ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-4976/2018

г. Чита

4 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 октября 2018 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2018 года по делу № А78-4976/2018 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 312758007400042, ИНН 

<

***>; г. Чита) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 

<

...>) о признании недействительным решения № РНП75-9 от 6 февраля 2018 года,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства природных ресурсов Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 

<

...>)

(суд первой инстанции: Перевалова Е.А.)

при участии в судебном заседании:

от Забайкальского УФАС: ФИО3, главный специалист-эксперт отдела контроля закупок, доверенность от 28 августа 2018 года;

в отсутствие в судебном заседании представителей иных лиц, участвующих в деле,

 

и установил:

 

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель ФИО2) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения № РНП75-9 от 6 февраля 2018 года о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда первой инстанции от 30 марта 2018 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство природных ресурсов Забайкальского края (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2018 года в удовлетворении требований предпринимателя отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для включения сведений о ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и, как следствие, законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФИО2 обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. Предприниматель полагает, что в его действиях отсутствовали признаки недобросовестного поведения, а невыполнение принятых на себя обязательств по государственному контракту в установленный срок явилось следствием обстоятельств, от подрядчика независящих, в связи с чем оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ФИО2 не имелось.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что предусмотреть значительное отклонение климатических показателей в ноябре и декабре 2017 года от среднестатистических показателей на момент заключения государственного контракта он не мог и, исходя из среднестатистических показателей погодных условий, обоснованно полагал, что названные обстоятельства не будут препятствием для завершения работ. Как отмечает предприниматель ФИО2, в связи с тем, что погодные условия не позволяли осуществить основные работы, которые заключались в рыхлении, расчистке, разработке и углублении грунта реки Марчарунда Сухая, подрядчик в письме от 28 ноября 2017 года (исх. № 12, т. 1, л.д. 58), а также неисполнением обязательств одним из субподрядчиков, он обратился к заказчику с просьбой пересмотреть сроки выполнения работ по контракту, а в случае невозможности переноса срока выполнения работ рассмотреть вопрос о расторжении договора по соглашению сторон с добровольной оплатой всех штрафных санкций.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Ввиду нахождения судьи Ломако Н.В. в очередном отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2018 года судья Ломако Н.В. заменена на судью Желтоухова Е.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

О времени и месте судебного заседания предприниматель ФИО2 и Министерство извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается, в том числе, телефонограммами от 25 июля и 20 августа 2018 года, отчетом о публикации 25 июля и 17 августа 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако, несмотря на возложенную на них определением суда от 16 августа 2018 года процессуальную обязанность, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя Забайкальского УФАС ФИО3, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23 октября 2017 года по результатам электронного аукциона (извещение № 0891200000617007450) между Министерством природных ресурсов Забайкальского края (заказчик) и предпринимателем ФИО2 (подрядчик) заключен государственный контракт № 35 на выполнение работ «Регулирование русла реки Марчарунда Сухая для защиты от негативного воздействия вод в с. Сбега Могочинского района Забайкальского края» (т. 1, л.д. 144-151).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался своевременно выполнить на условиях контракта работы «Регулирование русла реки Марчарунда Сухая для защиты от негативного воздействия вод в с. Сбега Могочинского района Забайкальского края» и сдать результат работ заказчику; в свою очередь, заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

По условиям пункта 4.2 государственного контракта подрядчик приступает к выполнению работ с момента подписания контракта.

Пунктом 4.3 государственного контракта определен конечный срок выполнения работ – не позднее 4 декабря 2017 года.

В связи с нарушением подрядчиком существенных условий государственного контракта и ненадлежащим его исполнением 12 декабря 2017 года заказчиком принято решение № 03/14080 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта (т. 1, л.д. 49-52, 84-87).

23 января 2018 года в Забайкальское УФАС поступило обращение Министерства о включении сведений в отношении предпринимателя ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1, л.д. 45-47).

По результатам рассмотрения названного обращения Комиссия Забайкальского УФАС приняла решение № РНП75-9 от 6 февраля 2018 года о включении сведений в отношении предпринимателя ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (т. 1, л.д. 25-31).

Не согласившись с таким решением Забайкальского УФАС, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа ввиду следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее – Закон о контрактной системе).

Основные требования к государственному (муниципальному) контракту предусмотрены в статье 34 Закона о контрактной системе, а особенности исполнения такого контракта, порядок его изменения и расторжения регламентированы статьями 94 и 95 этого же Закона.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (часть 14 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

Федеральным законом от 28.05.2017 № 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами – участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке (далее – Протокол).

Согласно пункту 4 статьи 3 законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках должны быть предусмотрены формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения:

о потенциальных поставщиках, уклонившихся от заключения договоров (контрактов) о закупках, а также нарушивших условия декларации, гарантирующие конкурсную заявку, если это предусмотрено законодательством государств - участников настоящего Протокола;

поставщиках, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам (контрактам) о закупках;

поставщиках, с которыми заказчики в одностороннем порядке расторгли договоры (контракты) о закупках, в ходе исполнения которых установлено, что поставщик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к потенциальным поставщикам, поставщикам или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем процедуры закупки, по результатам которой заключен такой договор.

Законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках может быть предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об учредителях, членах коллегиальных исполнительных органов, лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа лица, включенного в такой реестр, а также о поставщиках (подрядчиках), руководитель или учредитель компании поставщика (подрядчика) которой был привлечен судом за мошенничество, коррупцию или сговор.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется на два года при подтверждении сведений (установлении фактов), предусмотренных абзацами вторым - четвертым настоящего пункта, на основании решения суда и (или) уполномоченных регулирующего и (или) контролирующего органов власти Сторон в сфере закупок.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В свою очередь, статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствующий реестр.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий – наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Нет сомнений в том, что свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом.

Однако сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года № 13-П).

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил № 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, по мнению суда апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что предпринимателем ФИО2 не совершались действия (не допускалось бездействия), которые бы свидетельствовали о его недобросовестном поведении либо умышленном нарушении срока исполнения государственного контракта.

Напротив, из материалов дела следует, что предпринимателем своевременно были приняты соответствующие меры и совершены необходимые действия, направленные на исполнение государственного контракта.

В частности, практически сразу после заключения государственного контракта (23 октября 2017 года) ФИО2 был заключен договор аренды строительной техники с предоставлением услуг по управлению № 09/56-2017 от 30 октября 2017 года, по условиям которого ООО «КРК» (арендодатель) обязалось предоставить предпринимателю строительную технику с предоставлением услуг оператора по управлению строительной техникой (пункт 1.1 договора); строительная техника предоставляется для выполнения строительных работ на объектах предпринимателя (пункт 1.2 договора); арендодатель обязался обеспечить арендатора исправной строительной техникой и предоставить необходимое количество работников – операторов по управлению строительной техники (пункты 2.1.1, 2.17 и 2.1.8 договора); срок действия договора – с момента подписания до 31 декабря 2017 года (пункт 10..1 договора).

Во исполнение пункта 3.2 договора аренды строительной техники ФИО2 уплатил арендодателю авансовый платеж в общей сумме 110 000 рублей, что подтверждается квитанциями к приходным кассовым ордерам от 1 ноября 2017 года № 144 и от 3 ноября 2017 года № 148 (т. 1, л.д. 173).

Представитель антимонопольного органа ФИО3 пояснила суду апелляционной инстанции, что сомнений по поводу исполнения предпринимателем договора аренды строительной техники не имеется (протокол судебного заседания от 27 сентября 2018 года).

В соответствии с положениями Водного кодекса Российской Федерации для проведения дноуглобительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов поверхностного водного объекта предпринимателем было обеспечено получение решения Министерства от 8 ноября 2017 года № 75-20.03.01.004-Р-РББК-С-2017-00644/00 о предоставлении водного объекта в пользование (т. 1, л.д. 80-81).

Кроме того, во исполнение пункта 7 Технического задания (приложение № 1 к государственному контракту) утверждена и согласована в Амурском БВУ по Забайкальскому краю Программа ведения регулярных наблюдений за водным объектом и его водоохранной зоной (т. 1, л.д. 79).

9 ноября 2017 года между предпринимателем и главой сельского поселения «Сбегинское» был подписан Акт выбора мест складирования отходов в виде извлекаемого грунта при проведении водохозяйственного мероприятия по регулированию русла реки Марчарунда в с. Сбега Могочинского района Забайкальского края (т. 1, л.д. 174).

По мнению суда апелляционной инстанции, совершение предпринимателем указанных действий, получение им банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта (т. 1, л.д. 76-77), разработка и подписание Графика производственных работ (т. 1, л.д. 78), свидетельствуют об отсутствии у него намерения уклониться от исполнения государственного контракта и недобросовестного поведения.

Исходя из предмета государственного контракта, к возникшим правоотношениям подлежат применению соответствующие положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

Пунктами 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Уведомлением от 14 ноября 2017 года № 16-17 ООО «КРК» сообщило предпринимателю о невозможности предоставления строительной техники и расторжении договора аренды от 30 октября 2017 года № 09/56-2017 (т. 1, л.д. 175).

Во исполнение требований пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса и пункта 3.4.4 государственного контракта в письме от 28 ноября 2017 года № 12 предприниматель известил Министерство о том, что «основные работы… предполагалось выполнить наемной техникой, находящейся в с. Сбега Могочинского района, но после подписания контракта собственник специализированной техники отказался предоставить землеройные машины в аренду. Привлечь субподрядные организации Могочинского района до наступления низких отрицательных температур не получилось» (т. 1, л.д. 82).

В этом же письме предприниматель просил заказчика перенести срок исполнения государственного контракта и – в случае невозможности изменения такого срока – расторгнуть по соглашению сторон государственный контракт и выразил готовность добровольно уплатить штрафные санкции, на что Министерство ответило отказом (письмо от 7 декабря 2017 года № УФ-10/13933, т. 1, л.д. 54).

При изложенных фактических обстоятельствах и непредставлении заказчиком в материалы дела убедительных доказательств, свидетельствующих о намеренном уклонении предпринимателя от надлежащего исполнения государственного контракта, суд апелляционный инстанции полагает, что у антимонопольного органа, исходя из требований части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062, отсутствовали достаточные основания для применения такой меры государственного принуждения, как включение сведений о предпринимателе ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из содержания оспариваемого решения Забайкальского УФАС, в данном случае при рассмотрении вопроса о включении (невключении) сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) антимонопольный орган, по сути, ограничился формальной констатацией ненадлежащего исполнения предпринимателем государственного контракта, не выяснив и не оценив все фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи.

Иными словами, Забайкальское УФАС не осуществило полную и всестороннюю проверку содержащейся в представленных Министерством и предпринимателем ФИО2 документах информации и приняло необъективное решение, противоречащее целям и задачам создания такого правового института, как ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции отмечает, что в письменном объяснении предприниматель ФИО2 обращал внимание на то, что им были приняты  необходимые меры, направленные на исполнение государственного контракта, в том числе заключен договор аренды строительной техники с предоставлением услуг по управлению № 09/56-2017 от 30 октября 2017 года; арендодателю уплачен авансовый платеж в общей сумме 110 000 рублей; получено решение Министерства от 8 ноября 2017 года № 75-20.03.01.004-Р-РББК-С-2017-00644/00 о предоставлении водного объекта в пользование, а также утверждена и согласована в Амурском БВУ по Забайкальскому краю Программа ведения регулярных наблюдений за водным объектом и его водоохранной зоной (т. 1, л.д. 102-105).

Однако в решении Забайкальского УФАС от 6 февраля 2018 года № РНП-75-9 отсутствует какая-либо оценка названным доводам предпринимателя.

Отсутствуют в названном решении и контраргументы антимонопольного органа относительно довода ФИО2 о том, что в силу пункта 5.70 СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения. Основания и фундаменты» производство земляных работ в зимний период допускается, если среднесуточная температура воздуха должна быть не ниже минус 10 градусов по Цельсию.

Вместо анализа доводов предпринимателя антимонопольный орган, по сути, ограничился лишь констатацией неисполнения контракта, ссылками на положения статей 2 и 401 Гражданского кодекса и немотивированным указанием на то, что доказательств, подтверждающих невозможность исполнения контракта, и принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательств, предпринимателем не представлено.

При этом на вопросы суда апелляционной инстанции представитель Забайкальского УФАС ФИО3, входившая в состав Комиссии, вынесшей оспариваемое решение, не смогла пояснить, какие конкретно меры в сложившихся обстоятельствах и погодных условиях мог принять предприниматель для исполнения контракта в срок до 4 декабря 2017 года, аргументированные пояснения дать не смогла (протокол судебного заседания от 27 сентября 2018 года).

В нарушение требований части 5 статьи 200 АПК Российской Федерации антимонопольным органом не опровергнут и довод предпринимателя ФИО2 о том, что после 14 ноября 2017 года, когда ООО «КРК» отказалось от исполнения договора аренды строительной техники, и до наступления низких отрицательных температур не имелось возможности привлечь иные субподрядные организации, располагающие необходимой техникой.

На соответствующий вопрос суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа ФИО3 пояснила, что при принятии решения не выяснялось наличие необходимой техники у других организаций, к которым мог обратиться предприниматель Болотов С..В. (протокол и аудиозапись судебного заседания от 27 сентября 2018 года).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Забайкальского УФАС не может быть признано обоснованным, отвечающим приведенным выше требованиям части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил № 1062.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Оспариваемым решением антимонопольного органа сведения об индивидуальном предпринимателем ФИО2 включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется на основании статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Правила ведения такого реестра определены Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В то же время частью 16 статьи 95, статьей 104 Закона о контрактной системе и Правилами № 1062 предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Указанные реестры являются самостоятельными, в связи чем включение сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков не может быть признано правомерным.

При изложенных обстоятельствах и правовом регулировании решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2018 года по делу № А78-4976/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2018 года по делу № А78-4976/2018 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 6 февраля 2018 года № РНП-75-9 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 312758007400042, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 450 рублей.

Арбитражному суду Забайкальского края выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

 

Председательствующий судья                                                      Г.Г. Ячменёв

 

Судьи                                                                                               Е.В. Желтоухов

 

В.А. Сидоренко