СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                             Дело № А27-3940/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2021 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоМолокшонова Д.В.,

судейМарченко Н.В.,

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Прониным А.С. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (№ 07АП-4850/2021 (1)) на решение от 29.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3940/2020 (судья Логинова А.Е.) 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (г.Междуреченск, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317420500078262) к Администрации Промышленновского муниципального района (пгт. Промышленная, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 9 396 383 руб. 92 коп. долга,

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 07.04.2021, диплом, паспорт; ФИО4 по доверенности от 03.06.2021, паспорт;

от ответчика: без участия (извещен).

Суд

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, истец) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к Администрации Промышленновского муниципального района (далее – Администрация, ответчик) о взыскании 5 438 742,10 руб. долга по муниципальному контракту № Ф.2019.266994 от 24.05.2019, 3 957 621,82 руб. долга по муниципальному контракту № Ф.2019.266962 от 24.05.2019.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.03.2021 исковые требования удовлетворены частично, с Администрации в пользу ИП ФИО2 взыскано 611 493 руб. 79 коп. задолженности, 11 713 руб. 96 коп. расходов за проведение судебной экспертизы. В остальной части в иске отказано. Кроме того, с ИП ФИО2 взыскано в доход федерального бюджета 65 427 руб. 74 коп. государственной пошлины, в пользу ООО «Сибирский межрегиональный центр «Судебных экспертиз» - 90 000 руб. стоимости проведения по делу судебной экспертизы.

ИП ФИО2, не согласившись с принятым судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению апеллянта, заказчиком работы приняты без замечаний, с требованием об устранении недостатков, а также с претензией по качеству и объему работ заказчик к истцу не обращался, следовательно, выводы суда об удовлетворении требований на основании заключения эксперта являются ошибочными. Кроме того, спорные дефекты являются незначительными и не оказывают влияния на качество покрытия.  

В дополнениях к апелляционной жалобе просит приобщить мнение специалиста Союза «Новосибирская торгово-промышленная палат», подготовленное после принятия судом решения, из которого следует, что обязательства выполнены надлежащим образом, в полном объеме и соответствующего качества, а судебная экспертиза произведена с грубейшими нарушениями методики и неверного применения показателей при ее проведении. Заявил ходатайство о проведении по настоящему делу строительно-технической экспертизы с целью определения объема и качества выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), Администрация с доводами апеллянта не согласилась, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доказательств, опровергающих выводу судебной экспертизы, истцом не представлено. 

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечил, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представители истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме, ходатайства о приобщении к материалам дела заключения специалиста и о назначении по делу судебной экспертизы поддержали. 

Рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд протокольным определением отказал в его удовлетворении, исходя из следующего.

Основания для проведения повторной экспертизы закреплены в части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из толкования данной нормы закона следует, что назначение экспертизы является правом суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

В заключении были даны полные конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначных толкований предмета (обстоятельств) исследования.

Эксперт ФИО5 явился в судебное заседание и дал пояснения по поставленным ответам.

Несогласие ответчика с заключением экспертизы, с методикой ее проведения  не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Суд, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), оценил относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, признал экспертное заключение судебной экспертизы надлежащим доказательством, оценив его наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 86, 71 АПК РФ),

С учетом изложенного, несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Между тем судом установлено, что доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, в материалы дела не представлено.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в суде первой инстанции ходатайств о назначении повторной экспертизы не заявлялось.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 24.05.2019 года между ИП ФИО2 (исполнитель) и Администрацией Пушкинского сельского поселения (заказчик), правопреемником которой является Администрация Промышленновского муниципального района) был заключен муниципальный контракт № Ф.2019.266994, согласно которому исполнитель обязался выполнить работы по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги 

<

...> от перекрёстка ул. Украинской до начало въезда на ГТС, проезд № 2 от ул. Октябрьской д.1-1 до ул. Центральной дЛ-2, ул. Советская от д. 5-2 до д.1 ул. Буровой в соответствии с условиями контракта. 

24.05.2019 года между ИП ФИО2 (исполнитель) и Администрацией Пушкинского сельского поселения (заказчик), правопреемником которой является Администрация Промышленновского муниципального района, заключен муниципальный контракт № Ф.2019.266962, согласно которому исполнитель обязался выполнить работы по ремонту асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги 

<

...> в соответствии с условиями контракта. 

В соответствии с пунктом 2.6 Контрактов заказчик в срок не более 30 дней с даты подписания заказчиком документов о приемке работ оплачивает выполненные работ. 

Оплата производится только за фактически выполненные работы при условии отсутствия претензий к качеству выполненных работ (пункт 2.5 Контрактов). 

Между Администрацией Пушкинского сельского поселения и ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» был заключен договор на оказание услуг по контролю качества работ. 

19.08.2019 в рамках контракта № Ф.2019.266962 был произведен отбор проб асфальтобетона с участием представителя подрядчика К.С. Бозояна. 

Протоколами испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия № 2702, № 2703 от 26.08.2019 (

<

...> правая полоса) и № 2710 от 26.08.2019 (

<

...> левая полоса) установлено, что асфальтобетон не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения и требованию ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению. 

Данные заключения оформлены актом проверки качества № 4Пш-19 от 28.08.2019. 

19.08.2019 в рамках контракта № Ф.2019.266994 был произведен отбор проб асфальтобетона с участием представителя подрядчика К.С. Бозояна. 

Протоколами испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия № 2704 и № 2705 от 26.08.2019 (

<

...> пересечение с ул. Украинская), № 2708 и № 2709 от 26.08.2019 (

<

...> пересечение с ул. Октябрьская) установлено, что асфальтобетон не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения и требованию ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению. 

Данные заключения оформлены актами проверки качества № 2Пш-19 от 28.08.2019 и № 3Пш-19 от 28.08.2019. 

В связи с несогласием исполнителя с результатами испытаний повторно были отобраны образцы проб асфальтобетонного покрытия. 

07.11.2019 получены заключения, что асфальтобетон не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения и требованию ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению, что подтверждается протоколами испытаний № 4408-4415. 

19.11.2019 заказчиком были приняты решения об одностороннем отказе от исполнения Контрактов, мотивированные наличием в выполненных работах недостатков, которые исполнителем устранены не были.

Истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 по контракту № Ф.2019.266994 на общую сумму 5 438 742,10 руб. (от 27.11.2019 № 1 на сумму 870,04 руб. и № 2 на сумму 5 437 872,06 руб.), подписанные главой Пушкинского сельского поселения Г.А. Багрыч.

Акты по контракту № Ф.2019.266962 на общую сумму 3 957 621,82 руб. заказчик не подписал.

Полагая, что работы выполнены качественно и в полном объеме, ИП ФИО2 обратилась в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 720, 721, 723, 740, 763  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), разъяснениями, изложенными в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), с учетом результатов строительно-технической экспертизы, проведенной экспертами ООО Сибирский межрегиональный центр «Судебных экспертиз» и допроса эксперта в судебном заседании, пришел к выводу об обязанности Администрации оплатить выполненные ИП ФИО2 работы в общей сумме 611 493,79 руб., которые соответствуют требованиям муниципальных контрактов и действующим нормативным требованиям.

Спор арбитражным судом первой инстанции по существу разрешен правильно. Выводы суда соответствуют представленным в дело доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству. 

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункты 8, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. 

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

Гарантийный срок результата работ пунктами 7.2 муниципальных контрактов согласован сторонам в 4 года.

В соответствии со  статьей 721 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами спора относительно стоимости, объема и качества работ, выполненных истцом по контрактам, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО Сибирский межрегиональный центр «Судебных экспертиз» ФИО6, ФИО5

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ, указанных в актах приемки работ, выполненных в соответствии с требованиями муниципальных контрактов № Ф.2019.266994 от 24.05.2019, № Ф.2019.266962 от 24.05.2019, строительных норм и правил и других обязательных требований, предъявляемых данному виду работ, именно, как комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, исходя из расценок, примененных в актах? 

2. Если качество работ не соответствует установленным требованиям, имеются недостатки, то каковы объем и стоимость некачественных работ. Являются ли выявленные недостатки устранимыми и на что они влияют? 

3. Возможно ли использование результата выполненных работ (асфальтобетонного покрытия) для эксплуатации данного вида автомобильной дороги? 

4. Соответствует ли требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения и требованию ГОСТ 9128-2013 по водонасыщению асфальтобетонное покрытие, исполненное в рамках контракта № Ф.2019.266962, № Ф.2019.266994? 

В заключении № 17-2021 от 11.01.2021 экспертами сделаны следующие выводы: 

1. Общая стоимость работ, выполненных истцом в рамках муниципальных контрактов № Ф.2019.266994 от 24.05.2019 г. и № Ф.2019.266962 от 24.05.2019 г., которые соответствуют требованиям муниципальных контрактов и действующим нормативным требованиям, составляет 611 493,79 руб., объем таковых работ отражен в Приложениях № 2, № 3, № 9 и № 10. 

2. Общая стоимость работ, выполненных истцом в рамках муниципальных контрактов № Ф.2019.266994 от 24.05.2019 г. и № Ф.2019.266962 от 24.05.2019 г., которые не соответствуют требованиям муниципальных контрактов и действующим нормативным требованиям, составляет 8 865 898, 85руб., объем таковых работ отражен в Приложениях № 11 и № 12. 

3. Результат выполненных работ истцом в рамках муниципальных контрактов № Ф.2019.266994 от 24.05.2019 г. и № Ф.2019.266962 от 24.05.2019 г., использовать для эксплуатации в качестве автомобильной дороги не допускается, так как выявленные недостатки в данных работах влияют на безопасность эксплуатации автомобильной дороги. 

4. Асфальтобетонное покрытие, уложенное истцом в рамках муниципальных контрактов № Ф.2019.266994 от 24.05.2019 г. и № Ф.2019.266962 от 24.05.2019 г. не соответствует требованиям п. 12.5.3 СП 78.13330.2012 (не соответствие параметру – коэффициент уплотнения) и п. 4.1.10 ГОСТ 9128-2013 (несоответствие параметру - водонасыщение).

Аналитической частью эксперты указали, что выявленные несоответствия нормативным требованиям обусловлены нарушением технологического процесса выполнения работ. Текущее состояние дороги с наличием отступлений от нормативных требований не допускает эксплуатацию дорожного полотна в целях его основного функционального назначения с нормативным сроком эксплуатации дорожного покрытия, так как по истечении нескольких циклов его эксплуатации дорожное покрытие не будет соответствовать нормативным требованиям, что в свою очередь влияет на безопасность эксплуатации автомобильной дороги.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт ФИО5 дал пояснения по исполненному заключению по установленным экспертами несоответствиям объектов исследования СП 78.13330.2012 (по коэффициенту уплотнения), ГОСТ 9128-2013 (по водонасыщению).

Эксперт пояснил, что коэффициент уплотнения автомобильной дороги не зависит от срока эксплуатации, следовательно, несоответствие дороги по этому параметру СП 78.13330.2012 имело место при сдаче результата работ.

Несоответствие покрытия по водонасыщению (ГОСТ 9128-2013) может измениться  в процессе эксплуатации. Имеющее место несоответствие характеризует внутреннюю пористость структуры покрытия, влияющее на его долговечность.

Выявленные нарушения нормативных требований, по мнению экспертов, влияют на безопасность автомобильной дороги.

Оценив экспертное заключение, с учетом пояснений эксперта, данных в ходе судебного заседания, суд первой инстанции обоснованно признал его надлежащим доказательством по делу, учитывая, что заключение является полным, не содержит неясностей и противоречий, включает обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, квалификация экспертов подтверждена представленными в материалы дела документами, эксперт ФИО5 предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу, поскольку недостаточная ясность или неполнота заключения отсутствует, доказательств нарушения экспертами требований действующего законодательства при проведении экспертизы отсутствуют; доказательств, опровергающих выводы экспертов, не представлено; ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ не заявлено.

Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенное экспертом нарушение должны быть существенным, способным повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. 

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства, в отсутствие доказательств оплаты работ, качество которых признано соответствующим условиям контракта, строительным нормам и правилам, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности частично в размере 611 493,79 руб. (Приложения № 2, № 3, № 9, № 10 к заключению экспертизы). 

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, как и доказательств, свидетельствующих о выполнении качественно всего объема работ, истцом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. 

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела. 

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателя жалобы. 

Руководствуясь ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3940/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

ПредседательствующийД.В. ФИО7

судьи Н.В. Марченко

ФИО1