АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28

тел./факс. (4242) 460-952, тел. 460-945, сайт http://sakhalin.arbitr.ru

электронная почта - info@sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск        Дело № А59-3346/2022 

(Резолютивная часть от 19.12.2022, мотивированное решение изготовлено 30.12.2022).

Арбитражный суд Сахалинской области в составе председательствующего судьи Титова Т. Н., при ведении  протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям администрации города Южно-Сахалинска (в лице Департамента Централизованных закупок) о признании недействительными Решений и Предписаний   

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-178/2022, от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-179/2022, от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-180/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок,    

при участии: от заявителя -   ФИО2 по доверенности от 06.12.2022, ФИО3 по доверенности от 06.12.2021, от ответчика ФИО4 - по доверенности от 28.02.2022, 

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Южно-Сахалинска (в лице Департамента централизованных закупок) обратилась в суд с заявлениями по признании недействительными Решений и Предписаний по делам № 065/06/106-179/2022 от 11.04.2022, 065/06/106-180/2022 от 11.04.2022 и № 065/06/106-178/2022 от 11.04.2022.   

В обоснование требования о признании недействительным Решения и Предписания по делу № 065/06/106-179/2022 заявитель, сославшись на положения ст. ст. 31, 42, 45, 48 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), ст. ст. 165.1, 374 ГК РФ, постановления правительства РФ от 29.12.2021 № 2571, указал, что 18.03.2022 на сайте ЕЭТП опубликовал извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки «Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и дорожных сооружений, являющихся их технологической частью», с начальной максимальной ценой контракта 87 860 364, 80 руб. Протоколом подведения итогов определения поставщика от 30.03.2022 заявка № 5 ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш» отклонена ввиду непредставления  документального подтверждения достаточного опыта работы (недостаточность подтверждения суммы выполнения работ по контрактам № 18/02 от 07.03.2018 и № 43/02 от 24.04.2018), отсутствие соответствующей закону банковской гарантии (вопреки закону требование платежа должно представляться Бенефициаром Гаранту по месту её выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица), представленная гарантия предусматривает обязанность Бенефициара совершить действия по вручению требования до момента истечения срока её действия, а не по его направлению. 

Аналогичные доводы представлены в обоснование недействительности Решения и Предписания по делу № 065/06/106-178/2022 (не подтверждение ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш» опыта работы, отсутствие соответствующей закону банковской гарантии).        

Требование о признании недействительными Решения и Предписания по делу № 065/06/106-180/2022, возбужденному по жалобе ООО «Эко-Баланс», мотивировано тем, что с учетом НМЦК – 87 860 374, 80 руб. участнику закупки № 016130000012200188, необходимо подтвердить опыт на сумму 17 572 074, 96 руб. В представленном муниципальном контракте от 15.05.2020 № 67/02 имеется расхождение между общей стоимостью работ - 41 683 586, 58 руб., стоимостью в локальном-сметном расчете – 64 697 202, 00 руб. Кроме того, установлено существенное несоответствие вида и характера работ по спорной закупке и исполненных участником закупки по контракту (согласно представленной таблице), в частности, сопоставимыми являются только работы по скашиванию травы, погрузочно-разгрузочные работы, работы по перевозке грузов. Согласно размещенным в ЕИС актам о приемке выполненных работ, ООО «Эко-Баланс» выполнены: промывка спецмашинами канализационных трубопроводов, очистка канав вручную с чисткой труб от грязи и очисткой водой из шланга под давлением и т.п. Вместе с тем, в рамках закупки требовалось выполнение работ по зимнему и летнему содержанию автомобильных дорог, в том числе в целях безопасности дорожного движения. Работы в представленном контракте не сопоставимы с работами в проводимой закупке, что свидетельствует о не подтверждении необходимого опыта.  В представленной банковской гарантии неверно указан адрес участника закупки, включено не предусмотренное законом условие о прекращении гарантии в дату возврата её оригинала Гаранту, в гарантии, вопреки ч. ч. 13, 15 ст. 44 Закона 44-ФЗ, указано о том, что Бенифициар имеет право направить Гаранту требование об уплате денежной суммы лишь в случае уклонения или отказа Принципала заключить контракт. 

В судебном заседании представители заявителя настаивали на удовлетворении всех заявленных требований. 

Представитель ответчика ФИО4 просил в удовлетворении требований отказать по изложенным в оспариваемых решениях основаниям, сводящимся к тому, что аукционная комиссия не имела достаточных правовых и фактических оснований для отклонения заявок ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш» и ООО «Эко-Баланс». 

Представители третьих лиц ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш», ООО «Эко-Баланс», Департамента дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Южно-Сахалинска в судебное заседание не явились, извещены, о чем в деле имеются данные, в связи с чем суд находит возможным рассмотреть дело в их отсутствие (ст. 156 АПК РФ). 

Выслушав представителей заявителя, исследовав письменные материалы дела, суд приходит к следующему. 

Согласно положениям ч. 1 ст. 198 АПК РФ, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 199 АПК РФ, в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными указываются законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие). 

Таким образом, условиями права на обращение с требованиями о признании недействительными ненормативных актов, решений незаконными являются, во-первых, их несоответствие действующему на момент принятия оспариваемого решения законодательству, во-вторых, нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. 

В соответствии с п. 17 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о размере обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона). 

В силу п.п. «б» п. 1 ч. 5 ст. 44 Закона о контрактной системе, при проведении электронных процедур обеспечение заявки на участие в закупке предоставляется одним из способов, в том числе путем предоставления независимой гарантии соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона.   

Независимая гарантия должна быть безотзывной и содержать сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). 

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях предусмотренных частью 6 статьи 45 настоящего Федерального закона, а именно: 1) в случае отсутствия информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий; 2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи; 3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 7 ч. 12 ст. 48 и ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе). 

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, в независимую гарантию включается условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее десяти рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении этого требования.

Согласно положениям ст. 374 Гражданского кодекса РФ, требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Содержащаяся в п. 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 Кодекса, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок (разъяснения Верховного суда РФ в пункте 4 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019). 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 0161300000122000188 от 30.03.2022, заявка № 5 ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш» отклонена, в том числе по основаниям несоответствия независимой гарантии № 3956 от 25.03.2022 требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона 44-ФЗ. 

В частности, по мнению комиссии по осуществлению закупок, в п. 3 гарантии установлено «письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть представлено Бенефициаром Гаранту по месту её выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении», что нарушает постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, как включающее в независимую гарантию требование совершения Заказчиком действий, не предусмотренных законодательством РФ.        

Проанализировав основания отклонения участника закупки ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш» по основанию несоответствия независимой гарантии предъявляемым требованиям, суд находит решение комиссии верным.   

Согласно п. 1 независимой гарантии № 3956 от 25.03.2022 АО КБ «Модульбанк» выплатит Департаменту дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Южно-Сахалинска денежную сумму в пределах и на условиях независимой гарантии, в случае, если ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш» не исполнит свои обязательства по участию в закупке на право заключения контракта «Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и дорожных сооружений, являющихся их технологической частью». 

В силу абз. 9 пункта 3 указанной гарантии, несоблюдение Бенефициаром условий настоящей Гарантии является основанием для неисполнения Гарантом своего обязательства по Гарантии. 

Согласно абзацам 7, 8 пункта 3 независимой гарантии, Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть представлено Бенефициаром Гаранту по месту её выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица. Требование платежа по настоящей гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание Требования лица Бенефициара, должно быть представлено Бенефициаром Гаранту на адрес электронной почты Гаранта, до окончания срока действия настоящей гарантии. 

Проанализировав вышеназванные условия Банковской гарантии, суд приходит к выводам о правомерности доводов стороны заявителя о том, что в независимой гарантии предусмотрена обязанность Бенефициара совершить действия по вручению требования до момента истечения срока её действия, а не по его направлению, как это установлено в ч. 3 ст. 45 Закона №  44-ФЗ.  

Таким образом, условие, согласно которому требование должно быть получено гарантом в пределах срока, прямо противоречит ст. 194 ГК РФ и вышеназванным разъяснениям Верховного суда РФ. 

Кроме того, заявитель обоснованно в подтверждение своей позиции сослался на Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (ред. от 15.10.2022) «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».                     

Так, согласно ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. 

В силу ч. 2 ст. 3 ГК РФ, гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 4 ст. 3 ГК РФ на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Согласно ч. 2 ст. 168 АПК РФ, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Право заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта, подлежит обязательному закреплению в Гарантии в силу п. «а» Дополнительный требований (постановление Правительства РФ № 1005), однако в рассматриваемой гарантии отсутствует. 

Таким образом, как отсутствие, так и наличие непредусмотренных законодательством условий независимой гарантии нарушает права заказчика на получение надлежащего обеспечения участия ООО «Коммунальное предприятие «Силмаш».             

Выводы антимонопольного органа о возможности принятия вышеназванной гарантии, содержащиеся в пункте 2 решения по делу № 065/06/106-179/2022, суд отвергает, как противоречащие существу спорных правоотношений, а также не учитывающие положения абз. 9 пункта 3 гарантии, о том, что несоблюдение условий гарантии является основанием для неисполнения Гарантом своего обязательства по гарантии.  

Как правильно отмечали представители заявителя, принятие указанной гарантии заведомо создавало предпосылки для возникновения споров, что интересам заказчика не соответствует.                                               

Обоснованность вышеназванного подхода следует из правоприменительной практики арбитражных судов, например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2021 по делу № А70-18773/2020 (направление банковской гарантии без надлежащей проверки данного документа свидетельствует о недостаточной осмотрительности участника государственных закупок, вступающего в правоотношения по заключению контракта). 

Аналогичная правоприменительная практика сложилась при принятии решения УФАС по г. Москве от 07.02.2022 по делу № 077/06/106-1798/2022, где отмечено, что установление условий в банковской гарантии к бенефициару о направлении требования заказным письмом с уведомлением о вручении не соответствует положениям постановления № 1005, и других антимонопольных органах. 

Как отмечено выше, в силу п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2, 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.      

Таким образом, суд считает, что порок юридического содержания банковской гарантии, не соответствующего интересам заказчика, предоставляет право отклонения заявки. 

Содержащиеся в отзыве антимонопольного органа возражения сводятся к тому, что условия гарантии позволяли получить выплату, несмотря на наличие вышеназванного несоответствия действующему законодательству (предусмотрено право представлять требование об уплате на бумажном носителе, электронной почтой, право на бесспорное списание и т.п.). Данные возражения суд отвергает, как не основанные на законе и создающие предпосылки к возникновению споров.    

Как следует из материалов дела, заказчиком проведена процедура подведения итогов электронного аукциона 0161300000122000187 от 30.03.2022, в ходе которой заявка  ООО  «Коммунальное предприятие «Силмаш» отклонена также ввиду несоблюдения   ч. 6 ст. 45, ч.ч. 2, 3, 8.2 Закона 44-ФЗ применительно к независимой гарантии № 3954 от 25.03.2022. 

Содержание другой независимой гарантии № 3954 в части абз. 7, 8, 9 пункта 3 полностью соответствует содержанию гарантии № 3956, в связи с чем суд также считает  правомерным отклонение комиссией по осуществлению закупок заказчика заявки ООО  «Коммунальное предприятие «Силмаш». 

Отсутствие соответствующего действующему законодательству обеспечения участия в закупке на право заключения контракта – независимой гарантии, по мнению суда первой инстанции, является самостоятельным и достаточным основанием для отклонения участника закупки. 

Таким образом, решения антимонопольного органа № 065/06/106-178/2022, № 065/06/106-179/2022, как содержащие выводы о неправомерности отклонения заявок ООО  «Коммунальное предприятие «Силмаш» в виду возможности принятия заказчиком независимых гарантий № 3954 и № 3956, суд признает недействительными. 

Протоколом подведения итогов определения поставщика № 0161300000122000188 от 30.03.2022 отклонена заявка ООО «Эко Баланс», в том числе по причине представления банковской гарантии 8737-19КЭБГ/0021 от 24.03.2022, не соответствующей требованиям закона. 

В частности, согласно доводам заявителя, невозможность принятия указанной банковской гарантии обусловлена неверным указанием адреса местонахождения заказчика (Бенефициара), а также отсутствием предусмотренных законом оснований уплаты суммы по банковской гарантии (ч. ч. 13, 15 ст. 44, ч. 2 ст. 45 Закона). 

Оценивая указанные причины отклонения банковской гарантии, суд исходит из абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ, в соответствии с договор считается заключенным, в том числе, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе  о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 368 ГК РФ, в независимой гарантии, помимо прочего,   указываются обстоятельства, при наступлении которых подлежит выплате сумма гарантии.

В силу ч. 4 ст. 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев,  когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно ч. 1 ст. 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Положениям абз. 9 п. 4 ст. 368 ГК РФ и ст. ст. 421, 422 ГК РФ, корреспондируют нормы Закона о контрактной системе, связанные с обстоятельствами, при наступлении которых подлежит выплате сумма гарантии. 

Так, в силу ч. 1 ст. 44 Закона о контрактной системе, при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. 

В соответствии с пунктом 13 ст. 44 Закона в случае, если при проведении электронных процедур в течение одного квартала календарного года на одной электронной площадке в отношении трех и более заявок одного участника закупки комиссиями по осуществлению закупок приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным извещением об осуществлении закупки, по основаниям, установленным пунктами 1 - 3, 5 - 9 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона, в порядке, предусмотренном частью 14 настоящей статьи, осуществляется перечисление в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации заблокированных на специальном счете участника закупки денежных средств в размере обеспечения каждой третьей такой заявки или в порядке, предусмотренном частью 15 настоящей статьи, предъявляется требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения каждой третьей такой заявки.

Кроме того,  согласно пункту 15 ст. 44 Закона о контрактной системе, если в случае, предусмотренном частью 13 настоящей статьи, обеспечение заявки на участие в закупке, являющейся третьей заявкой, предоставлено в виде независимой гарантии: 1) оператор электронной площадки через тридцать дней со дня, следующего за днем размещения на электронной площадке в отношении такой заявки протокола, указанного в части 17 статьи 48, пункте 2 части 5 статьи 49, пункте 2 части 3 статьи 50 настоящего Федерального закона, направляет (за исключением случая получения оператором электронной площадки решения суда, контрольного органа в сфере закупок о признании решения, принятого в отношении такой заявки, не соответствующим требованиям настоящего Федерального закона) заказчику, разместившему такой соответствующий протокол, информацию о наступлении случая, предусмотренного частью 13 настоящей статьи, и об участнике закупки, подавшем такую заявку; 2) заказчик не позднее трех рабочих дней со дня, следующего за днем получения информации, предусмотренной пунктом 1 настоящей части, предъявляет требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной таким участником закупки.

Из изложенных положений ГК РФ и Закона о контрактной системе следует, что предусмотренные пунктами 13, 15 конкретные основания возникновения у Гаранта обязательств выплаты Бенефициару сумм по гарантии подлежали включению в содержание гарантии.   

Между тем, в независимой гарантии № 8737-19КЭБГ/0021 от 24.03.2022 не указаны основания уплаты суммы банковской гарантии в соответствии с вышеназванными пунктами 13 и 15 ст. 44 Закона, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе. 

Следует отметить, что в вышеупомянутые банковские гарантии АО «КБ «Модульбанк» условия сделки, основанные на положениях пунктов 13 и 15 ст. 44 и ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, включены. 

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии (ч. 1 ст. 376 ГК РФ).

Учитывая положения ч. 1 ст. 376 ГК РФ, условия независимой гарантии должны быть изложены исчерпывающим образом,  сформулированы в соответствии с действующим законодательством, не вызывать сомнений и не создавать предпосылок к возникновению споров в дальнейшем.     

Как следует из заявления, оспариваемого решения, представленных доводов и возражений, стороны сошлись во мнении о том, что представленная ООО «Эко-Баланс» банковская гарантия № 8737-19КЭБГ/0021  от 24.03.2022 содержит недостоверное место нахождения заказчика – 

<

...>, тогда как согласно извещению о проведении закупки № 0161300000122000188 место нахождения Департамента дорожного хозяйства и благоустройства администрации г. Южно-Сахалинска является пр. Победы, 62а.             

Аналогичным образом, заслуживают внимания доводы заявителя о несоответствии изложенного в п. 12 независимой гарантии от 24.03.2022 условия о прекращении гарантии в случае возврата её оригинала принципалом Гаранту. 

Согласно пункту 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, являющейся общей нормой по отношению к Закону о контрактной системе, независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Ни гражданским законодательством, ни специальными нормами законодательства о контрактной системе не предусмотрена возможность прекращения банковской гарантии по инициативе принципала, а соответствующая возможность противоречит требованию аукционной документации о безотзывности банковской гарантии.

Отказ от прав по гарантии конклюдентными действиями, предусмотренный гарантией, фактически свидетельствует о том, что в случае если оригинал гарантии возвращается принципалом банку-гаранту, бенефициар считается отказавшимся от предоставленных ему прав по гарантии.

Согласно пункту 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, прекращение обязательства гаранта уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия или окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.

Возврат принципалом оригинала банковской гарантии гаранту не входит в перечень случаев прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром.    

В совокупности вышеназванные обстоятельства позволяли комиссии заказчика прийти к выводам о наличии в представленной ООО «Эко Баланс» банковской гарантии недостатков для отклонения данного участника закупки. 

Возражения представителя антимонопольного органа о том, что не соблюдение ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе не указывалось в протоколе подведения итогов в качестве основания отклонения, не опровергают правомерность принятого комиссией решения с учетом выводов суда и юридического содержания гарантии, в связи с чем не могут быть положены в основу судебного акта в пользу стороны ответчика. 

Наряду с этим, следует учитывать, что действующее законодательство предъявляет дополнительные требования к участникам закупок и представляемым документам, направленные на обеспечение исполнения своих обязательств. 

Согласно ч. ч. 2, 4 ст. 31 Закона о контрактной системе, правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; в случае установления Правительством Российской Федерации дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе, для оценки заявок участников закупки заказчик использует критерии, в том числе квалификация участников закупки, в том числе наличие опыта работы, связанного с предметом контракта.  

Таким образом, опыт работы участника закупки является обстоятельством, имеющим юридическое значение при отборе участников закупки, при этом приобретенный опыт работы должен быть связан с предметом контракта. 

В соответствии с п. 8.1 ст. 3 Закона о контрактной системе, контракт - государственный или муниципальный контракт либо гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен бюджетным учреждением, государственным или муниципальным унитарным предприятием либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4, 4.1, 4.3 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 установлены дополнительные требования к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Согласно положениям пункта 18 раздела 3 Приложения к постановлению № 2571, 

работы по ремонту, содержанию автомобильной дороги предусматривают наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги. Наряду с этим, цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Исходя из НМЦК закупки № 0161300000122000187 - 87 860 374, 80 руб. «сумма опыта» должна составлять не менее 17 572 074, 96 руб. (87 860 374, 80 Х 20 %), закупки № 0161300000122000188 – 46 747 718, 40 руб. «сумма опыта» должна составлять не менее 9 349 543, 68 руб. 

В подтверждение опыта ООО «КП «Силмаш» представило два муниципальных контракта № 18/02 от 07.03.2018 (на сумму 7 322 233, 00 руб.) и № 43/02 от 24.04.2018 (на сумму 38 972 349, 00 руб.). 

Таким образом, исполнение контракта № 18/02 на сумму 7 322 233, 00 руб. не подтверждает наличие необходимого опыта по двум вышеназванным закупкам.      

В подтверждение фактического исполнения контракта № 43/02 представлены акты выполненных работ на сумму 36 750 620, 71 руб., что не подтверждает исполнение контракта по заявленной в нем цене. 

На момент рассмотрения заявок имелось противоречие между условиями контракта и актами выполненных работ, что стороной ответчика не оспаривалось.  

По мнению антимонопольного органа, изложенному в решении и в отзывах на заявление, аукционная комиссия могла убедиться в выполнении обществом работ по муниципальному контракту № 43/02 от 24.04.2018, а также в наличии соглашения о его расторжении и правомерном отсутствии оплаты по нему на сумму 2 221 728, 29 руб., путем проверки информации, содержащейся в ЕИС, несмотря на то, что Соглашение от 24.04.2018 аукционной комиссии сразу не представлялось.          

Оценивая указанный довод, суд исходит из того, что обязанность проверки полноты документов путем ознакомления с информацией, содержащейся в ЕИС должна быть возложена на аукционную комиссию правовым актом, однако, соответствующие нормы законодательства представителем ответчика не приведены, судом не установлены, а представителями заявителя указывается об их отсутствии. 

При изложенных обстоятельствах суд считает, что, прежде всего, ООО «КП «Силмаш» не исполнило обязанность по представлению для участия в закупке «полного пакета документов», не вызывающего сомнений и не требующего какой-то дополнительной и не предусмотренной законодательством проверки. 

Риски соответствующей подготовки материалов для участия в закупке не могут быть возложены на аукционную комиссию заказчика, как не относящиеся к исполнению возложенных на неё законодательством обязанностей. 

Таким образом, суд не может принять в основу решения доводы о достаточности документации для принятия аукционной комиссией решения о допуске ООО «КП «Силмаш» к участию в закупках. 

Проанализировав доводы и возражения сторон, материалы дела, суд также соглашается с мнением заявителя о том, что представленный ООО «Эко Баланс» опыт не сопоставим с работами в проводимой закупке. 

В частности, как следует из актов о приемке выполненных работ от 10.06.2020, 02.07.2020, 07.08.2020, 08.09.2020, 05.10.2020, 06.11.2020 обществом выполнялись промывка спецмашинами канализационных трубопроводов, очистка водоотводных канав вручную, с чисткой труб от грязи и очисткой водой из шланга под давлением, скос травы и иные аналогичные работы. 

Между тем, требованием закона является наличие опыта работы, связанного с предметом заключаемого контракта, а именно: летнее и зимнее содержание дорог в целях обеспечения безопасности дорожного движения, в том числе механизированная снегоочистка, применение противогололедных материалов, снегоочистка дорог с уклонами, на остановках пассажирского транспорта, в местах интенсивного торможения, уплотнение щебеночных и гравийных обочин, профилирование грунтовых дорог, устранение дефектов асфальтовых покрытий, восстановление земляного полотна и т.д.                      

Таким образом, сопоставляя предмет контракта и представленный ООО «Эко Баланс» опыт, суд приходит к выводу о том, что полученная обществом практика очистки и промывки систем канализации, очистки и т.д. объективно не связаны с предметом контракта, а потому допуск такого участка к закупке может привести к нарушению публичных интересов, созданию предпосылок угрозы безопасности дорожного движения.

Судом проанализированы доводы стороны ответчика о необходимости применения приказа Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» в целях получения вывода о подтверждении ООО «Эко Баланс» опыта указанного содержания. 

Суд считает, что положения Приказа не могут применяться формально в отрыве от положений Гражданского кодекса РФ и целей повышения эффективности, результативности осуществления закупок. 

Согласно ст. 432 ГК РФ, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Федеральный закон № 44-ФЗ  регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Как следует из материалов дела, оспариваемого решения антимонопольного органа № 0655/06/106-180/2022, при рассмотрении жалобы ООО «Эко Баланс» установлено, что общество выполняло работы лишь по содержанию систем водоотведения, однако, поскольку данные работы включены в вышеназванный приказ Минтранса входят в состав работ.                       

Вместе с тем, оспариваемое решение не содержит мотивированного обоснования о связи работ по содержанию систем водоснабжения с предметом контракта, состав которого формирует значительный объем работ, практику выполнения которых ООО «Эко Баланс» не подтвердило (ремонты дорожного полотна, зимняя снегоуборка и т.п.). 

Сторона заявителя представила сравнительный анализ конкретных работ и работ общества, представленных в виде опыта, показывающий существенное различие между «опытом» и предметом контракта.  

Таким образом, судом установлено, что ООО «Эко Баланс» не подтвердило наличие опыта работ, соответствующего предмету контракта, то есть целям правового регулирования правоотношений, направленного на эффективность исполнения обязательств подрядчиком.              

В совокупности с юридическим недостатками представленной банковской гарантии, недостаточность подтвержденного опыта ООО «Эко Баланс», также является самостоятельным и достаточным основанием для отклонения этого участника закупки. 

Оценив обстоятельства дела по своему внутреннему убеждению, основанному на полном, всестороннем и объективном исследовании материалов дела и представленных доказательств, суд находит, что оспариваемые Решения и Предписания антимонопольного органа по делам 11.04.2022 по делу № 065/06/106-178/2022, от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-179/2022, от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-180/2022 нарушают права и законные интересы заявителя, противоречат вышеназванным положениям закона, возлагают (предписывают) совершение имеющих юридическое значение действий при отсутствии к тому достаточных правовых и фактических оснований.        

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.    

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ,   

РЕШИЛ:

Требования администрации города Южно-Сахалинска (в лице Департамента Централизованных закупок) - удовлетворить. 

Признать недействительными Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-178/2022, от 11.04.2022 по делу № 065/06/106-179/2022, от 11.04.2022 по делу                           № 065/06/106-180/2022.   

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья Т. Н. Титов