных КС-2, КС-3. Если нет, то какие виды, объемы работ, указанные в КС-2, КС-3 (подписанные сторонами) не выполнены, какова их стоимость, на какие работы отсутствует исполнительная документация.

В материалы дела представлено экспертное заключение от 18.07.2019г. (т. 14). Согласно выводам эксперта по вопросу № 1 установлено, что стоимость выполненных работ истцом на указанном объекте согласно актам КС-2 и КС-3 , подписанными сторонами составляет 510.195.559,91 руб. (стр. 50 экспертного заключения ). По вопросу № 2 эксперт пришел к выводу, что объем и стоимость работ по КС-2 и КС-3 которые подписаны в одностороннем порядке ООО «Мосжилстрой» составляет 76.965.538,03 руб.

По вопросу №3, поставленному на разрешение эксперта: «соответствует ли объем в односторонне подписанных КС-2, КС-3 проектной и рабочей документации?» 

Эксперт указал, что объемы работ, указанные в односторонне-подписанных КС-2, КС-3, не соответствуют проектной и рабочей документации ( стр. 48,50 Заключения).

В односторонне подписанных актах КС-2 и КС-3 объемы работ которые ранее приняты генподрядчиком и в подписанных обеими сторонами КС-2 и КС-3 к договору не имеются. ( ответ на вопрос № 4). Стоимость работ в односторонне подписанных КС-2 и КС-3 в части примененных расценок для определения стоимости таковых работ , и примененных ранее в обоюдно подписанных КС-2 и КС-3, соответствует форме расчетов ( примененных расценок), но не соответствует договору и протоколу предельной цены ( ответ на вопрос № 5), Стоимость объема работ, не предусмотренная рабочей документацией, положительным заключением экспертизы, исполнительной документацией, предъявленной к приемке является перерасчетом подписанных обеими сторонами КС-2 и КС-3. Перерасчет выполнен исполнителем ООО « Мосжилстрой». На объекте имеется фактическое выполнение работ (по количественным показателям, в том числе материалам, оборудованию, по исполнительной документации), которые указаны в подписанных КС-2 и КС-3 (ответы на вопросы №6,7).

Таким образом, экспертным заключением установлено, что предъявленные в оплате КС-2 и КС-3, подписанные в одностороннем порядке, не соответствуют проектной, рабочей документации.

Как следует из материалов дела, согласно п. 2.1. Договора, стороны утвердили предельный размер цены Договора и предельный размер стоимости работ по каждому Объекту, в том числе по объекту - г. Домодедово, мкр. Южный, кв.4 позиция 4-1 – 510 218 986 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 2.2. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 22), Цена Договора включает в себя стоимость всех работ, стоимость необходимых для выполнения работ материалов, расходы по доставке, разгрузке, складированию, хранению и охране материалов, вознаграждение Субподрядчика, расходы по уборке мест производства работ, расходы на устранение дефектов и иных недостатков в период гарантийного срока, включая стоимость материалов и работ, расходы на потребление электроэнергии, воды, а также другие расходы и затраты Субподрядчика понесенные им в ходе выполнения работ по Договору.

Согласно п. 6.11. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 22), Стороны определили, что итоговая стоимость работ, указанная в Акте по форме № КС-11 при любых обстоятельствах не может превышать предельный размер стоимости работ по соответствующему Объекту, указанный в Приложении № 1 к Договору. Превышение Субподрядчиком предельного размера стоимости работ по соответствующему Объекту – оплачивается за счет Субподрядчика.

Следовательно, стороны Договора установили предельный размер стоимости строительства спорного объекта в целом (без расшифровки и указания конкретных видов подлежащих выполнению работ), который не может превышать предельный размер, установленный в дополнительном соглашении № 22 от 23.11.2017, в сумме 510 218 986 руб. 00 коп.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В пункте 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Следовательно, сторонами была установлена предельная цена работ по договору, которая не была изменена в предусмотренном законом порядке, в связи с чем у Ответчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ по цене, превышающей договорную.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Закон не позволяет выполнять дополнительные работы без предварительного согласования их выполнения с заказчиком. При отсутствии ответа заказчика на уведомление о необходимости проведения дополнительных работ подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснено также, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Законодатель предусмотрел в пункте 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Аналогичная позиция установлена Сторонами в спорном Договоре.

Согласно п. 2.1.1. Договора в редакции дополнительного соглашения № 15 от 28.10.2016 г., когда сторонами еще не была согласована твердая цена Договора, о том, что Дополнительные работы, выполненные Субподрядчиком без согласования с Генподрядчиком в порядке, установленном настоящим пунктом, оплате Генподрядчиком не подлежат.

В тексте Договора, начиная с первой редакции от 25.12.2015, стороны предусмотрели пункт 2.6, согласно которому превышение Субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим подписанным дополнительным соглашением Сторон, оплачивается Субподрядчиком за свой счет. Аналогичного содержания пункт 2.4. содержится в Договоре в редакции Дополнительного соглашения № 15 от 28.10.2016.

Представленное в материалы дела Истцом письмо Ответчика № 2362 от 13.06.2018 не может являться подтверждением согласования работ, так как после него не последовало подписания дополнительного соглашения на увеличение цены Договора. Обратного суду не доказано.

Кроме того, из данного письма не следует, что Ответчик согласовал Истцу увеличение согласованной предельной цены Договора. Также в материалы дела Ответчиком представлено письмо ООО «Мосжилстрой» исх. № 303 от 11.07.2018 г. из которого следует, что на указанную в письме дату Истцу не согласовывались работы сверх установленной цены договора. Кроме того, в приложении к указанному письму Истец указывает на предельную цену Договора в размере 510 218 986 руб. 00 коп., что говорит о том, что он знал об установленной сторонами предельной цене.

То есть, Истец при любых обстоятельствах в течение всего периода действия Договора, начиная с даты его заключения, в случае необходимости увеличения стоимости работ по завершению строительства Объекта, должен был согласовать такое увеличение с Ответчиком исключительно путем подписания дополнительного соглашения к Договору, в противном случае работы сверх договорной стоимости Истец выполняет за свой счет.

Таким образом, Субподрядчик, не исполнивший установленное законом требование о приостановке выполнения дополнительных работ, лишился права требования оплаты таких дополнительных работ.

Истцом заявлено ходатайство о фальсификации дополнительного соглашения № 13 от 08 сентября 2016 г., Дополнительного соглашения № 15 от 28 октября 2016 г.(в части приложения № 1), дополнительного соглашения № 22 от 23 ноября 2017 г. к договору строительного подряда №69/12-15 от 25.12.2015. В порядке ст. 161 АПК РФ судом разъяснены уголовно-правовые последствия такого заявления, о чем отобрана подписка.

Данное заявление Истца отклонено судом по следующим основаниям. Предельная цена договора, которую оспаривает Истец, заявляя, что не подписывал дополнительное соглашение № 22 от 23.11.2019 на предельную цену по спорному Договору, сам Истец указывал в актах выполненных работ по форме КС-2.

Кроме того, стороны подписали протокол твердой договорной цены, в котором указаны аналогичные цифры, что и в дополнительном соглашении № 22 от 23.11.2017 о фальсификации которого заявляет ООО «Мосжилстрой». При этом не заявляет о фальсификации подписи в протоколе предельной цены.

Дополнительное соглашение № 13 было подписано в 2016 г. генеральным директором ФИО6, так же, как и дополнительное соглашение № 15, а дополнительное соглашение № 22 от 23.11.2017 подписывалось уже иным генеральным директором ООО «РК Строй» - ФИО7, что исключает какую-либо возможность фальсификации документов со стороны ООО «РК Строй».

Также в подтверждение своих заявлений о фальсификации ООО «Мосжилстрой» не предоставил в суд иные оригиналы документов, которые, по его мнению, были сфальсифицированы. Кроме того, после подписания дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 Истец подписал дополнительное соглашение следующее по очередности - № 23 от 21.12.2017.

Следовательно, Истец не мог не знать об установленной сторонами предельной цене Договора, так как после подписания дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 направлял в адрес Ответчика КС-2, КС-3 на подписание и оплату и принимал оплату от Ответчика в соответствии с установленной сторонами твердой ценой на протяжении следующих 6 месяцев.

Истец на основании п. 2 ст. 183 ГК РФ одобрил сделку, что создало для него гражданские права и обязанности по ней, а именно права и обязанности следовать условиям о предельной цене Договора в рамках редакции Дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 г.

Признание договора незаключенным может иметь место только в том случае, если стороны договора не приступили к его исполнению и у них возникла неопределенность в его исполнении.

Стороны договора не вправе ссылаться на незаключенность договора, если спор возник после его фактического исполнения.

Такие действия могут быть оценены как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ).

Согласно буквальному толкованию положений п. 2 ст. 431.1 ГК РФ, а также положений п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17.11.2011, если договор фактически исполнялся, стороны не вправе ссылаться на его незаключенность или недействительность.

Подтверждением того, что дополнительное соглашение № 22 в представленной Ответчиком редакции было передано ООО «Мосжилстрой», а потом и получено от ООО «Мосжилстрой» является акт приема-передачи дополнительного соглашения № 22   от 22.11.2017, от 26.10.2017г., которое получено представителем истца.

В подтверждение согласования предельной цены в материалы дела представлены протоколы Нотариуса г. Москвы ФИО8, зарегистрированной в реестре: № 77/209-н/77-2018-2-2435 о том, что полномочные сотрудники ООО «Мосжилстрой» и ООО «РК Строй» вели переписку относительно подписания дополнительного соглашения на предельные цены.

Согласование сторонами Дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 длилось на протяжении около 2-х месяцев.

Указанная переписка свидетельствует о том, что у Истца всегда была возможность скорректировать условия договора, в том числе пересчитать и уточнить стоимость работ по завершению строительства спорного объекта.

Также судом отклонено заявление Истца, что он является слабой стороной в договоре, и что он не мог предусмотреть на момент подписания Дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 весь объем и стоимость работ по завершению строительства спорного объекта.

Как указывает ответчик и не отрицает истец, Истец до подписания дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 к Договору, уже строил и успешно вводил дома похожей серии, в силу чего не мог не знать, сколько составит стоимость завершения строительства спорного объекта, учитывая, что является профессиональным участником рынка в области строительства, действительным членом СРО.

Кроме того, подтверждением установления предельной договорной цены являются подписанные сторонами КС-2, КС-3,в которых истец указывает на твердую предельную цену договора в размере 510.218.986 руб., Так, в графе «договорная цена» в подписанном с двух сторон акте выполненных работ КС-2 от 30.11.2017г. № 13 указана сумма в размере 510.218.986,50 руб., указанная сумма указана и в последующих КС-2 и КС-3 №№ 14-19 от 31.08.2018г. по 31.05.2018г., которые подписаны сторонами без замечаний. Таким образом, предельная цена в размере 510.218.986 руб. установлена сторонами после подписания дополнительного соглашения № 22.

Кроме того, истец сделал аналогичное заявление о фальсификации доказательств в рамках дела А40-258771/18 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019г. № 09АП-3494/2019-ГК), которое проверено судом и признано необоснованным. Делая заявление о фальсификации печатей, истец не учел, что количество печатей, которые могут быть у юридического лица, их назначение, возможность нанесения на печать дополнительной информации законодательством не ограничивается, следовательно все печати общества имеют одинаковую силу (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2016г. по делу А24-2833/2014, Постановление АС МО от 12.10.2016г № Ф05-13508/2016). Таким образом, истец не привел достоверных доказательств, свидетельствующих о фальсификации ответчиком указанных дополнительных соглашений. Заявление о фальсификации доказательств признается судом необоснованным.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств: договора, дополнительных соглашений к нему , актов по форме КС-2 и КС-3 №№ 1-19, № 1-19.7 подписанными сторонами в отношении спорного объекта следует, что истец выполнил работы на сумму 510.195.559,92 руб., ответчик оплатил работы в сумме 509.210.475,71   руб.

Предъявленные к оплате КС-2, КС-3, подписанные в одностороннем порядке не соответствуют проектной и рабочей документации и условиям договора о предельной цене. Указанный вывод следует и из экспертного заключения от 18.07.2019г. по настоящему делу.

На основании п.2.4 договора субподрядчик не вправе требовать увеличения предельной цены договора, указанной в приложении № 1 к договору. В силу п.6.11 договора стороны определили, что итоговая стоимость работ, указанная в акте по форме КС-11 при любых обстоятельствах не может превышать предельный размер стоимости работ по соответствующему объекту, указанный в приложении № 1 к договору. Превышение субподрядчиком предельного размера стоимости работ по соответствующему объекту – оплачивается за счет субподрядчика. Таким образом, стороны в договоре даже не установили возможность для субподрядчика выполнять дополнительные работы. Цена договора предельная и изменению в сторону увеличения не подлежит.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявленный иск из предмета требований о взыскании 65 326 362 руб. 38 коп. на основании односторонне-подписанных со стороны Истца: КС-2, КС-3 № 20 от 23.07.2018 г. на сумму 22 801 354 руб. 69 коп.; КС-2, КС-3 №21 от 23.07.2018 г. на сумму 49 096 281 руб. 17 коп. документально не обоснован и удовлетворению не подлежит.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, что истец выполнил работы в соответствии с договором и ответчик необоснованно их отклонил, отклоняется на основании следующего.

Как следует из материалов дела, согласно п. 2.1. Договора, стороны утвердили предельный размер цены Договора и предельный размер стоимости работ по каждому Объекту, в том числе по объекту -г. Домодедово, мкр. Южный, кв.4 позиция 4-1  – 510 218 986 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 2.2. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 22), Цена Договора включает в себя стоимость всех работ, стоимость необходимых для выполнения работ материалов, расходы по доставке, разгрузке, складированию, хранению и охране материалов, вознаграждение Субподрядчика, расходы по уборке мест производства работ, расходы на устранение дефектов и иных недостатков в период гарантийного срока, включая стоимость материалов и работ, расходы на потребление электроэнергии, воды, а также другие расходы и затраты Субподрядчика понесенные им в ходе выполнения работ по Договору.

Согласно п. 6.11. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 22), Стороны определили, что итоговая стоимость работ, указанная в Акте по форме № КС-11 при любых обстоятельствах не может превышать предельный размер стоимости работ по соответствующему Объекту, указанный в Приложении № 1 к Договору. Превышение Субподрядчиком предельного размера стоимости работ по соответствующему Объекту – оплачивается за счет Субподрядчика.

Следовательно, стороны Договора установили предельный размер стоимости строительства спорного объекта в целом (без расшифровки и указания конкретных видов подлежащих выполнению работ), который не может превышать предельный размер, установленный в дополнительном соглашении № 22 от 23.11.2017, в сумме 510 218 986 руб. 00 коп.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В пункте 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Следовательно, сторонами была установлена предельная цена работ по договору, которая не была изменена в предусмотренном законом порядке, в связи с чем у Ответчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ по цене, превышающей договорную.   

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Закон не позволяет выполнять дополнительные работы без предварительного согласования их выполнения с заказчиком. При отсутствии ответа заказчика на уведомление о необходимости проведения дополнительных работ подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснено также, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Законодатель предусмотрел в пункте 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Примеры из судебной практики, представленные Истцом, не могут быть применимы к настоящему спору и правоотношениям сторон в виду следующего.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-186380/2015 на стр. 2 указано, что цена договора является предварительной, по результатам выполнения проектных работ подлежит уточнению и корректировке. А на стр. 3 указанного судебного акта сказано, что ответчиком был подписан акт выполненных работ на сумму превышающую цену работ по Договору.

В настоящем споре цена работ –  предельная, превышать которую подрядчик не имеет права без соответствующего дополнительного соглашения, и все акты, на основании которых Истец обосновывает свои требования, подписаны только Подрядчиком в одностороннем порядке без какого-либо согласования. 

Спорный объект: Московская область, г. Домодедово, мкр. Южный, кв. 4 (позиция проекта планировки 4-1) включен Сторонами в Договор Дополнительным соглашением № 12 от 15.08.2016 со стоимостью работ по завершению его строительства в размере 409 790 000,00 руб.

Дополнительным соглашением № 21 от 01.06.2017 на основании обращения ООО «Мосжилстрой» исх. №276 от 19.05.2017 (вх. № 1104 от 19.05.2017) цена завершения строительства спорного объекта была увеличена до 475 996 536,00 руб. 

В период между Дополнительным соглашением № 12 и Дополнительным соглашением № 21 стоимость завершения строительства объекта не изменялась и составляла 409 790 000,00 руб.

Дополнительным соглашением № 22 от 23.11.2017 цена завершения строительства спорного Объекта определена сторонами как предельная в размере 510 218 986 руб. 00 коп.

Так, сторонами подписано КС-2, КС-3 на общую сумму 510 195 559,92 руб., с КС-2, КС-3 № 1 от 30.09.19 по КС-2, КС-3 № 18 от 30.04.2018. указанная в подписанных КС-2, КС-3 сумма полностью совпадет с установленными Сторонами

Судом первой инстанции правомерно признано несостоятельным ходатайство Истца о фальсификации дополнительного соглашения № 13 от 08 сентября 2016 г., Дополнительного соглашения № 15 от 28 октября 2016 г.(в части приложения № 1), дополнительного соглашения № 22 от 23 ноября 2017 г. к договору строительного подряда №69/12-15 от 25.12.2015.

Предельная цена договора, которую оспаривает Истец, заявляя, что не подписывал дополнительное соглашение № 22 от 23.11.2019 на предельную цену по спорному Договору, сам Истец указывал в актах выполненных работ по форме КС-2. Так, с КС-2, КС-3 № 13 от 30.11.2017 по КС-2, КС-3 № 19 от 31.05.2018, то есть на протяжении полугода Истец указывал в КС-2 в графе «Договорная цена» предельную цену договора в размере 510 218 986 руб. 00 коп., указанные КС-2, КС-3 подписывал, оплату от Ответчика принимал.

Кроме того, стороны подписали протокол твердой договорной цены, в котором указаны аналогичные цифры, что и в дополнительном соглашении № 22 от 23.11.2017 о фальсификации которого заявляет ООО: «Мосжилстрой».

Дополнительное соглашение № 13 было подписано в 2016 г. генеральным директором ФИО6, так же, как и дополнительное соглашением № 15, а дополнительное соглашение № 22 от 23.11.2017 подписывалось уже иным генеральным директором ООО «РК Строй» - ФИО7, что исключает какую-либо возможность фальсификации документов со стороны ООО «РК Строй».

Также в подтверждение своих заявлений о фальсификации ООО «Мосжилстрой» не предоставило в суд иные оригиналы документов, которые, по его мнению, были сфальсифицированы. 

Кроме того, после подписания дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 Истец подписал дополнительное соглашение следующее по очередности - № 23 от 21.12.2017. 

Следовательно, Истец не мог не знать об установленной сторонами предельной цене Договора, так как после подписания дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 направлял в адрес Ответчика КС-2, КС-3 на подписание и оплату и принимал оплату от Ответчика в соответствии с установленной сторонами твердой ценой на протяжении следующих 6 месяцев. 

Истец на основании п. 2 ст. 183 ГК РФ одобрил сделку, что создало для него гражданские права и обязанности по ней, а именно права и обязанности следовать условиям о предельной цене Договора в рамках редакции Дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 г. 

Признание договора незаключенным может иметь место только в том случае, если стороны договора не приступили к его исполнению и у них возникла неопределенность в его исполнении.

Стороны договора не вправе ссылаться на незаключенность договора, если спор возник после его фактического исполнения. 

Такие действия могут быть оценены как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ). 

Согласно буквальному толкованию положений п. 2 ст. 431.1 ГК РФ, а также положений п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17.11.2011, если договор фактически исполнялся, стороны не вправе ссылаться на его незаключенность или недействительность. 

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 ГК РФ, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ). 

Под злоупотреблением правом также понимается ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным способом. 

Кроме того, истец сделал аналогичное заявление о фальсификации доказательств в рамках дела А40-258771/18 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019г. № 09АП-3494/2019-ГК), которое проверено судом и признано необоснованным. 

Делая заявление о фальсификации печатей, истец не учел, что количество печатей, которые могут быть у юридического лица, их назначение, возможность нанесения на печать дополнительной информации законодательством не ограничивается, следовательно, все печати общества имеют одинаковую силу (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2016г. по делу А24-2833/2014, Постановление АС МО от 12.10.2016г № Ф05- 13508/2016). 

Таким образом, истец не привел достоверных доказательств, свидетельствующих о фальсификации ответчиком указанных дополнительных соглашений. Заявление о фальсификации доказательств правомерно признано судом первой инстанции необоснованным.

Подтверждением того, что дополнительное соглашение № 22 в представленной Ответчиком редакции было передано ООО «Мосжилстрой», а потом и получено от ООО «Мосжилстрой» является акт приема-передачи дополнительного соглашения № 22 от 22.11.2017.

В подтверждение согласования предельной цены в материалах дела также имеются протоколы Нотариуса г. Москвы ФИО8, зарегистрированной в реестре: № 77/209-н/77-2018-2-2435 о том, что полномочные сотрудники ООО «Мосжилстрой» и ООО «РК Строй» вели переписку относительно подписания дополнительного соглашения на предельные цены.

Согласование сторонами Дополнительного соглашения № 22 от 23.11.2017 длилось на протяжении около 2-х месяцев.

Указанная переписка свидетельствует о том, что у Истца всегда была возможность скорректировать условия договора, в том числе пересчитать и уточнить стоимость работ по завершению строительства спорного объекта.

Истец, заявляя возражения в апелляционной жалобе на данные протоколы, указывает, что переписка, заверенная нотариусом, касается иного объекта.

Данное заявление Истца о том, что переписка касалась иного объекта – Новые Черемушки, в нарушение ст. 65 АПК РФ, кроме предположения самого Истца ничем не подтверждена.  Кроме того, как утверждает сам Истец, договор по объекту Балаклавский просп. был подписан 30 марта 2018 г., то есть намного позже, чем переписка о предельной цене договора.

Истец также заявляет, что доказательства получены с нарушением закона о нотариате, однако не представляет ни одного доказательства в подтверждение своих доводов и в нарушение ст. 65 АПК РФ. 

Кроме того, Истец сам представил в материалы дела протокол осмотра письменных доказательств, произведенный нотариусом без Вызова ФИО9, что свидетельствует о его заявлении в отношении не вызова ФИО10, как о злоупотреблении правом, что не допускается согласно ст. 10 ГК РФ, кроме того, нарушает принцип состязательности и равноправия сторон (ст. 8, 9 АПК РФ). Кроме того, в протоколах, сделанных нотариусом г. Москвы ФИО8 указано, почему ФИО10 не вызывался. Вызов ФИО10 мог привести к сокрытию им номера телефона, порчи или удаления доказательства. Следовательно, заверение доказательств было сделано безотлагательно, что не противоречит Основам о нотариате.

ООО «Мосжилстрой» был представлен протокол осмотра письменных доказательств с аналогичной перепиской.

Довод Истца о том, что он выполнял работы по внутриквартальным сетям, как не входящим в стоимость договора, является несостоятельным.

Так, Стороны определили предмет Договора, как выполнение полного комплекса работ по завершению строительства объектов с коммуникациями и благоустройством за установленную Договором цену без права ее увеличения/изменения без соответствующего Дополнительного соглашения.

Это подтверждается пунктом п. 2.2. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 22), в соответствии с которым цена Договора включает в себя стоимость всех работ, стоимость необходимых для выполнения работ материалов, расходы по доставке, разгрузке, складированию, хранению и охране материалов, вознаграждение Субподрядчика, расходы по уборке мест производства работ, расходы на устранение дефектов и иных недостатков в период гарантийного срока, включая стоимость материалов и работ, расходы на потребление электроэнергии, воды, а также другие расходы и затраты Субподрядчика понесенные им в ходе выполнения работ по Договору.

Также согласно п. 1.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 22), Субподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами из своих материалов и оборудования, комплекс работ по завершению строительства объектов с коммуникациями и благоустройством.

Следовательно, предметом Договора предусмотрено выполнение полного комплекса работ по завершению строительства объектов с коммуникациями и благоустройством, без расшифровки и подробного описания конкретных видов работ, подлежащих выполнению.

Согласно п. 2.6. Договора превышение Субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим подписанным дополнительным соглашением Сторон, оплачивается Субподрядчиком за свой счет.

Как проверено и установлено судом, последнее дополнительное соглашение № 22 на изменение предельной цены подписано сторонами 23 ноября 2017 г. Иных дополнительных соглашений сторонами на изменение цены договора не подписывалось.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному и   обоснованному выводу об отсутствии обязанности ответчика оплачивать работы сверх установленной цены договора. 

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Довод Истца о том, что экспертное заключение является недопустимым доказательством, несостоятелен.

Экспертами правомерно установлено, а судом первой инстанции проверено, что стоимость работ в односторонне подписанных КС-2 и КС-3 в части примененных расценок для определения стоимости таковых работ, и примененных ранее в обоюдно подписанных КС-2 и КС3, соответствует форме расчетов (примененных расценок), но не соответствует договору и протоколу предельной цены ( ответ на вопрос № 5). Стоимость объема работ, не предусмотренная рабочей документацией, положительным заключением экспертизы, исполнительной документацией, предъявленной к приемке, является перерасчетом подписанных обеими сторонами КС-2 и КС-3. Перерасчет выполнен исполнителем ООО «Мосжилстрой».

Таким образом, экспертным заключением правомерно установлено, что предъявленные в оплате КС-2 и КС-3 подписанные в одностороннем порядке не соответствуют проектной, рабочей документации.

Кроме того, вопрос определения предельной твердой цены не зависит от объемов выполненных Истцом работ. Истец обязан был в счет цены работ по объекту выполнить по договору весь необходимый объем работ для завершения строительства Объекта. Объект построен и введен в эксплуатацию 29.12.2018 г., согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию № RU50-28-12715-2018.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 14.11.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2019 по делу №А40-255276/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судьяВ.И. Тетюк

СудьиП.А. Порывкин

Е.В. Бодрова