АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-2940/2020

г. Тюмень

21 октября 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 14 октября 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 21 октября 2021 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Михалевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление 

Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 6 652 211, 34 руб., 

и встречный иск

общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» 

к Муниципальному казенному учреждению «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» 

о взыскании 2 066 164 руб.

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Счетной палаты Тюменской области (625000, 

<

...>), 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

 при участии представителей: 

от истца: ФИО2 – на основании доверенности от 25.12.2020, 

от ответчика: ФИО3 – на основании доверенности от 24.04.2020, ФИО4 – на основании доверенности от 28.09.2020,

от третьего лица: ФИО5 – на основании доверенности от 23.11.2020, ФИО6 – на основании доверенности от 11.01.2021, 

установил:

Муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» (далее - истец, МКУ «Управление ЖКХ города Ишима», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» (далее - ответчик, ООО МПК «Инэгра», общество) о взыскании необоснованно полученных денежных средств в размере 3 051 662 руб., штрафа в размере 3 584 630,72 руб., неустойки за просрочку возврата необоснованно полученных денежных средств бюджета города Ишима, исходя из размера процентов годовых, определяемых ключевой ставкой Центрального Банка РФ, начисленной на сумму основного долга за каждый день просрочки, начиная с 28.01.2020 на дату вынесения решения и далее по день фактической оплаты. 

В обоснование заявленных требований истец ссылается на положения статей 309, 310, 395, 1102, 1107, 1109  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и фактические обстоятельства дела, связанные с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту № 244-МК/2017 и завышением подрядчиком объема и стоимости работ по контракту, установленным актом Счетной палаты Тюменской области № 80 от 29.11.2019, как следствие, необоснованным получением денежных средств подрядчиком.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Счетная палата Тюменской области.

Истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований, дополнительно к заявленным требованиям просил взыскать неустойку за просрочку выполнения работ в размере 362 000 руб. 

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец праве при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятии судебного акта, которым заканчивается дело по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. 

С учетом положений статьи 49 АПК РФ уточнение иска в части взыскания неустойки в размере 362 000 руб. определением суда от 01.06.2020 судом не принято, поскольку данное требование является новым требованием по отношению к первоначально заявленным в иске. При этом, истец не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском в арбитражный суд.

ООО МПК «Интэгра» обратилось в суд со встречным иском к МКУ «Управление ЖКХ города Ишима» о взыскании задолженности в размере 2 333 828,42 руб. за фактически выполненные работы, пени в размере 90 358,04 руб.

В ходе судебного разбирательства ООО МПК «Интэгра» заявило об уменьшении встречных исковых требований, просило взыскать задолженность в размере 1 939 191 руб., пени в размере 126 973 руб.

Руководствуясь статьей 49 АПК РФ, суд принял уточнение встречных исковых требований, поскольку оно не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Возражая против первоначального иска и заявляя требования по встречному иску, ответчик указал, что работы истцом приняты без замечаний к качеству и частично оплачены, в связи с чем,  на стороне истца имеется задолженность по оплате фактически выполненных работ, замена материалов был согласована с истцом. Ответчик ссылается на то, что в ходе контрольных мероприятий сотрудниками Счетной палаты Тюменской области были выявлены грубые ошибки в составлении локального сметного расчета, отсутствует дефектная ведомость работ, проектная документация. Ответчик считает, что с учетом заявленных встречных требований необходимо провести контрольные замеры всех фактически выполненных работ, привести в соответствие нормам и правилам локальный сметный расчет. Допущенные ошибки истцом при составлении сметной документации не являются основанием для неоплаты фактически выполненных работ.

Счетная палата Тюменской области представила отзыв, в котором поддержала позицию истца, против удовлетворения встречных исковых требований возражала.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2020 по делу №А70- 2940/2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Независимая судебная экспертиза», производство по делу приостановлено. 

18.12.2020 от экспертной организации в материалы дела поступило заключение эксперта № НСЭ-00016 от 15.12.2020. 

Определением суда от 25.01.2021 производство по делу возобновлено.

17.02.2021 поступили письменные пояснения экспертов по заключению эксперта № НСЭ-00016. 

Ответчиком заявлено о проведении повторной экспертизы,  указано, что выводы, содержащиеся в заключении эксперта № НСЭ-00016, не соответствуют действующим требованиям, предъявляемого к такого рода экспертизам, в связи с чем заключение экспертизы является необоснованным и вызывающим сомнение в правильности. Так, в заключении эксперта отсутствует описание самого объекта исследования, обмерочные чертежи обследованных объектов, фотофиксация экспертами визуального и инструментального обследования объектов (шиберных задвижек, окон. крыши на здании, деревянных  конструкций ввода трубы диаметром 400 мм) с описанием и привязкой к объекту, отсутствует схема вскрытий бетона. При этом время проведения обмерных работ составляет 65 минут. Вместо проведения по установленной методике самостоятельных исследований, эксперты заимствовали информацию из других источников доказательств, а именно: из актов Счетной палаты, из форм КС-2 без указаний оснований для принятия таких доказательств. Экспертиза является самостоятельным источником доказательств, позволяющая не только получить новые доказательства, сведения, содержащиеся в сметной и исполнительной документации, но и проверить ранее полученные, в данном случае результаты осмотров Счетной палаты, акты КС-2, акты скрытых работ. Ответчик также считает, что экспертами стоимость работ должна быть рассчитана с учетом согласованного сторонами способа прокладки трубы - методом ГНБ и расценок, соответствующих способу прокладки, а не расценок, указанных в договоре.

Ответчиком в материалы дела представлены рецензия ООО «Легион-3000» от 18.01.2021 и рецензия ИП ФИО7 от 20.09.2021 на заключение эксперта № НСЭ-00016.

Счетной палатой в материалы дела представлены письменные пояснения с учетом заключения эксперта № НСЭ-00016, в которых Счетная палата указала на неверный расчет стоимости выполненных работ, поскольку ответчик не является плательщиком НДС.; против назначения повторной экспертизы третье лицо возражало.  Третье лицо не согласилось с доводами ответчика о применении расценок соответствующих способу прокладки ГНБ, указав, что стороны не согласовали изменение стоимости работ и расценок.

В целях процессуальной экономии  определением суда от 18.02.2021 с учетом замечаний к экспертному заключению экспертам предложено представить дополнения к экспертному заключению, при необходимости провести повторный осмотр объекта экспертизы.

От экспертной организации в материалы дела поступила информация о дате проведения повторного осмотра объекта экспертизы и стоимости дополнительного исследования, а также ходатайство о продлении срока предоставления экспертного заключения до 16.04.2021. Стороны против стоимости дополнительного исследования не возразили.

 14.04.2021 в материалы дела поступили дополнения к экспертному заключению № НСЭ-00016д с учетом повторного осмотра объекта. 

В связи с проведением дополнительного осмотра, и подготовкой экспертами дополнительного заключения № НСЭ-00016д ответчик ходатайство о назначении повторной экспертизы не поддержал.

Кроме того, 19.05.2021, 15.06.2021, 12.07.2021, 26.07.2021, 10.08.2021, 04.10.2021 поступили письменные пояснения экспертов к экспертному заключению. 

В судебных заседаниях 18.02.2021, 20.05.2021, 12.08.2021 эксперты дали устные пояснения по представленному заключению, ответили на вопросы суда и участвующих в деле лиц.

В ходе судебного разбирательства сторонами и третьим лицом в материалы дела представлены  дополнительные пояснения по делу с учетом экспертного заключения в порядке статьи 81 АПК РФ.

В заседании суда представители участвующих в деле лиц подержали свои правовые позиции.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 05.12.2017 между МКУ «Управление ЖКХ города Ишима» (заказчик) и ООО МПК «Интэгра» (подрядчик») путем проведения электронного аукциона заключен муниципальный контракт №244-МК/2017 на работы по капитальному ремонту КОС (песколовки мощностью 20 тыс.куб.м/сут). 

В соответствии с пунктом 1.2 контракта  подрядчик обязуется по заданию заказчика, действующего от имени и в интересах города Ишима, выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по капитальному ремонту КОС (песколовки мощностью 20 тыс.куб.м/сут) (далее- объект) (код по ОКПД 2 – 432211190 работы по монтажу водопроводных и канализационных систем прочие, не включенные в другие группировки), согласно краткого описания объекта закупки (приложение №1), локального сметного расчета (приложение № 2), являющихся неотъемлемой частью настоящего контракта (далее - работы), а также в соответствии со строительными нормами и правилами, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим контрактом. 

Объем, перечень и требования к работам указаны в приложении № 1 к настоящему контракту. 

В соответствии с пунктом 2.1 контракта начальная (максимальная) цена настоящего контракта сформирована в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение №2 к настоящему контракту) и составляет 18 966 300 руб., включая НДС и иные обязательные платежи, предусмотренные действующим законодательством РФ.

 Согласно пункту 2.2 контракта окончательная цена настоящего контракта в соответствии с предложением подрядчика составляет 17 923 153,50 рубля без НДС, в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения. 

В соответствии с пунктом 2.4 контракта окончательная цена контракта, указанная в пункте 2.2 настоящего контракта, является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ. 

Оплата работ по настоящему контракту производится за фактически выполненные объемы работ в пределах стоимости (цены) выполненного объема работ, на основании подписанных сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, и предъявленного счета-фактуры (при необходимости) (пункт 2.6 контракта).

Окончательный расчет производится заказчиком по факту выполнения работ в полном объеме, на основании документов, предусмотренных пунктом 2.6 настоящего контракта, в пределах стоимости (цены) выполненных работ, но не выше цены, указанной в пункте 2.2 настоящего контракта, а также подписанного сторонами акта приема-передачи законченного ремонтом (строительством, реконструкцией) объекта капитального строительства (пункт 2.7 контракта). 

Выполнение работ, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик подтверждает актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3, подписанными сторонами (пункт 2.8 контракта). 

Дополнительные работы, не предусмотренные локальным сметным расчетом, выполненные подрядчиком без предварительного письменного согласования с заказчиком, оплате не подлежат (пункт 2.9 контракта). 

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить проведение работ с использованием собственных материалов. При выполнении работ подрядчик должен применять строительные материалы, изделия и оборудование, соответствующие сметной документации, техническим условиям, государственным стандартам. 

Согласно пункту 4.2 контракта все поставляемые (применяемые) материалы, изделия, оборудование должны иметь сертификаты качества, технические паспорта и другие документы, иметь соответствующие сертификаты качества, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие соответствие их качества действующим нормам и стандартам. Подрядчик несет ответственность за соответствие их государственным стандартам и техническим условиям. 

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что подрядчик вправе использовать в процессе выполнения работ по письменному согласованию с заказчиком аналогичные строительные материалы, изделия и оборудование, которые соответствуют или превосходят по своим техническим характеристикам материалы, указанные в сметной документации, при этом окончательная цена настоящего контракта остается неизменной.

Копии документов, подтверждающих надлежащее качество используемых при выполнении работ материалов, изделий, оборудования должны быть предоставлены подрядчиком незамедлительно по первому требованию заказчика при осуществлении согласования с заказчиком.

Материалами дела подтверждено, что по результатам выполненных работ по контракту сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 от 21.08.2018 № 1, от 28.09.2018 № 2, от 13.11.2018 № 5 и от 18.01.2019 № 6 на общую сумму 13 991 976 руб. 

Заказчиком произведена оплата принятых работ по указанным актам на сумму 13 991 976 руб., что подтверждается платежными поручениями № 40378 от 25.09.2018, № 44722 от 24.10.2018, № 53424 от 14.12.2018, № 5122 от 15.02.2019. 

В ходе проведения Счетной палатой Тюменской области контрольных мероприятий были установлены следующие нарушения условий контракта.

1. Не выполнены объемы работ по установке подоконных досок из ПВХ протяженностью 27,63 м. В акты формы № КС-2 включены работы по установке подоконных досок из ПВХ шириной 150 мм протяженностью 35 м. Фактически на объекте смонтированы пластиковые подоконные доски шириной 300 мм в количестве 6 шт. общей протяженностью 7,37 м. Стоимость работ согласно локальному сметному расчету составляет 18 939 рублей (пункт 70 локального сметного расчета, пункт 4.2.6.1 акта Счетной палаты Тюменской области).

2. В локальный сметный расчет (далее - ЛСР) включена работа по прокладке труб Ду 400 мм - 125 м, стоимость полимера в количестве 4,815 тонн. Согласно калькуляции «Стоимости прокладки трубопроводов бестраншейным способом установкой горизонтального бурения ДИЧ-ВИЧ-2720т», утвержденной заместителем губернатора, начальником главного управления строительства Тюменской области, общий нормативный расход полимера при прокладке трубы Ду 400 мм протяженностью 125 м составляет 0,21 тонн. Таким образом, с учетом включенных в акт формы КС-2 фактически выполненных объемов работ по прокладке трубы Ду 400 мм протяженностью 117 м и стоимости полимера в количестве 4,50684 тонн, завышение количества полимера составило 4,30984 т. (4,50684 - 0,197), а завышение стоимости выполненных работ - 2 116 452 руб. (пункт 1 ЛСР, пункт 4.2.6.2 акта Счетной палаты Тюменской области).

3. Вместо предусмотренных ЛСР и оплаченных подрядчику на основании актов формы КС-2 оконных пластиковых блоков одностворчатых с поворотно-откидной створкой площадью 69 кв.м, фактически на объекте установлены пластиковые оконные блоки различных типов и размеров в количестве 26 шт. общей площадью 69,229 кв.м. (с поворотно-откидной створкой - 14 шт. площадью 36,307 кв.м., глухие (без поворотно-откидной створки) - 12 шт. площадью 32,922 кв.м). Стоимость работ согласно локальному сметному расчету составила 485 761 руб. (пункт 68 ЛСР, пункт 4.2.6.3 акта Счетной палаты Тюменской области).

4. Не подтверждены исполнительной документацией объемы и качество выполненных работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли площадью 70 кв.м стоимостью 22 260 руб., что не соответствует пункту 7.2 контракта (пункт 64 ЛСР, пункт 4.2.7 акта Счетной палаты Тюменской области).

5. Завышение стоимости двух «насосов ВШН-150/30-01 (L-950) с электродвигателем ВА 180 М4 30 кВт» на сумму 204,492 тыс. руб., актуальная расчетная стоимость которых с доставкой до г. Ишима, с учетом информационного письма ООО «Белебеевский машиностроительный завод», составляет 475 188 руб. (пункт 35 ЛСР, пункт 4.3.4. акта Счетной палаты Тюменской области).

6. В нарушение пунктов 1.2., 4.2, 4.3 контракта, по акту формы КС-2 подрядчику оплачена стоимость «затворов шиберных (1000 х 2200)» в количестве 4 шт. общей стоимостью 203 758 тыс. рублей. Фактически на объекте смонтированы затворы с ухудшенными техническими характеристиками, а именно: ширина затвора 1200 мм, высота 1780 мм. Качество затворов документально не подтверждено, поскольку технические характеристики и использованные при изготовлении затворов материал не соответствуют паспортным данным (пункт 30 ЛСР, пункт 4.3.6.1. акта Счетной палаты Тюменской области).

Выявленные нарушения условий контракта зафиксированы Счетной палаты г. Тюмени в акте № 80 от 29.11.2019. К акту приложен расчет завышения стоимости работ по объекту «Капитальный ремонт КОС (песколовки мощностью 20 тыс.куб.м/сут). (приложение № 9 к акту), акты контрольном осмотра (обмера) № 5, 6 от 18.09.2019, от 01.10.2019.

Таким образом, по расчету истца со ссылкой на акт Счетной палаты г. Тюмени сумма незаконно полученных денежных средств бюджета города Ишима составила 3 051 662 руб.

Кроме того, за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, истцом начислен подрядчику штраф на основании пункта 9.4 контракта в размере 3 584 630,72 рублей, из расчета 896157,68 руб. за каждый случай нарушения.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию исх. № 7039 от 19.12.2019 о возврате необоснованно полученных денежных средств бюджета города Ишима. 

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В рассматриваемом случае истец заявил требование о взыскании неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно статье 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

В соответствии с главой 60 ГК РФ обязательства из неосновательного обогащения возникают при обогащении одного лица за счет другого, и такое обогащение происходит при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении. Обогащение признается неосновательным, если приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого произошло при отсутствии к тому предусмотренных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

С учетом заявленных исковых требований доказыванию подлежат: факт приобретения или сбережения имущества за счет другого лица, отсутствие к этому оснований, установленных сделкой, законом или иными правовыми актами, нахождение имущества во владении ответчика, размер неосновательного обогащения.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются общими положениями о подряде (параграф 1 главы 37 ГК РФ), положениями о строительном подряде (параграф 3 главы 37 ГК РФ), положениями о подряде на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд (параграф 5 главы 37 ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона о контрактной системе под государственным или муниципальным контрактом под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий 7 и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В силу положений статьей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 753 ГК РФ надлежащим доказательством факта выполнения и приемки выполненных подрядных работ является акт о приемке выполненных работ.

Материалами дела подтверждено, что по результатам выполненных работ по контракту сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 от 21.08.2018 № 1, от 28.09.2018 № 2, от 13.11.2018 № 5 и от 18.01.2019 № 6 на общую сумму 13 991 976 руб., которые ответчиком оплачены в полном объеме.

Из материалов дела усматривается, что работы, представленные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.08.2018 № 1, от 28.09.2018 № 2, от 13.11.2018 № 5 и от 18.01.2019 № 6 заказчиком приняты без замечаний относительно объема и качества выполненных работ. 

Возражая против встречных исковых требований и заявляя требования по встречному иску, ответчик указывает, что у истца имеется задолженность по оплате работ, предъявленных к приемке по акту № 5.1 от 31.10.2019 на сумму 1 939 191 руб.,

Как следует из материалов дела,  справка по форме КС-3 № 5 от 31.10.2019 на сумму 1 939 191 руб. и акт по форме КС-2 № 5.1 от 31.10.2019 на сумму 1 939 191 руб. были направлены подрядчиком заказчику исходящим письмом № 99 от 26.11.2019, о чем имеется отметка входящей регистрации заказчика № 1889 от 10.12.2019.

Заказчик указанный акт не подписал, письмом исх. № 7267 от 30.12.2019 отказал в оплате, указав, что денежные средства в сумме 1 939 191 руб. будут удержаны в счет ранее оплаченных работ, в связи с выявленным  завышением подрядчиком объема и стоимости фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

30.12.2019 сторонами заключено дополнительное соглашение к контракту, в соответствии с которым стороны  приняли решение расторгнуть контракт. В соответствии с пунктом 2 соглашения стороны согласовали стоимость выполненных работ в сумме 15 931 167 руб.

Оставшуюся стоимость работ по контракту в соответствии с дополнительным соглашением от 30.12.2019 заказчик не оплатил.

Согласно правилам, установленным статьями 748, 753 ГК РФ и разъяснениями пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

В пункте 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда

При этом, в силу положений статьи 423 ГК РФ предполагается эквивалентность встречного предоставления сторон по договору, в связи с чем в случае выполнения подрядчиком работ на сумму меньшую, чем была уплачена заказчиком, у подрядчика возникает обязательство по возврату излишне полученных денежных средств.

Таким образом, тот факт, что уплата спорной суммы осуществлялась истцом во исполнение заключенного муниципального контракта, сам по себе не препятствует признанию этой суммы неосновательным обогащением ответчика в случае неэквивалентности встречного предоставления по контракту со стороны ответчика, в частности, при излишней оплате товара, работ, услуг и т.д.

В соответствии с пунктом 1 стати 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2020 по делу №А70- 2940/2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Независимая судебная экспертиза», производство по делу приостановлено. Стоимость экспертизы первоначально определена в размере 260 400 руб.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

Вопрос № 1. Установить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО МПК «Интэгра» по муниципальному контракту № 244-МК/2017 от 05.12.2017 по капитальному ремонту КОС (песколовки мощностью 20 тыс. куб.м/сут). 

Вопрос № 2. Установить, соответствуют ли выполненные виды работ на объекте, их объем и стоимость смете, являющейся неотъемлемой частью муниципального контракта № 244- МК/2017 от 05.12.2017? Если не соответствуют, указать в какой части. Повлияло ли это на объем и стоимость работ, предъявленных к оплате.

Вопрос № 3. Установить, имеет ли место завышение количества полимера для стабилизации буровых скважин при выполнении работ по прокладке трубопровода бестраншейным методом, если имеет установить стоимость завышения с учетом объема и стоимости фактически выполненных работ.

Вопрос № 4. Установить, была ли допущена ответчиком замена материала и оборудования, установить стоимость работ с учетом замены материала и оборудования. Возможно ли использование результата работ с учетом замены материалов и оборудования?

18.12.2020 от экспертной организации в материалы дела поступило заключение эксперта № НСЭ-00016 от 15.12.2020, 

 14.04.2021 в материалы дела поступили дополнения к экспертному заключению № НСЭ-00016д с учетом повторного осмотра объекта. 

В соответствии с дополнительным экспертным заключением № НСЭ-00016д экспертами были откорректированы выводы первоначальной экспертизы.

Согласно представленным заключениям эксперта № НСЭ-00016 от 15.12.2020, №  НСЭ-00016д, экспертами были сделаны следующие выводы: 

Первоначально при ответе на вопрос № 1 эксперты указали, что стоимость фактически выполненных работ силами ООО МК «Интэгра» по капитальному ремонту КОС (песколовки мощностью 20 тыс.куб.м/сут) в соответствии с условиями муниципального контракта №244-МК/2017 составляет 12 880 722 рубля.  При этом эксперты пояснили, что при формировании объемов фактически выполненных работ ООО МПК «Интэгра» по муниципальному контракту № 244-МК/2017 от 05.12.2017 эксперт руководствовался условиями п.2.8, 2.9 контракта, которыми предусмотрено, что выполнение работ, подрядчик подтверждает актами выполненных работ по форме №КС-2, подписанными сторонами.  Дополнительные работы, не предусмотренные локальным сметным расчетом, выполненные подрядчиком без предварительного письменного согласования с заказчиком, оплате  не подлежат.

В соответствии с дополнительным экспертным заключением экспертами подготовлен локальный сметный расчет на капитальный ремонт КОС (песколовки мощностью 20 тыс.куб.м/сут) с учетом возмещения НДС (приложение №7 к дополнительному заключению). 

Стоимость фактически выполненных работ согласно дополнительному экспертному заключению определена с применением «договорных» расценок (приложение № 2 к договору), расчет стоимости с учетом возмещения НДС представлен в приложении № 8 и составил 13 368 213 руб. 

Как пояснили эксперты, увеличение стоимости выполненных работ обусловлено «принятием» объемов работ по поставке затворов шиберных ввиду предоставления дополнительных материалов исследования (паспорт качества), а также производства учета возмещения НДС.

Согласно ответу на вопрос № 2 эксперты установили, что выполненные виды работ на объекте, их объем и стоимость не соответствуют смете, являющейся неотъемлемой частью муниципального контракта № 244-МК/2017 от 05.12.2017

К оплате предъявлены работы: 

- (поз. сметы № 1) по проколу грунта протяженностью 125 м, при фактической протяженности прокола 117 м; 

- (поз. сметы № 2) по использованию материала – бентонит в количестве 813,15 кг при определенном фактическом значении расхода бентонита в рамках настоящей судебной экспертизы в количестве 868,75 кг; 

- (поз. сметы № 3) по использованию материала – полимер в количестве 4,50684 т при определенном фактическом значении расхода полимера в рамках настоящей судебной экспертизы в количестве 0,197 т;

- (поз. сметы № 20-21) по пробивке отверстий и их герметизации протяженностью 400 м, исполнительной документацией подтверждена пробивка отверстий и их герметизации протяженностью 200 м;

- (поз. сметы № 30) по поставке затвора шиберного в количестве 4 шт. при ненадлежащем качестве поставляемых изделий;

- (поз. сметы № 67-70) по установке оконных блоков и подоконных досок, фактически на объекте установлены оконные блоки конфигурации, непредусмотренной сметной документации, ширина подоконных досок также не соответствует требованиям сметной документации. 

С учетом изложенного эксперты пришли к выводу, что предъявление к оплате вышеуказанных работ, привело к завышению объемов фактически выполненных работ (за исключением поз. сметы № 2).

В соответствии с дополнительным экспертным заключением, из содержания ответа №2 судебной экспертизы № НСЭ – 00016 необходимо исключить «(поз. сметы №30) по поставке затвора шиберного в количестве 4 шт. при ненадлежащем качестве поставляемых изделий».

Экспертами при ответе на вопрос № 3 установлено завышение количества полимера при прокладке трубопровода бестраншейным методом (диаметр 400 мм). 

Стоимость завышения с учетом объема и стоимости фактически выполненных работ составляет 2 298 321 руб. (2 902 219 – 603 898, приложение № 9 – предъявляемые к оплате работы по проколу с использованием полимера, диаметр 400 мм, приложение №10 фактически выполненные работы).

В примечании к вопросу № 3 эксперты отметили, что в действующей нормативной литературе, используемой при ценообразовании в строительстве, отсутствуют данные об нормативном расходе бентонита и полимера при горизонтальном бурении.

В материалах дела сведения о нормативном расходе данного материала содержатся в приложении № 9 к акту по результатам контрольного мероприятия «Проверка целевого и эффективного использования средств областного бюджета, выделенных городскому округу город Ишим (л.д.8).

Экспертом принято нормативное значение расхода полимера согласно графе 8 калькуляции «Стоимости прокладки трубопроводов бестраншейным способом установкой горизонтального бурения ДИЧ-ВИЧ-2720т» (л.д. 8), полученное значение существенно ниже сметного значения и принимается экспертом как объем фактически израсходованного материала. Относительно позиции сметы № 3 экспертами сделано примечание: полимер в количестве 4,50684 т при определенном фактическом значении расхода полимера в рамках настоящей судебной экспертизы в количестве 0,197 т.

По вопросу № 4 экспертизой установлено, что ответчиком произведена замена оконных блоков на оконные блоки иной конфигурации. Фактически на объекте оконные блоки (одностворчатые, поворотно-откидные, предусмотренные сметной документацией) отсутствуют. Фактически установлены оконные блоки различных конфигураций.

Стоимость фактически выполненных работ по установке оконных блоков и подоконных досок первоначально определена в размере 1 153 917 руб. Стоимость фактически выполненных работ по установке оконных блоков и подоконных досок не учитывалась экспертами при формировании ответа на вопрос суда № 1.

В судебном заседании экспертом ФИО8 даны разъяснения, из которых следует, что первоначально объем выполненных работ по установке оконных блоков был принят согласно содержанию Приложения №9.1. к «Акту Счетной палаты Тюменской области» ввиду следующих обстоятельств.

В ходе производства натурного обследования в рамках судебной экспертизы осмотр результатов выполненных работ на объекте «Капитальный ремонт КОС (песколовка мощностью 20 тыс. куб. м./сут в г. Ишиме» производился в сопровождении сотрудников МКУ «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» - свободное перемещение эксперта по территории ввиду «режимности» объекта невозможно.

При производстве камеральной обработки данных натурного обследования экспертом было установлено, что объем осмотренных фактически выполненных работ по установке оконных блоков существенно ниже «договорного».

На основании вышеизложенного, принимая во внимание факт оплаты заказчиком большего объема работ по установке оконных блоков, экспертом было принято решение принять как выполненный объем работ, освидетельствованный актом Счетной палаты.

В ходе судебного заседания установлено, что экспертам в ходе натурного обследования не был предоставлен доступ к двум помещениям, в которых производилась установка оконных блоков (здание насосной, круглое в плане и Цех обезвоживания 2-х этажное с административными помещениями).

При этом сторона ООО МПК «Интэгра» в ходе судебного заседания настаивала на необходимости проведения сплошного осмотра результатов выполненных работ по установке оконных блоков.

Экспертами был осуществлен повторный выезд на объект экспертизы с проведением сплошного обследования установленных оконных блоков. По результатам проведенного сплошного осмотра установленных оконных блоков установлена их общая площадь – 67,04 кв.м (в рамках судебной экспертизы принималось значение 69,23 кв.м), установлена конфигурация установленных подоконных досок общей площадью 2,27 кв.м

Эксперты указали, что установленные на объекте оконные блоки и подоконные доски не соответствует условиям контракта, но имеют потребительскую, эксплуатационную ценность и могут эксплуатироваться без специальных ограничений. 

Согласно дополнительному экспертному заключению №НСЭ-00016д стоимость фактически выполненных работ по установке оконных блоков и подоконных досок составляет 1 070 283 руб., расчет представлен в приложении №9 к настоящему заключению эксперта.

Судом установлено, что изменение конфигурации оконных блоков было согласовано с заказчиком, что подтверждается имеющимся в материалах дела письмом исх. № 1206 от 29.05.2018  (т. 2 л.д. 113).

В рамках судебной экспертизы было установлено, что фактически на объекте установлены 4 шиберных затвора шириной 1 м. 

ООО МПК «Интэгра» представлены дополнительные документы относительно установленных шиберных затворов (см.приложение №1.2. настоящего заключения): письмо ООО «Агровод 45» о составе шиберной затвора; сопроводительное письмо ООО « Агровод 45» на 1 листе с приложением дубликата паспорта на шиберный затвор на 12 листах;  копия договора ООО МПК «Интэгра» с ООО «Агровод 45» на трех листах.

Из приложения № 1 к договору №014-2018 от 07.09.2018, заключенного между ООО МПК «Интэгра» и ООО «Агровод 45» следует ООО «Агровод 45» осуществлена поставка шиберных затворов 1200х1850 мм для ООО МПК «Интэгра» на сумму 190 800 руб. (за 4 шт.)

Экспертом установлено, что технические характеристики, указанные в паспорте на затвор шиберный, приложенный к сопроводительному письму ООО «Агровод 45» соответствуют фактическим техническим параметрам установленных на объекте шиберных затворов.

При этом эксперты пояснили, что аналогичный паспорт на затвор шиберный ранее представленный в материалы дела не содержал подписей ответственных лиц и отметок завода производителя, в связи с чем, в рамках производства первичной судебной экспертизы экспертом не был исследован.

На основании вышеизложенного, экспертом установлено, что работы по установке шиберных затворов в количестве 4 шт. необходимо считать выполненными.

При этом как ранее указывалось экспертом несоответствие габаритных размеров, указанных в локальном сметном расчете, не может являться критерием несоответствия выполненных работ условиям контракта (несоответствие установленных задвижек условиям контракта устанавливалось по иным параметрам – диаметр штурвала 300 мм при указанном в паспорте 1000 мм, материал гайки – бронза (фактически на шиберном затворе две гайки, одна из которых бронзовая, ранее предоставленный паспорт применение различного материала для двух гаек не предусматривал).

В рамках судебной экспертизы экспертом принят объем выполненных работ согласно условиям договора в количестве 16,2 м2 (фактически 8,55 и 8,70 = 17,25 м2) на основании положений заключенного договора.

Фактические установленные на объекте ворота обладают улучшенными относительно предусмотренных договором ворот характеристиками, так как имеют металлическую коробку.

Согласно позиции ООО МПК «Интэгра», обозначенной в судебном заседании с участием экспертов, Подрядчик настаивает на освидетельствовании и оплате работ по установке ворот в соответствии с их фактической конфигурацией. При этом согласно условиям муниципального контракта объем и виды работ, производимые ООО МПК «Интэгра» по муниципальному контракту № 244-МК\2017 установлены п.1.2 контракта установленный объем работ определен на момент заключения договора и не подлежит изменению без дополнительных соглашений.

На основании вышеизложенного объем и виды работ по установке ворот приняты в соответствии с условиями муниципального контракта (также как в первичной судебной экспертизе).

В рамках проведенной судебной экспертизы комплекс работ по устройство крыши и

кровли был принят в полном объеме согласно договорным условиям. Установление объемов выполненных работ производилось путем сопоставления данных обмера здания цеха улавливания песка, данных актов по форме КС-2 и актов скрытых работ.

При этом при проведении натурного обследования представителями МКУ «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» были даны пояснения об отсутствии свободного доступа в подкровельное пространство крыши.

В рамках судебного заседания представитель ООО МК «Интэгра» указывал на наличие в одном из фронтонов кровли технической двери, посредством использования которой может быть обеспечен доступ к подкровельному пространству.

В рамках повторного обследования установлено, что металлическая дверца действительно имеется и обладает габаритами 0,5х0,37 м в свету. Высота подкровельного пространства в наивысшей точке кровли составляет 0,72 м. Доступ эксперта ко всей площади подкровельного пространства невозможен.

Экспертом произведен обзор подкровельного участка на доступном для исследования участке. Дополнительно экспертам произведен расчет площади кровли, который по расчетам экспертов составил  77,27 кв.м.

Согласно договору объем работ по устройству кровли составлял 70 кв.м и на основании положений заключенного договора был принят экспертом в размере 70 кв.м и по вышеизложенным основаниям корректировке по результату дополнительного обследования не подлежит.

Поверхность деревянной подстропильной системы характерного цвета, приобретаемого древесиной после нанесения огнебиозащиты не имеет, эксперт допускает, что примененный состав был бесцветным.

Кроме того, во исполнение определения суда от 20.05.2021 экспертами представлены  дополнительные пояснения  исх. № 505/01 от 15.06.2021 относительно применения расценки при прокладке канализационной трубы диаметром 400 мм методом ГНБ, а также представлены локально-сметные расчеты по видам работ, фактически выполненных подрядчиком с возмещением НДС18% и 20% раздельно.

Относительно применения расценки при прокладке труб ГНБ эксперты пояснили следующее.

Условиями муниципального контракта прокладка подземных канализационных труб предусмотрена путем применения расценок ФЕР22-05-002-21 и ФЕР22-05-002-10 (для двух различных диаметров).

При этом дополнительно к затратам, отраженным в данной расценке, предусмотрено использование бентонита и полимера.

Сборник ФЕР22 «Водопровод - наружные сети», раздел 5 Бестраншейная прокладка труб. - соответствует объекту строительства.

Сборник ФЕР22 раздел 5 Бестраншейная прокладка труб. Таблица «ФЕР22-05-002 Продавливание без разработки грунта (прокол)» не учитывает работы по расширению скважины с подачей бурового раствора.

Выполненные работы фактически проводились с применением бурового раствора (расход бентонита и полимера не опровергается не одной из сторон судебного разбирательства, в деле представлены соответствующие АОСР, акты выполненных работ).

Принимая во внимание тот факт, что в сборниках ФЕР22 «Водопровод - наружные сети», ФЕР23 «Канализация - наружные сети» расценки учитывающие работы по расширению скважины с подачей бурового раствора отсутствуют, целесообразно использовать расценку (применительно) из Сборника 4 «Скважины», наиболее соответствующую фактически выполненным работам по составу работ.

В рамках судебного разбирательства вопрос о фактическом применении бентонита и полимера при подземной прокладке канализационных коммуникаций под сомнение не поставлен, спор возник относительно количества данного материала приименного на объекте.

Экспертизой установлено, что бентонит и полимер использовался на объекте ввиду наличия двухсторонне подписанных актов освидетельствования скрытых и выполненных работ, а также тем обстоятельством, что применение бентонита и полимера предусмотрено условиями договора.

При этом выемка грунта над существующими трубопроводами не производилась -непосредственно на объекте способ прокладки трубопровода не установлен. Также эксперт отметил, что подрядчик» в ходе судебного разбирательства представлял дополнительные фотоматериалы, иллюстрирующие ход выполнения работ на «объекте», однако материалов, отражающих вид установок и характер работ, производимых при подземной прокладке трубопровода, отсутствует.

По мнению эксперта, подрядчик в соответствии с предусмотренной договором расценкой ФЕР22 мог произвести работы по «проколу» без применения бентонита и полимера, однако эксперт полагает, что данные материалы использовались исходя из материалов дела.

При этом фактически использование бентонита и полимера возможно только при направленном бурении (ФЕР4), при производстве которого производится укрепление стенок скважины (при проколе, продавливании это невозможно).

Экспертами отмечено возникшее противоречие в условиях контракта, поскольку «договорная» расценка по продавливанию грунта не предусматривает применение бентонита и полимера (он там не нужен), но «договором» данный материал был учтен отдельно, что предполагает применение расценки ФЕР4 (бурение), однако договором предусмотрена расценка ФЕР22 (продавливание).

При этом расширение скважины на диаметр, превышающий диметр трубопровода при производстве подобных работ не требуется.

С учетом изложенного, допуская на основании представленных материалов дела, что фактически на объекте при прокладке подземных коммуникаций использовался бентонит и полимер экспертом, рассчитана стоимость фактические выполненных работ на объекте с применением расценки ФЕР4 (бурение) вместо ФЕР22 (продавливание), а также дополнительно учтены работы по демонтажу/монтажу бурильной установки.

Также экспертом при расчете стоимости выполненных работ учтено изменение требований налогового законодательства, работы выполненные до 2019 годы учтены с возмещением НДС 18%, после НДС 20%.

Согласно содержанию ранее проведенного судебного заседания с участием экспертов эксперт отражает в объеме выполненных работ по устройству кровли скатной фактическое значение площади, превышающее договорное значение (77,27 кв.м) с учетом большего количества профнастила соответственно.

Также экспертом дополнительно установлено, что довод подрядчика о необходимости учета фактически выполненных работ по установке металлической коробки ворот вместо предусмотренной договором деревянной не состоятелен ввиду того обстоятельства, что дополнительно предоставленные подрядчиком фотоматериалы иллюстрируют факт отсутствия производства работ по установке коробки ворот (на объекте осталась «старая»).

Также на фактическое отсутствие работ по установке коробок въездных ворот указывает состояние откосов - отсутствие локального ремонта после установки.

Следовательно, стоимость работ по установке коробок въездных ворот, по мнению экспертов, учету не подлежит.

На основании вышеизложенного экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных работ на «объекте» составляет 14 477 006 руб., из расчета: 7 920 940 руб. с возмещением НДС 18% и  6 556 066  руб. с возмещением НДС 20%, согласно  локальным сметным расчетам, приложенным к пояснениям от 15.06.2021.

Счетная палата полагает, что экспертами неверно произведен расчет стоимости фактически выполненных работ с учетом НДС, что не соответствует условиям контракта, поскольку ответчик не является плательщиком НДС, а также ссылается на то, что экспертами не учтены понижающие коэффициенты при применении УСН с накладным расходам – 0,7 (ФЕР), к СП – 0,85 и 0,9 (ФЕР).

Указанный довод Счетной палаты судом не принимается, поскольку неотъемлемой частью контракта является локальный сметный расчет на сумму 18 966 300 руб., включая НДС. 

При этом в соответствии с протоколом контрактной цены (приложение № 4 к контракту) окончательной ценой по контракту соответствующей локальному сметному расчету с учетом снижения по результатам торгов 5,5% является цена в размере 17 923 153,50 руб. (с указанием в скобках: «в том числе НДС 18% либо без НДС в случае применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения») (т. 2 л.д. 39).

Суд также не принимает произведенные экспертами корректировки  локально-сметных расчетов, которые произведены экспертами с введением «поправочного коэффициента» для приведения стоимости фактически выполненных работ к договорным условиям.

Довод Счетной палаты о невозможности применения расценок метода ГНБ, поскольку контрактом предусмотрены расценки по методу продавливания, судом не принимается. Как установлено материалами дела и экспертным заключением, фактически подрядчиком применен метод ГНБ. Из пояснений свидетеля - мастера участка также следует, что применение иного метода было невозможно. Указанные работы заказчиком приняты без замечаний по качеству. При этом суд учитывает, что подрядчиком данные работы выполнены без превышения окончательной цены контракта.

Оценив выводы судебной экспертизы и дополнительного экспертного заключения, с учетом представленных пояснений экспертов, суд принимает для расчета стоимости фактически выполненных работ подготовленные экспертами локально-сметные расчеты по видам работ, фактически выполненных подрядчиком с возмещением НДС 18% и 20% раздельно.

При этом судом произведен расчет фактической стоимости работ, исходя из условий контракта и протокола контрактной цены (приложение № 4 к контракту).

В соответствии с представленным локально-сметным расчетом стоимости работ (с НДС 18%) стоимость фактически выполненных работ без учета НДС и процента снижения по торгам  составила 6 560 043 руб. Соответственно, по условия договора цена данных работ составит 7 439 088,76 руб., исходя из следующего расчета (6 560 043 руб. + 18%) х 94,5%.

В соответствии с представленным локально-сметным расчетом стоимости работ (с НДС 20%) стоимость фактически выполненных работ без учета НДС и процента снижения по торгам  составила 6 051 206 руб. 

Соответственно, судом установлено, что по условиям договора цена работ составит 6 862 067,60 руб., исходя из следующего расчета (6 051 206 руб. + 20%) х 94,5%.

Кроме того, в указанную стоимость работ не вошли работы по установке оконных конструкций, которые рассчитаны экспертами отдельно.

Стоимость работ по установке оконных конструкций составит 1 129 866,15 руб., из расчета  (1 013 242 руб. + 18%) х 94,5%.

Суд также считает необходимым на основании выводов экспертов включить в стоимость фактически выполненных ответчиком работ стоимость монтажных работ по установке шиберных затворов на сумму 67 843 руб. (раздел 7 позиции 31-33 ЛСР к контракту), стоимость шиберных затворов в размере 3039,07 руб., а также стоимость повторной огнезащитной обработки на сумму 22 260 руб. + 1136 руб., которые не учтены экспертами в вышеуказанных ЛСР, хотя экспертами установлен факт выполнения данных работ.

Итого, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по контракту, имеющих для заказчика потребительскую ценность и используемых по своему назначению, составит 15 525 300,58 руб.

Таким образом, с учетом частичной оплаты заказчиком выполненных работ на сумму 13 991 976 руб., задолженность заказчика по оплате работ по контракту составит 1 533 324,58 руб.

На основании изложенного, руководствуясь указанными нормами права, с учетом представленных по делу доказательств, суд считает требования встречного иска о взыскании с Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» задолженности за выполненные работы подлежащими частичному удовлетворению в размере 1 533 324,58 руб.

Соответственно, удовлетворение встречного иска о взыскании задолженности исключает удовлетворение  первоначального иска о взыскании с ООО «МПК «Интэгра» неосновательного обогащения.

Поскольку на стороне ответчика не возникло неосновательного обогащения, как следствие, отсутствуют правовые основания для начисления и взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ.

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, истцом начислен подрядчику штраф на основании пункта 9.4 контракта в размере 3 584 630,72 руб., из расчета 896 157,68 руб. за каждый случай нарушения.

Частями 6 статьями. 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение и ненадлежащие исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации,  исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

В соответствии с пунктом 5.1.3. контракта подрядчик обязан надлежащим образом в порядке, объемах и сроки, установленные контрактом выполнить работы соответствующие по качеству требованиям и условиям контракта, строительным нормам, правилам, требованиям, ГОСТ, сдать в соответствии с правилами приемки работ при строительстве и ремонте результаты выполненных работ заказчику в установленный срок в состоянии, соответствующем требованиям контракта. Кроме этого в обязанности подрядчика входит обеспечение выполнения работ необходимыми средствами, материалами, изделиями, оборудованием, соответствующим техническим условиям, паспортам, сертификатам и другим документам, подтверждающим их качество (пункт 5.1.4. контракта).

В силу пунктов 8.1. и 8.2. контракта, подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом, в соответствии с локальным сметным расчетом, техническим заданием, графиком производства работ, строительными нормами, правилами, техническими регламентами, требованиями проектной документации (при ее наличии), СНиП, ГОСТ, руководящими документами системы (РДС), техническими условиями (ТУ), действующим законодательством РФ, муниципальными правовыми актами города Ишима.

Качество выполненных работ определяется соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим контрактом, техническим условиям, государственным стандартам, должно соответствовать требованиям действующих нормативно-правовых документов РФ, в том числе ТУ, ГОСТ и СНиП.

Пунктом 9.1. контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение настоящего контракта заказчик, подрядчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями настоящего контракта.

Как следует из пункта 9.4 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно), что составляет 896157,68 руб.

Как указывает истец, на основании акта Счетной палаты Тюменской области им начислен штраф за следующие нарушения подрядчиком обязательств по контракту:

- не выполнены объемы работ по установке подоконных досок из ПВХ протяженностью 27,63 м. (пункт 70 локального сметного расчета, пункт 4.2.6.1. акта Счетной палаты Тюменской области);

- не установлены в полном объеме оконные пластиковые блоки одностворчатые с поворотно-откидной створкой площадью 69 кв. м (пункт 68 локального сметного расчета, пункт 4.2.6.3. акта Счетной палаты Тюменской области);

- не выполненных работы по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли площадью 70 кв.м (пункт 64 локального сметного расчета, пункт 4.2.7. акта Счетной палаты Тюменской области);

- не установлены предусмотренные в локальном сметном расчете «затворы шиберные (1000 х 2200)» в количестве 4 штук (пункт 30 локального сметного расчета, пункт 4.3.6.1. акта Счетной палаты Тюменской области).

Согласно части 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Данные законоположения корреспондируют статье 401 ГК РФ, в которой сформулированы общие основания для ответственности за нарушение обязательств, к каковым отнесены неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, а также наличие вины у лица, его не исполнившего.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Материалами дела подтверждено и экспертами установлено, что изменение конфигурации оконных блоков было согласовано заказчиком, также материалами дела подтверждено выполнение подрядчиком работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли, соответственно, в указанной части подрядчиком условия контракта не нарушены.

Факт того, что подрядчиком не выполнены объемы работ по установке подоконных досок из ПВХ, ответчиком не оспаривается, так же как не оспаривается установка шиберных затворов, отличающихся по характеристикам от условий контракта.

Доказательства объективной невозможности  выполнения объема работ по установке подоконных досок из ПВХ, либо установки шиберных затворов в соответствии с условиями контракта ответчик не представил.

Таким образом, судом установлено два факта нарушения подрядчиком обязательств по контракту.

Вместе с тем, ответчиком заявлено ходатайство о применении судом положений статьи 333 ГК РФ в силу несоразмерности размера штрафа, начисленного на основании пункта 9.4 договора соответствующим последствиям нарушения обязательства.

Рассмотрев данное ходатайство, суд считает возможным применить положения статьи 333 ГК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

К тому же критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (п.п. 2, 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Следовательно, заявляя о снижении неустойки, ответчик должен обосновать и доказать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Кредитор же для опровержения соответствующего заявления ответчика вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013).

Кроме того, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13 по делу № А68-7334/2012 сформулирована правовая позиция, согласно которой равные начала участия субъектов права в гражданском обороте предполагают сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Размер неустойки, устанавливаемой сторонами в договоре, не должен приводить к неосновательному обогащению одной стороны за счет другой и к нарушению принципа справедливости; неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер.

В рассматриваемой ситуации, оценивая баланс интересов сторон, при установлении мер ответственности нельзя не учитывать факт заключения договора по результатам закупочных процедур и отсутствие у подрядчика возможности влиять на условия договора.

По смыслу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13 по делу № А68-7334/2012 такое существенное нарушение баланса ответственности сторон договора, как в настоящем случае, требует вмешательства суда, в том числе, в виде применения статьи 333 ГК РФ.

Судом установлено, что при определении мер ответственности согласно пунктам 9.4, 9.6 контракта баланс интересов существенно нарушен в пользу заказчика.

В данном случае, учитывая, что обязательства по контракту исполнены, результат работ заказчиком принят и используется в соответствии с назначением, а также отсутствие каких-либо негативных последствий нарушения обязательств ответчиком, исходя из необходимости обеспечения баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного кредитору в результате нарушения обязательства, а также недопустимости использования неустойки как средства обогащения, считает возможным снизить размер штрафа, начисленного на основании пункта 9.4 контракта, до 20 000 рублей, что будет являться справедливым и соразмерным, достаточным для компенсации возможных потерь истца.

На основании изложенного, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию штраф в общем размере 20 000 руб. (по 10 000 руб. за каждый факт нарушения подрядчиком обязательств). В удовлетворении остальной части первоначального иска следует отказать.

Определяя размер неустойки, суд принимает во внимание, что результат работ используется по своему целевому назначению, доказательств выполнения истцом дополнительных работ с целью устранения недостатков или завершения невыполненных ответчиком работ не представлено.

ООО МПК «Интэгра» по встречному иску заявлено требование о взыскании с МКУ «Управление ЖКХ города Ишима» неустойки за просрочку оплаты работ в размере 126 973 руб. за период с 02.06.2020 по 06.10.2021. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ). 

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из указанных норм права, а также из правовой природы неустойки следует, что обязанность должника уплатить кредитору неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства представляет собой обязанность, являющуюся дополнительным (акцессорным) денежным обязательством.

Таким образом, правовым основанием для взыскания неустойки является положение договора или закона, предусматривающие ответственность стороны за нарушение установленного обязательства.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта оплата выполненных работ заказчиком осуществляется в предела лимитов бюджетных обязательств, в срок не позднее 30 календарных дней с даты подписания сторонами документов, предусмотренных пунктами 2.6, 2.8 контракта.

В соответствии с пунктом 9.6 контракта, в случае просрочки заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Поскольку ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ установлено судом и подтверждено материалами дела, требования истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным.

По расчету суда размер неустойки за период просрочки оплаты (на сумму 1 533 324,58 руб.) за период с 02.06.2020 по 06.10.2021 по действующей ставке рефинансирования 6,75% составит 169 739,03 руб.

В связи с отсутствием у суда правовых оснований выйти за пределы исковых требований, суд принимает расчет неустойки истца на сумму 126 973 руб., поскольку данный расчет прав и законных интересов заказчика не нарушает. 

На основании изложенного, встречные исковые требования о взыскании с  МКУ «Управление ЖКХ города Ишима» неустойки в размере 126 973 руб. подлежат удовлетворению в заявленном размере.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.09.2020 по делу № А70- 2940/2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Независимая судебная экспертиза», производство по делу приостановлено. Стоимость экспертизы первоначально определена в размере 260 400 руб. 14.04.2021 в материалы дела поступили дополнения к экспертному заключению № НСЭ-00016д с учетом повторного осмотра объекта. Экспертной организацией выставлен счет № 11 от 10.03.2021 на оплату повторного осмотра на сумму 50 400 руб. Итого, стоимость судебной экспертизы по настоящему делу составила 310 800 руб.

Из материалов дела следует, что ООО МПК «Интэгра» перечислены на депозит суда денежные средства в размере 350 000 руб. платежным поручением № 87 от 07.07.2020.

С учетом стоимости судебной экспертизы, остаток денежных средств на депозите суда в размере 39 200 руб. подлежит возврату ООО «МПК «Интэгра», о чем будет вынесено отдельно определение.

Поскольку проведение судебной экспертизы было одинаково необходимо как по первоначальному иску,  так и по встречному иску, стоимость судебной экспертизы должны быть оплачена поровну между истцом и ответчиком по 155 400 руб. каждым.

В свою очередь, судебные расходы на оплату экспертизы каждой из сторон по 155 400 руб. подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Таким образом, с МКУ «Управление ЖКХ г. Ишима» в пользу ООО МПК «Интэгра» подлежат взысканию судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 113 519,70 руб. пропорционально размеру исковых требований, в удовлетворении которых было отказано (73,05%), а также судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 124 879,44 руб. пропорционально размер удовлетворённых встречных требований, итого 238 399,14 руб.

В соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации истец по первоначальному иску от уплаты государственной пошлины освобожден, следовательно, при удовлетворении иска ее плательщиком признается ответчик.

В соответствии с абзацем 3 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» в случае, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Учитывая, что удовлетворение первоначальных исковых требований в части вызвано, в том числе, применением положений статьи 333 ГК РФ, государственная пошлина в соответствии со статьей 110 АПК РФ за рассмотрение первоначального  искового заявления относится на ответчика ООО МПК «Интэгра» пропорционально размеру удовлетворенных требований (до снижения штрафа по статье 333 ГК РФ), что составит 15 158 руб.

Истец по встречному иску за рассмотрение спора в суде уплатил в доход федерального бюджета государственную пошлины в размере 35 121 руб.

В связи с уточнением встречных исковых требований (цена встречного иска с учетом уточнения 2 066 164 руб.), размер подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составит 33 331 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы истца по встречному иску по оплате государственной пошлины подлежат взысканию с МКУ «Управление ЖКХ г. Ишима» пропорционально размеру  удовлетворенных требований (80,36%), что составит 26 784 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с уточнением суммы встречного иска, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1790 руб. подлежит возврату ООО МПК «Интэгра» из федерального бюджета.

Соответственно, с ООО МПК «Интэгра» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 13 368 руб. (15 158 руб. минус 1790 руб.).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» в пользу Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» штраф в размере 20 000 руб.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» в пользу общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» основной долг в размере 1 533 324,58 руб., пени в размере 126 973 руб., расходы на оплату судебной экспертизы в размере 238 399,14 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 26 784 руб.

В остальной части требований по первоначальному и встречному искам отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскать с Муниципального казенного учреждения «Управление жилищно-коммунальным хозяйством города Ишима» в пользу общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» задолженность в размере 1 905 480,72 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Многопрофильная компания «Интэгра» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 13 368 руб.

Исполнительные листы выдать после вступления решения суда в законную силу.Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

 

Судья

Михалева Е.В.