ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-8143/2021

27 апреля 2022 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 апреля 2022 года

 

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Зотеевой Л.В., 

судей Денисюк М.И., Протас Н.И., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 28.07.2021 (онлайн);

от АО «Аэропорт Храброва»: ФИО3 по доверенности от 31.07.2020 (онлайн);

от УФАС: не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4303/2022) индивидуального предпринимателя ФИО4 на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.12.2021 по делу № А21-8143/2021, принятое 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

к акционерному обществу «Аэропорт Храброво» 

3-е лицо: акционерное общество «Московский коммерческий банк» 

об оспаривании действий (бездействия), решения 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – заявитель, Предприниматель, ИП ФИО4) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к акционерному обществу «Аэропорт Храброво» (далее - Аэропорт) о признании незаконными действий (бездействия), выразившихся в длительном согласовании макета банковского гарантии, установлении в закупочной документации заведомо разных сведений о порядке заключения договора, о признании недействительным протокола от 05.07.2021 №17-312-21/4 о признании заявителя уклонившимся от подписания договора, а также к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Управление, УФАС) о признании недействительным решения №039/07/3-853/2021 от 04.08.2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Московский коммерческий банк». 

Решением суда от 28.12.2021 в удовлетворении заявления ИП ФИО4 отказано. 

Не согласившись с вынесенным по делу решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение суда, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, так как требования заявителя в полном объеме не рассмотрены, доводам Предпринимателя в полном объеме надлежащая оценка не дана. Предприниматель также указывает, что банковская гарантия предоставлена с задержкой по причине неправомерных действий сотрудников Заказчика, выразившихся в долгом согласовании макета банковской гарантии. 

В судебном заседании представитель Предпринимателя доводы жалобы поддержал; представитель АО «Аэропорт Храброво» выразил несогласие с доводами жалобы, представил письменный отзыв.

Управление и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

От Управления в материалы дела поступил письменный отзыв, в котором выражено несогласие с доводами апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Заказчиком на официальном сайте www.torgi.gov.ru в сети Интернет опубликовано извещение № 32110169055 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения контракта оказания услуг по комплексной уборке и содержанию аэровокзального комплекса, административных, производственных зданий, прилегающих к ним территорий и территорий аэропорта Калининград (Храброво).

Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Протоколом подведения итогов конкурса №17-312-21/3 от 21.06.2021 ИП ФИО4 признана победителем закупки, итоговый протокол размещен в ЕИС 22.06.2021.

Участник, признанный победителем закупки, с которым заключается договор, не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора.

Таким образом, последним днем предоставления победителем обеспечения исполнения обязательств по договору является 02.07.2021.

В связи с непредставлением банковской гарантии в установленный законом срок, 05.07.2021 Заказчиком принят протокол №17-312-21/4 о признании заявителя уклонившимся от подписания договора.

ИП ФИО4 обратилась с жалобой на действия Заказчика в УФАС (вх. №5449 от 22.07.2021), указав на принятие необоснованного решения о признании ее уклонившейся от заключения договора по причине не предоставления в установленные сроки подписанной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора и об отказе от заключения договора. Предприниматель указала, что ею  своевременно, с соблюдением установленных частью 15 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ сроков подписан и представлен договор, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора (банковская гарантия, соответствующая требованиям закона и конкурсной документации), что в полной мере свидетельствует о том, что у Предпринимателя не было намерения уклониться от заключения договора, а наоборот, предприняты все необходимые меры для заключения договора с Заказчиком. 

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 04.08.2021 №039/07/3-853/2021 о признании жалобы необоснованной.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для обращения Предпринимателя с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, придя к выводу о правомерности вынесенных ненормативных правовых актов, а также совершенных  Заказчиком действий, отказал Предпринимателю в удовлетворении заявления.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения жалобы Предпринимателя в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

 Согласно пунктам 16.1, 16.2 Положения о закупке товаров, работ и услуг АО «Аэропорт «Храброво», утвержденного решением Единственного акционера АО «Аэропорт «Храброво» №7 от 25.06.2021 (далее - Положение о закупке), Заказчик вправе установить требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по итогам проведённой закупки. Такое требование в равной мере распространяется на всех участников соответствующей закупки и указывается в документации о закупке. Заказчик в документации о закупке устанавливает вид обеспечения, его размер, срок и порядок его внесения, реквизиты счета для перечисления денежных средств, срок и порядок возврата обеспечения. 

В соответствии с пунктом 85.9 Положения о закупке в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, то такое обеспечение должно быть представлено в сроки и порядке, установленные в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке. 

Пунктом 30 приложения 1 «Информационная карта» конкурсной документации установлено требование об обеспечение заявки на участие в закупке путём внесения участниками закупки денежных средств или предоставления банковской гарантии. 

Пунктом 31 приложения 1 «Информационная карта» конкурсной документации установлено, что обеспечение исполнения обязательств по договору, представляется в виде банковской гарантии (форма банковской гарантии приведена в приложении № 1 к Информационной карте - размещено отдельным файлом) или в виде перечисления денежных средств на расчетный счет Заказчика. 

Способ обеспечения исполнения Договора определяется Исполнителем самостоятельно. Участник, признанный победителем закупки, с которым заключается договор, не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора. Договор может быть заключен только после представления Участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения обязательств по договору. Если в установленные сроки не предоставлено обеспечение исполнения договора, участник закупки, с которым заключается договор, признается уклонившимися от заключения договора.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с протоколом подведения итогов конкурса №17-312-21/3 от 21.06.2021  победителем Закупки признана ИП ФИО4, указанный протокол размещен в единой информационной системе  22.06.2021.

Вместе с тем, в установленный пунктом 31 Информационной карты десятидневный срок со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки обеспечение исполнения обязательств заявителем в адрес Заказчика предоставлено не было, при том, что Предпринимателем выбран способ обеспечения исполнения договора - банковская гарантия.

Банковская гарантия Заказчиком была представлена только лишь 06.07.2021, несмотря на то, что документацией о закупке установлено требование о заключении договора только после представления Участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения обязательств по договору. 

Как верно указал суд,  предприниматель не была лишена возможности предоставить обеспечение в виде перечисления денежных средств на счет Заказчика, но не воспользовалась данной возможностью и не предоставила Заказчику никакого обеспечения исполнения договора в установленный в закупочной документации срок.

Более того, согласно пункту 31 Информационной карты, а также пункту 6.4 проекта договора, являющегося Приложением № 4 к закупочной документации, предусмотрено предоставление банковской гарантии на бумажном носителе, оформленном в установленном Законом порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. 

Таким образом, Заказчик правомерно установил в тексте закупочной документации требование о представлении банковской гарантии в бумажном виде, не смотря на то, что договор по результатам закупки заключается на ЭТП. 

Указанное требование обусловлено потребностями Заказчика и не ограничивает количество участников закупки, поскольку предъявлено в равной мере ко всем участникам закупки. 

Положение о закупке, Закупочная документация не предусматривают предоставление Заказчику банковской гарантии в электронном виде вместо оригинала. 

Заказчику должен быть предоставлен оригинал банковской гарантии в бумажном виде, который должен храниться у Заказчика и при необходимости Заказчик может предъявить требования к банку.

Вопреки названным Положениям, оригинал банковской гарантии на бумажном носителе  Предпринимателем предоставлен не был. 

Довод предпринимателя о том, что причиной непредставления банковской гарантии послужило недобросовестное поведение со стороны Заказчика, выразившееся в длительном согласования макета банковской гарантии с юридической службой Заказчика, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Пунктом 31 «Информационной карты» документации о закупке установлены требования об обеспечении исполнения договора, в том числе указано, что факт предоставления участником обеспечения исполнения договора подтверждается путем предоставления участником оригинала банковской гарантии по форме, соответствующей Приложению №1 к Информационной карте, что, само по себе исключает какое-либо согласование макета банковской гарантии. 

Закупочная документация находится в открытом доступе, размещается на ЭТП и в ЕИС, следовательно, любое лицо, намеревающееся принять участие в закупке, вправе ознакомиться с закупочной документацией заблаговременно.

В связи с чем нельзя признать обоснованным требование Предпринимателя о признании незаконными действий Заказчика в части длительного согласования макета банковского гарантии при том, что  ни Положением о закупках, ни Закупочной документацией не предусмотрена процедура согласования банковской гарантии.

Довод Предпринимателя о том, что обеспечение исполнения договора предоставляется победителем закупки в момент проведения процедуры заключения договора, а именно в момент, когда победитель направляет заказчику подписанный со своей стороны договор, является несостоятельным и также правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно пункту 31 Информационной карты срок предоставления обеспечения исполнения договора составляет 10 календарных дней. Данный срок установлен независимо от срока подписания договора. 

При этом положения, установленные частью 15 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, распространяются только в части сроков заключения договора по результатам конкурентной закупки.

Ссылка подателя жалобы на положения Закона №44-ФЗ является необоснованной, так как  Закупка проводилась в порядке, предусмотренном Законом № 223-ФЗ.

 Как указано выше, в соответствии с пунктами 16.8, 85.6 Положения о закупках в случае, если победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор, в срок, указанный в документации о закупке, не представил Заказчику обеспечение исполнения договора, победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор, признается уклонившимся от заключения договора. 

Согласно пункта 2.1. Положения о закупках уклонение от заключения договора - действия (бездействие) участника закупок, с которым заключается договор, направленные на незаключение договора, в том числе непредставление (непредставление в установленный закупочной документацией срок) подписанного им договора; представление договора в иной редакции, чем предусмотрено документацией о закупках без направления протокола разногласий); непредставление (непредставление в установленный закупочной документацией срок) обеспечения исполнения договора; непредставление (непредставление в установленный закупочной документацией срок) иных документов, требуемых при заключении договора в соответствии с документацией о закупках. 

В данном случае, поскольку Заказчику победителем закупки не представлено  в установленный закупочной документацией срок обеспечение исполнения договора, на основании пунктов 16.8, 85.6, 85.7.Положения о закупках Заказчиком принято правомерное решение в виде протокола от 05.07.2021 о признании победителя, уклонившимся от заключения договора.

В апелляционной жалобе Предприниматель указывает, что протокол о признании заявителя уклонившимся от подписания договора  от 05.07.2021 подписан усиленной электронной подписью и размещен 08.07.2021, тогда как обеспечение и подписанный договор размещен Предпринимателем на площадке 06.07.2021. То есть, на момент размещения оспариваемого протокола Заказчик уже знал об исполнении обязанности по предоставлению обеспечения, что говорит о недобросовестных действиях заказчика.

Вместе с тем, Заказчик при проведении конкурентной процедуры руководствуется требованиями Положения о закупках и Закупочной документацией, следовательно, подписание протокола об уклонении 08.07.2021 не может расцениваться как недобросовестные действия Заказчика.

С учетом пункта 54.14 Положения о закупках протокол составлен 05.07.2021 и подписан 08.07.2021, а в силу пункта 22 Закупочной документации протокол размещен на ЭТП 08.07.2021. В связи с чем Заказчиком в полной мере соблюден принцип информационной открытости Закупки, установленный пунктом 3 Закона №223-ФЗ и не нарушены положения Документации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемые протокол от 05.07.2021 №17-312-21/4 о признании заявителя уклонившимся от подписания договора и решение №039/07/3-853/2021 от 04.08.2021 законными, обоснованными и не нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 150 руб. подлежат оставлению на подателе жалобы, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 850 руб. подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета РФ на основании платежного поручения №89 от 16.02.2022.

Руководствуясь пунктом 1  статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 28 декабря 2021 года по делу №  А21-8143/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО4 из федерального бюджета РФ 2 850 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

Л.В. Зотеева

 

Судьи

 

М.И. Денисюк

 

 Н.И. Протас