ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-10050/2023

Дело № А40-232390/22

г. Москва

04 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Порывкина П.А.,

судей Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу

ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2022 по делу № А40-232390/22

об отказе в удовлетворении исковых требований,

по исковому заявлению ГБУ «ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ» (ОГРН 

<

***>)

к ответчику ООО «ГРАДИАЛ» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 29 052 695,42 руб. 

 

            При участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.03.2023, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.10.2022. 

 

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в размере 29 052 695, 42 по гражданско-правовому договору №047/20 (КР) от 18.04.2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 23.12.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из искового заявления, 18.04.2020 между ГБУЗ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» (в настоящее время - ГБУ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы», далее - Заказчик, Истец) и ООО «Градиал» (далее - Подрядчик, Ответчик) был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 047/20(КР) на выполнение комплекса ремонтных работ по модернизации и увеличению эффективности технико-экономических показателей объектов социальной инфраструктуры города Москвы (лот 1) (далее - Контракт).

Как следует из п. 1 Технического задания, адрес выполнения работ: 117303, 

<

...>, 3 (далее - Объект).

Цена Контракта составляла 393 816 266,55 (триста девяносто три миллиона восемьсот шестнадцать тысяч двести шестьдесят шесть) рублей 55 копеек, в том числе НДС 20% (п. 2.1 Контракта).

Как следует из п. 3.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 09.06.2021 № 6 к Контракту), Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы Контракту в срок с 18.04.2020 по 31.12.2021.

В соответствии с п. 12.1 и п. 12.2 Контракта он вступал в силу со дня его подписания Сторонами и действовал по 31.12.2021 включительно. Истечение срока действия Контракта влечет прекращение обязательств по нему (за исключением гарантийных обязательств, предусмотренных п. 6.3 Контракта и обязательств Заказчика по оплате работ, выполненных в течение срока действия Контракта).

Как следует из п. 2.8 Контракта, с целью осуществления расчетов по Контракту, ежемесячно до 25 числа отчетного месяца, Подрядчик сдает Заказчику отчетную документацию по форме КС-2,   КС-3, с предоставлением всей технической

документации по выполненным работам на бумажных носителях в 4 (четырех) экземплярах.

Отчеты по форме КС-2 и КС-3, подписанные обеими сторонами, являются допустимым доказательством объема фактически выполненных работ за отчетный период, при условии отсутствия Акта выверки объемов работ, оформленного в порядке, установленном Контрактом.

При этом указанные отчеты не являются доказательством надлежащего качества принятых по ним работ.

За период исполнения Контракта Подрядчиком были выполнены, а Заказчиком приняты и оплачены работы по Контракту на общую сумму 213 989 182,46 (Двести тринадцать миллионов девятьсот восемьдесят девять тысяч сто восемьдесят два) рубля 46 копеек, в том числе НДС 20%, что подтверждается Актами сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 17.06.2022, № 2 от 14.07.2020, № 3 от 01.09.2020, № 4 от 15.10.2020, № 5 от 03.11.2020, № 6 от 07.12.2020, № 7 от 11.12.2020, № 8 от 23.12.2020, № 9 от 28.01.2021, № 10 от 08.06.2021, № 11 от 28.09.2021 и платежными поручениями № 1397 от 18.06.2020, № 1687 от 15.07.2020, № 2150 от 04.09.2020, № 2639 от 15.10.2020, № 2811 от 03.11.2020, № 03204 от 10.12.2020, № 003257 от 14.12.2020, № 3421 от 24.12.2020, № 139 от 01.02.2021, № 1269 от 08.06.2021, № 2165 от 28.09.2021.

Пунктом 5.2.6 Контракта предусмотрено, что Заказчик вправе в ходе производства Работ на Объекте, а также в течение гарантийного срока производить выверку объемов выполненных Подрядчиком работ.

31.01.2022 на основании приказа ГБУ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» от 11.01.2022 № 01-01-6, в связи с истечением срока действия Контракта, в целях установления фактически выполненного объема работ по Контракту, Заказчиком и Подрядчиком была проведена выверка объемов (качества, стоимости) работ, фактически выполненных Подрядчиком в рамках исполнения Контракта. Представитель Подрядчика от подписания Акта выверки объемов выполненных работ в рамках Контракта от 31.01.2022 № б/н отказался, о чем сделана соответствующая отметка.

В рамках проведенной выверки были выявлены, в том числе несоответствия примененных расценок в Актах о приемке выполненных работ (по Форме № КС-2) от 08.12.2020 №№ 24, 25, от 22.12.2020 № 26, от 28.01.2021 №№ 28-31 территориальным сметным нормативам (ТСЩ на сумму 29 052 695,42 (Двадцать девять миллионов пятьдесят две тысячи шестьсот девяносто пять) рублей 42 копейки, что подтверждается Актом выверки объемов выполненных работ в рамках Контракта от 31.01.2022 № б/н и Детализированным расчетом переплаты бюджетных средств по Контракту (приложение № 1 к Акту выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 № б/н).

Письмом исх. № 11-13-169/22 от 09.02.2022 Заказчик направил в адрес Подрядчика результаты проведенной выверки на Объекте, что подтверждается реестром почтовых отправлений, а также отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80082869939222. В отчете указано, что письмо получено Подрядчиком 22.02.2022.

Обоснованность пересчета Истцом стоимости выполненных Ответчиком работ (примененных расценок), указанных в Актах о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) от 08.12.2020 №№ 24, 25, от 22.12.2020 № 26, от 28.01.2021 №№ 28-31, выполненного в соответствии действующими территориальными сметными нормативами (ТСЩ, подтверждается нижеследующим:

Так, территориальные сметные нормативы для города Москвы в базисном уровне цен по состоянию на 1 января 2000 года (далее - ТСН-2001) разработаны в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 10 августа 2004 года № 557-ПП «О совершенствовании территориальной сметно-нормативной базы для определения стоимости строительства объектов в городе Москве».

ТСН-2001 введены в действие в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 14 ноября 2006 года № 900-1111 «О порядке перехода на определение сметной стоимости строительства объектов в городе Москве с применением территориальных сметных нормативов в уровне цен по состоянию на 1 января 2000 года» в целях осуществления организованного перехода на единую в Российской Федерации систему для составления сметной документации на строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) объектов по городскому государственному заказу в базисных ценах по состоянию на 1 января 2000 года.

Сборники нормативов ТСН-2001 предназначены для разработки сметной документации и определения сметной стоимости строительства (реконструкции, капитального ремонта), сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также проектных, изыскательских и других работ по объектам государственного заказа города Москвы, разработки укрупненных показателей стоимости объектов, видов и комплексов работ, выполняемых в строительстве, определения начальной (максимальной) цены контракта и цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком.

В соответствии со ст. 8.3 Градостроительного кодекса РФ сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.

Условиями Контракта было предусмотрено, что Подрядчик выполняет работы в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Контракта, Технического задания и приложений к нему, являющихся неотъемлемой его частью. Выполнение работ, технология и методы их производства должны осуществляться в строгом соответствии с действующими нормативно-правовыми документами - государственными стандартами (ГОСТ), строительными нормами и правилами (СНиП), санитарными нормами и правилами (СанПиН), территориальными сметными нормами (ТСН), определяющими нормы и правила выполняемых работ с безусловным учетом комплекса общих и специальных требований (п. 5.2 - 5.3 Технического задания).

Таким образом, в нарушение условий Контракта и действующего законодательства Российской Федерации Подрядчик необоснованно применил в Актах о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) от 08.12.2020 №№ 24, 25, от 22.12.2020 № 26, от 28.01.2021 №№ 28-31 расценки, которые не соответствовали действующим территориальным сметным нормативам (ТСН),

Кроме того, п. 2.5 Контракта было предусмотрено, что цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции, изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, нашел требования истца не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора также принимает во внимание положения ст. 8, 10, 12, 309, 310, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса.

В своей апелляционной жалобе Истец указывает на то, что Арбитражный суд города Москвы, перейдя из предварительного судебного заседания в основное, лишил Истца права подготовить письменные объяснения (возражения) по доводам Истца в порядке ст. 81 АПК РФ, чем нарушил принципы равноправия и состязательности сторон.

Так, в соответствии с ч. 4 ст. 137 АПК РФ если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

При этом в пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснено, что согласно части 4 статьи 137 АПК РФ в случае, если в предварительном судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и дело не подлежит рассмотрению коллегиальным составом, арбитражный суд выносит определение о завершении подготовки дела к судебному разбирательству и открытии судебного заседания.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Ч. 1 ст. 159 АПК РФ, посвященная разрешению арбитражным судом заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, закрепляет возможность заявления ходатайств с занесением в протокол судебного заседания(т. е. в устной форме).

Приведенные законодательные положения означают, что в случае, если Истец желал реализовать свое процессуальное право на подготовку и представление письменных объяснений(возражений) в порядке ст. 81 АПК РФ, он, вне зависимости от факта перехода в основное судебное заседание из предварительного, имел возможность заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью совершения иных процессуальных действий (подготовки и представления объяснений (возражений). Между тем, в ходе судебного заседания, состоявшегося 15.12.2022    г., подобное ходатайство Истцом не заявлялось, о своем намерении воспользоваться своим правом, предусмотренном ст. 81 АПК РФ, Истец суду либо участникам процесса каким-либо образом не сообщал.

При этом, в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ, принцип состязательности сторон в арбитражном судопроизводстве, на который в обоснование своей апелляционной жалобы ссылается Истец, заключается, в частности, в том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, Истец не смог реализовать свое процессуальное право, предусмотренное ст. 81 АПК РФ, не вследствие совершенного судом при отсутствии возражений со стороны Истца перехода из предварительного судебного заседания в основное, а вследствие несовершения действий по заявлению ходатайства об отложении судебного разбирательства, риск наступления последствий которого, как было показано выше, в силу принципа состязательности сторон лежит на самом Истце.

Вышеизложенное в совокупности означает, что совершенный судом первой инстанции переход из предварительного судебного заседания в основное не может расцениваться в качестве нарушения норм процессуального права и влечь за собой отмену вынесенного им судебного решения в арбитражном суде апелляционной инстанции.

В своей апелляционной жалобе Истец указывает на необоснованность сделанного в обжалуемом им Решении Арбитражного суда города Москвы вывода о том, что представитель Ответчика не вызывался и не присутствовал при проведении контрольного обмера (выверки объемов фактически выполненных работ), ссылаясь при этом на наличие в Акте выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г. отметки об отказе представителя Ответчика ФИО4 от подписания данного Акта, а также на факт представления Ответчиком в качестве приложения к Отзыву на исковое заявление копий актов проверки обоснованности данных, включенных в Акты о приемке выполненных работ.

Между тем, данный довод апелляционной жалобы не может быть признан обоснованным ввиду нижеследующего:

В соответствии с п. 5.2.6 Контракта для производства выверки объёмов работ и составления Акта выверки объёмов работ (Приложение № 3 к техническому заданию), фактически выполненных на объекте, Заказчик в срок не позднее чем за 2 дня до предполагаемой даты выверки направляет Подрядчику письменный вызов на объект. В случае неявки уполномоченного надлежащим образом представителя Подрядчика на Объект либо его необоснованного отказа от подписания Акта выверки, об этом производится соответствующая отметка в Акте, и он принимается Заказчиком без участия Подрядчика.

В соответствии с п. 13.1 Контракта, все уведомления сторон, связанные с исполнением настоящего Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны или нарочно, а также с использованием факсимильной связи, по электронной почте с последующим предоставлением оригинала.

Приведенные положения Договора означают, что необходимым условием для признания Акта выверки надлежащим доказательством объема и стоимости фактически выполненных работ является соблюдение установленного Контрактом порядка его оформления, в т. ч. условия о надлежащем порядке вызова Подрядчика на объект (которое, очевидно, направлено на обеспечение объективности и достоверности результатов проводимой выверки).

Между тем, в рамках рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции Истцом не были представлены доказательства направления документа, содержащего в себе вызов Подрядчика на объект для проведения выверки) в порядке п. 5.2.6, 13.1 Договора. Исходя из положений ст. 65 АПК РФ и сложившейся на их основе судебной практики о недопустимости возложения на сторону обязанности доказывания отсутствия обстоятельства (отрицательного факта), это означает, что факт соблюдения Истцом установленного Договором порядка вызова Ответчика на объект для проведения выверки Истцом не доказан.

Приведенные в апелляционной жалобе Истца ссылки на факт уведомления Ответчика о проведении выверки «в рабочем порядке» являются несостоятельными, поскольку прямо свидетельствуют о несоблюдении Истцом установленного Договором порядка направления уведомлений, связанных с исполнением Договора. Более того, ссылка на данное обстоятельство противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку производство работ по Договору было приостановлено Подрядчиком по вине Заказчика (в связи с не предоставлением необходимой для производства работ документации) ещё в апреле 2021 г. Соответственно, в январе 2022 г. какие-либо работы на Объекте Подрядчиком не производились, а значит Заказчик не мог уведомить Подрядчика о проведении выверки «в рабочем порядке»(т. е. непосредственно на Объекте). Вместе с тем, каких-либо доказательств, подтверждающих факт направления Подрядчику сообщений о проведении выверки(в т. ч. способом, не предусмотренными Договором (например, посредством мессенджеров) Истцом также представлено не было.

Выполненная лицами из числа сотрудников Истца в месте для подписи представителя ООО «Градиал» ФИО4 рукописная запись о том, что последний от подписи отказался, при условии отсутствия доказательств того, что Ответчик в принципе был поставлен Истцом в известность относительно даты, места и времени проведения выверки объемов фактически выполненных работ, не может служить доказательством участия представления Ответчика в данной выверке.

Равным образом, не может служить доказательством данного факта и то, что Ответчик в качестве приложения к Отзыву на исковое заявление представил суду копии Актов проверки обоснованности данных, включенных в Акт о приемке выполненных работ. Так, в тексте апелляционной жалобы Истец ссылается на то, что «данные Акты могли быть получены Ответчиком только при непосредственном участии в выверке объемов работ, проведенной в период с 12.01.2022 г. по 17.01.2022 г., о чем в последующем был составлен Акт выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г. № б/н».

Из данного довода апелляционной жалобы логически вытекает то, что, по утверждению Истца, Акты проверки обоснованности данных, включенных в Акты о приемке выполненных работ, составлялись непосредственно в ходе проведения выверки объемов работ (в период 12.01 - 17.01.2022 г.)и впоследствии легли в основу Акта выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г.

Между тем, данная информация не соответствует действительности.

Так, в действительности Акты проверки обоснованности данных, включенных в Акты о приемке выполненных работ, составлялись сотрудниками Истца(начальником отдела по контрольно-оперативной работе ФИО5 и ведущим инженером ФИО6) в ходе рассмотрения представленных Ответчиком для подписания Актов приемки выполненных работ по форме КС-2 (т.        е., применительно к рассматриваемым актам, в период декабря 2020 г. - января 2021 г.). Впоследствии один экземпляр данных Актов передавался Истцом представителям Ответчика для устранения недочетов, указанных в Актах.

Тот факт, что представленные Ответчиком в материалы дела Акты проверки обоснованности данных, в которых отсутствует непосредственное указание на дату их составления, составлялись Истцом именно в период рассмотрения представленных Ответчиком Актов КС-2 (в декабре 2020 г. - январе 2021 г.), а не в период проведения выверки объемов выполненных работ (в январе 2022 г.) подтверждается следующим:

Как следует из Акта выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г., суть выявленных в ходе данной выверки нарушений заключается в несоответствии примененных в Актах КС-2 расценок территориальным сметным нормативам (ТСН). Между тем, во всех без исключения Актах проверки обоснованности данных, включенных в Акты КС-2, отсутствует указание на обнаружение данного нарушения. Напротив, в разделе «примечания» данных Актов указаны недочёты, не имеющие никакого отношения к определению применимых расценок: так, например, в Актах проверки обоснованности данных, указанных в Актах КС-2 № 26 и № 29 применительно к работам, составляющим предмет спора по настоящему делу, указано следующее: «Отчетный период, указанный в Актах освидетельствования скрытых работ, не совпадает с отчетным периодом, указанным в Акте выполненных работ»; а в Акте проверки обоснованности данных, указанных в Акте КС-2 № 28, применительно к спорным работам содержится следующее примечание: «Акты освидетельствования скрытых работ составлены формально, без привязки к осям, сроки, указанные в актах, не соответствуют выполненным работам».

Указание на непредоставление Заказчику универсальных платежных документов, содержащееся в Актах проверки обоснованности данных, включенных в Акты о приемке выполненных работ № 24 и № 30, также не является подтверждением составления этих Актов в январе 2022 г., поскольку вывод о непредставлении соответствующих документов(сделанный, как было показано выше, в период рассмотрения представленных к подписанию Актов КС-2) сам по себе не может служить основанием для вывода о неправильном определении сметных расценок.

При этом некоторые Акты проверки обоснованности данных, включенных в Акты о приемке выполненных работ (например, соответствующий Акт, составленный применительно к Акту КС-2 № 15) в принципе не содержат каких-либо примечаний (замечаний) применительно к спорным работам.

Таким образом, Ответчик представил в качестве приложения к Отзыву на исковое заявление копии Актов проверки обоснованности данных, включенных в Акты о приемке выполненных работ, составленные в период подписания Актов КС-2, с целью продемонстрировать суду то, что в момент подписания Актов уполномоченные должностные лица Заказчика не имели существенных претензий к работам, предъявленным Подрядчиком, наличие которых не позволило бы Заказчику подписать Акты и принять работы. Между тем, в тексте своей апелляционной жалобы Истец исказил фактические обстоятельства дела и попытался представить данные Акты в качестве документов, составленных в ходе проведения выверки объемов выполненных работ в январе 2022 г., несмотря на явное несоответствие содержания данных Актов и документов, составленными по результатам выверки в январе 2022 г.

Равным образом не может быть признано доказательством участия представителя Ответчика в проводимой сотрудниками Истца выверки объемов выполненных работ то обстоятельство, что после получения результатов выверки Ответчик не направил в адрес Истца свои возражения относительно полученных документов. Так, если следовать приведенной логике Истца, то отсутствие ответа на досудебную претензию необходимо рассматривать в качестве признания иска(что, очевидно, прямо противоречит положениям действующего законодательства). Кроме того, Ответчик обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что положения Договора не содержат норм, обязывающих Подрядчика в случае несогласия с результатами выверки объемов выполненных работ направлять в адрес Заказчика свои возражения, а также норм, регулирующих процедуру их направления и рассмотрения Заказчиком.

Вышеизложенное в совокупности означает, что Акт выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г. (приложение к которому - детализированный расчет переплаты бюджетных средств - по утверждению самого Истца, сделанному в апелляционной жалобе, представляет собой основной документ, на основании которого были сформированы исковые требования), был составлен с нарушением положений Контракта без участия представителя Подрядчика, а потому не может быть признан надлежащим доказательством по делу.

В своей апелляционной жалобе Истец указывает на то, что суд первой инстанции в решении ссылается на отсутствующие фактические обстоятельства, исследует и дает оценку документам, которых нет в деле и которые к настоящему делу не относятся. Основанием для данного вывода послужило то, что суд в Решении от 23.12.2022 г. в обоснование вывода о неучастии представителя Ответчика в проводимой Истцом выверке объемов выполненных работ сослался не на Акт выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г., а на Акт контрольного обмера выполненных работ от 15.10.2021 г., отсутствующий в материалах дела. В этой связи Ответчик сообщает следующее:

Непосредственно после рассмотрения настоящего дела (15.12.2022 г.) судьёй Арбитражного суда города Москвы Вольской К. В. было рассмотрено дело № А40- 232382/2022 по иску Истца (ГБУ города Москвы «ДРОЗ») к Ответчику (ООО «Градиал») о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 919 336 руб. 68 коп. по гражданско- правовому договору № 271/20 (КР) от 05.11.2020 г. (заключенному между Истцом и Ответчиком в целях проведения ремонтно-строительных работ на том же Объекте, условия которого дословно совпадают с условиями Договора № 047/20 (КР) от 18.04.2020 г., являющегося предметом рассмотрения в рамках настоящего спора).

В рамках дела № А40-232382/2022 судьей Вольской К. В., так же как и в рамках настоящего спора, было вынесено решение о полном отказе в удовлетворении исковых требований, основанное, в числе прочего, на том, что документ, составленный по итогам выверки объемов выполненных работ (в деле № А40-232382/2022 - Акт контрольного обмера от 15.10.2021 г.) был составлен без участия представителя Ответчика.

Это означает, что в части отсутствия доказательств участия представителя Ответчика в проведении выверки объемов выполненных работ (и, соответственно, отсутствия подписи представителя Ответчика в составленных по итогам данных выверок документах) фактические обстоятельства дела № А40-232382/2022 и настоящего дела являются аналогичными.

При этом тот факт, что Арбитражным судом города Москвы, при рассмотрении настоящего дела в действительности исследовался именно Акт выверки объемов работ от 31.01.2022 г., а не отсутствующий в материалах дела Акт контрольного обмера от 15.10.2021         г., подтверждается тем, что на стр. 3 решения от 23.12.2022 г. Суд неоднократно ссылается на Акт выверки объемов работ от 31.01.2022 г. и доводы Истца, основанные на выводах, сделанных в данном Акте.

Таким образом, мотивируя свое решение об отказе в удовлетворении исковых требований и вывод о признании Акта выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г. ненадлежащим доказательством по делу (обоснование которого было приведено в Разделе II настоящего Отзыва), суд первой инстанции последовательно рассматривавший два иска Истца к Ответчику, фактические обстоятельства которых совпадают в части неуведомления представителя Ответчика о проведении выверки (контрольных обмеров), допустил техническую ошибку (описку), сославшись в тексте Решения не на Акт выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г., а на Акт контрольного обмера от 15.10.2021 г., являвшийся предметом рассмотрения другого, проходившего в тот же день, спора. При этом в случае исправления данной описки (замены содержащихся в тексте Решения ссылок на Акт контрольного обмера от 15.10.2021 г. ссылками на Акт выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г.) содержание сделанных судом выводов о не уведомлении Ответчика о проведении выверки и признании составленного по итогам выверки Акта ненадлежащим доказательством по делу останется неизменным.

В соответствии с ч. 3 ст. 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания. В этой связи Ответчик, ООО «Градиал», обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об исправлении описки (технической ошибки), допущенной судом.

В своей апелляционной жалобе Истец указывает на то, что Ответчик, якобы, нарушил условия Контракта и действующего законодательства, применив в Актах о приемке выполненных работ расценки, которые не соответствовали действующим территориальным сметным нормативам (ТСН). В обоснование данного вывода, Истец, среди прочего ссылается на положения ст. 8.3 Градостроительного Кодекса РФ, судебную практику (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2010 г. по делу № А40-58134/2009) и положения п. 5.2-5.3 Технического задания к Контракту (Подрядчик выполняет работы в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Контракта, настоящего Технического задания и приложений к нему, являющихся неотъемлемой его частью. Выполнение работ, технология и методы их производства должны осуществляться в строгом соответствии с действующими нормативно-правовыми документами, определяющими нормы и правила выполняемых работ с безусловным учетом комплекса общих и специальных требований).

Между тем, данный довод Истца не может быть признан обоснованным ввиду нижеследующего:

Из положений ст. 8.3 ГрК РФ, на которую Истец ссылается в обоснование доводов своей апелляционной жалобы, следует, что сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов.

Вместе с тем, Истцом не учитывается следующее:

Методика определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации утверждена Приказом Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр (далее также - Приказ Минстроя).

Как следует из п. 2 Приказа Минстроя, сметная стоимость строительства - это расчетная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, подлежащая применению в соответствии со статьей 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 Приказа Минстроя, Положения Методики применяются при определении сметной стоимости строительства объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Из п. 4 данного Приказа Минстроя следует, что сметная стоимость строительства определяется сметой на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, разрабатываемой в составе проектной документации.

Согласно п. 13 Приказа Минстроя, при отсутствии в федеральной государственной информационной системе ценообразования в строительстве (ФГИС ЦС) данных о сметных ценах в базисном или текущем уровне цен на отдельные материальные ресурсы и оборудование, а также сметных нормативов на отдельные виды работ и услуг допускается определение их сметной стоимости по наиболее экономичному варианту, определенному на основании сбора информации о текущих ценах (далее - конъюнктурный анализ).При этом, как разъяснено в Письме Минстроя России от 14.01.2021 N 598-ИТ/09 «О Методике определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации» (вопрос 4), наиболее экономичный вариант определяется как минимальная сметная цена(с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов) из трех(при наличии) ценовых предложений поставщиков по результатам конъюнктурного анализа.

В ходе совещания по вопросам проектирования и выполнения строительно-монтажных работ, состоявшегося 03.09.2020 г. Заказчик дал указания ООО «Градиал» предоставить решения по фасаду в соответствии с утвержденной Заказчиком концепцией Phipips (концепция, текст протокола совещания и доказательства направления данного протокола на электронную почту Подрядчика инженером по строительному контролю Истца ФИО7 приобщались Ответчиком к материалам дела в качестве приложений к Отзыву на исковое заявление).

Впоследствии в ходе исполнения Договора представители Заказчика с помощью мессенджера WhatsApp направили представителю Подрядчика требуемые характеристики оконных конструкций (включая модель фурнитуры Giesse и подоконных досок Meller).Текст переписки также имеется в материалах дела.

Руководствуясь представленными Заказчиком характеристиками, Подрядчик заключил с ООО «Архстройпроект» Договор на разработку проектных решений по оконным конструкциям, которые в дальнейшем послужили основой для заключения Договора поставки оконных конструкций.

При этом, поскольку данные о сметных ценах оконных конструкций, удовлетворяющих всем требованиям Заказчика, во ФГИС ЦС отсутствовали, Подрядчик использовал для приобретения спорных материалов метод конъюнктурного анализа цен на закупаемые материалы. В частности, по спорным алюминиевым оконным конструкциям Ответчиком были получены коммерческие предложения с информацией о текущих ценах от ООО «Плутос» (коммерческое предложение № 5 от 01.10.2020 г.), ООО «Барс» (исх. № 587 от 29.09.2020 г.) и ООО «Движение» (коммерческое предложение № 09/19 от 19.09.2020 г.).

Наиболее выгодная цена спорных алюминиевых оконных конструкций (38 726 700 руб.) была предложена ООО «Плутос», с которым Ответчик 02 октября 2020 г. заключил Договор подряда на изготовление, доставку и монтаж алюминиевых оконных конструкций № 24-01/09/20/БА. В соответствии с п. 1.1 данного Договора, Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по изготовлению, доставке, демонтажу и монтажу алюминиевых оконных конструкций с устройством монтажного шва на объекте, расположенном по адресу: 117303, 

<

...>. Как следует из спецификации оконных конструкций для заполнения оконных проемов на объекте, расположенном по адресу: 117303, 

<

...>, корпус 2, корпус 3 (Приложение 1.1 к данному Договору), ООО «Плутос» обязался изготовить, доставить и установить на Объекте спорные материалы (оконные алюминиевые конструкции ОК-1, ОК- 1*, ОК-1**, ОК-2, ОК-3, ОК-4, ОК-5, ОК-6, ОК-7, ОК-8, ОК-9, ОК-10, ОК-11, подоконные доски Moller LD S - 30).

Факт исполнения данного договора и фактической установки указанного оборудования на Объекте подтверждается Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 09.12.2021 г., УПД № 1 от 17.11.2020 г., УПД № 2 от 15.12.2020 г., УПД № 3 от 11.01.2021 г., подписанные Ответчиком и ООО «Плутос».

Письмом исх. № 37 от 04.03.2022 г. Ответчик направил в адрес Истца сводный конъюнктурный анализ для подтверждения стоимости материалов, приобретенных и примененных в ходе реализации Договора. Тем не менее, в письме № 11-13-974/22 от 17.03.2022 г. Истец отказался рассматривать и подписывать данный документ, ссылаясь на его несоответствие форме, содержащейся в Приложении 1 к Приказу Минстроя. Тем не менее, в соответствии с п. 13 приказа Минстроя, результаты конъюнктурного анализа оформляются в соответствии с рекомендуемой формой, приведенной в Приложении N 1 к Методике. Это означает, что факт несоблюдения Ответчиком рекомендуемой формы оформления результатов конъюнктурного анализа (в т. ч. не указание ссылок на веб-сайты поставщиков (при условии предоставления коммерческих предложений, подписанных руководителями организаций-поставщиков и заверенных печатями данных организаций) не мог служить основанием для не рассмотрения результатов конъюнктурного анализа со стороны Заказчика.

Вышеизложенное в совокупности означает, что Подрядчик, руководствуясь положениями действующих нормативных правовых актов об определении сметной стоимости строительства(в т. ч. строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации) в целях определения стоимости материалов, вовлеченных в выполнение работ по прямому указанию Заказчика, воспользовался методом конъюнктурного анализа, результаты которого не были рассмотрены Заказчиком при отсутствии на то законных оснований.

При этом необходимо учитывать, что ст. 8.3 Градостроительного Кодекса РФ и Методика определения сметной стоимости строительства, т. е. правовые нормы, на основании которых Ответчиком был применен метод конъюнктурного анализа, были введены в действие в 2016 и 2020 гг. соответственно, что означает, что приведенная Истцом в тексте апелляционной жалобы судебная практика(Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2010 г. по делу № А40-58134/2009) в настоящий момент является устаревшей и не может быть применена к настоящему спору.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в приложенном к исковому заявлению детализированном расчете переплаты бюджетных средств Истец предлагает полностью вычесть из общей стоимости работ указанные выше материалы, закупленные Ответчиком по указанию Истца по универсальным платежным документам, включив вместо них в стоимость работ определенную в соответствии с территориальными сметными нормативами стоимость схожих с ними материалов, по качественным характеристикам существенно отличающихся от материалов, фактически установленных Ответчиком (например, установленные Ответчиком оконные алюминиевые конструкции с приведенными выше характеристиками Истец предлагает заменить на оконные блоки из алюминиевых комбинированных профилей типа ОАК).

Это означает, что для оценки обоснованности включения в подписанные Истцом без замечаний Акты о приемке выполненных работ лицам, проводящим выверку объемов выполненных работ, были необходимы знания о качественных характеристиках материалов, вовлеченных в выполнение работ. Соответственно, сделанный в апелляционной жалобе вывод о том, что сведения о квалификации лиц, проводивших данную выверку (обоснованно поставленные под сомнение в Решении Арбитражного суда города Москвы) не имеют существенного значения для разрешения спора, также является несостоятельным.?

Как следует из ч. 1 ст. 65 АПК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, на которые лицо ссылается в качестве основания своих требований (в рассматриваемом случае - факта завышения объемов и стоимости работ, принятых Истцом по Акту КС-2 без замечаний и оплаченных им в полном объеме), возложена на лицо, заявившее требования (в рассматриваемом случае - на Истца).

Составленный вопреки положениям Договора, без участия представителя Ответчика Акт выверки объемов выполненных работ от 31.01.2022 г. (вместе с детализированным расчетом переплаты бюджетных средств, представляющим собой Приложение к данному Акту), является единственным доказательством факта завышения объемов работ, представленным Истцом в рамках рассмотрения спора.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.12.2022 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 по делу №А40-232390/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                 П.А. Порывкин 

Судьи:                                                                                                          Е.М. Новикова

                                                                                                                      А.Л. Фриев