ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-111433/2016

10 мая 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 10 мая 2017 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Беловой А.Р.,

судей Крекотнева С.Н., Кобылянского В.В.,

при участии в заседании:

от истца – Департамент СМИ и рекламы: ФИО1, по доверенности от 01.03.2017 № 02-15-11/17

от ответчика – ООО «Ньюформ Интернешнл»: ФИО2, по доверенности от 14.10.2016 б/н

рассмотрев 02 мая 2017 года в судебном заседании кассационные жалобы Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (Департамент СМИ и рекламы, ОГРН 1117746153480, ИНН 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью «Ньюформ Интернешнл» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

на решение от 11 ноября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Чекмаревой Н.А.,

на постановление от 17 января 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Савенковым О.В., Александровой Г.С., Солоповой А.А.,

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (Департамент СМИ и рекламы, ОГРН 1117746153480, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ньюформ Интернешнл» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности и пени

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее - Департамент СМИ и рекламы, истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ньюформ Интернешнл» (далее - ООО «Ньюформ Интернешнл», ответчик) о взыскании дебиторской задолженности в размере 997 867 руб. 66 коп., пени за просрочку оплаты по договору в размере 58 116 руб. 32 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года заявленные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Ньюформ Интернешнл» в пользу Департамента СМИ и рекламы задолженность в размере 152 818 руб. 90 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года оставлено без изменения.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам Департамента СМИ и рекламы и ООО «Ньюформ Интернешнл».

Департамент СМИ и рекламы в своей кассационной жалобе просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 года отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы Департамент СМИ и рекламы ссылается на то, что судами указано на возможность установки объекта наружной рекламы и информации лишь 26.06.2014 (дата фактической выдачи разрешения). Вместе с тем, факт возможности установки рекламных конструкций подтвержден постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу № А40-97785/2013.

Как указывает Департамент СМИ и рекламы, факт правомерности выдачи разрешения на установку подтвержден судами по делу № А40-104433/2014. Разрешение от 21.05.2014 выдано на тип рекламной конструкции сити-борд с максимально возможными в данной зоне размещения рекламной конструкции с размерами 2,4 х 1,8м, что соответствует условиям договора, установленным постановлением суда от 22.04.2014.

Департамент СМИ и рекламы указывает на то, что судами необоснованно указано, что в связи с отсутствием двусторонне подписанных дополнительных соглашений после вступления в силу нормативно-правового акта об увеличении стоимости оплаты предоставленного права, расчет задолженности стоит рассчитывать исходя из согласованной в договоре ставки.

Факт не подписания ответчиком дополнительного соглашения об изменении условия о цене договора не отменяет действие нормативно-правового акта, которым регулируется такое условие договора. Договор утвержден постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу № А40-97785/2013 и соответственно подлежит изменению ввиду вступления в законную силу Постановления № 494-ПП.

Кроме того, Департамент СМИ и рекламы ссылается на то, что расчет неустойки имеет все необходимые цифровые величины для обоснования размера пени, заявленных ко взысканию.

ООО «Ньюформ Интернешнл» в своей кассационной жалобе просит решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы ООО «Ньюформ Интернешнл» ссылается на то, что Постановлением Правительства от 27.08.2014 № 494-ПП внесены поправки к Постановлению № 712-ПП, в части исключения из Правил ОНРИ размером 2,4 х 1,8м (размером по договору и разрешению является 2,4 х 1,8м), а также в местах установки – на подземных пешеходных переходах (а местом установки по договору является парапет подземного пешеходного перехода по адресу Ленинский пр-кт, д. 27).

Суды, отклоняя доводы ответчика о невозможности использования рекламного места указали, что требования к типам, видам, размерам и местам размещения рекламных конструкций в городе Москве установлены в приложении № 1 к Постановлению Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП.

Однако Правилами сити-борды размером 2,4 х 1,8м исключены из определенного п. 3 перечня типов рекламных конструкций, размещение которых допускается в городе Москве. Таким образом, договор прекратил действие 27.08.2014, а не 30.09.2015 по воле истца, как ошибочно посчитал суд.

ООО «Ньюформ Интернешнл» указывает на то, что ошибочность выводов судов заключается в том, что истец обязан выдать разрешение на рекламную конструкцию, согласованную сторонами в договоре, а также включить объект ОНРИ и рекламное место в схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (как предусмотрено п. 4.1.6 договора), чего истцом совершено не было.

При этом к разрешению, выданному на иной тип и в ином месте, истец не выдавал относящиеся технические документы, что явилось еще одним препятствием по возможности исполнения.

Как указывает ООО «Ньюформ Интернешнл», судом по делу № А40-104433/2014 установлено, что рекламная конструкция является отдельно стоящим щитом размером 2,4 х 1,8, установленным на парапете подземного пешеходного перехода.

Департамент СМИ и рекламы выдал разрешение на установку ОНРИ иного типа и в ином месте – отдельностоящий на тротуаре или газоне сити-борд размером 2,4 х 1,8м. При этом, новое место установки истец ответчику не указал. А спустя месяц (27.08.2014) был издан акт о запрете размера 2,4 х 1,8м и места установки.

Несоответствие типа и места установки ОНРИ в выданном 26.06.2014 разрешении типу и месту установки ОНРИ, согласованному в договоре, отсутствие предусмотренного пунктом 4.2.1 технического паспорта на указанное в выданном разрешении ОНРИ, являющегося неотъемлемой частью разрешения, а также отсутствие технического заключения, требующего в соответствии с особыми условиями выданного разрешения, привели к правовой и технической невозможности исполнения.

Кроме того, ООО «Ньюформ Интернешнл» также указывает на то, что суды, отклоняя довод в отношении того, что конструкция не устанавливалась и не эксплуатировалась по обстоятельствам, не зависящим от ответчика, не учли факт отсутствия акта ввода (приемки) в эксплуатацию вновь установленного объекта, обязанность оформления которого предусмотрена пунктом 4.2.3 договора.

До судебного заседания от ответчика поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судебной коллегией к материалам дела.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Департамента СМИ и рекламы поддержал приведенные доводы и требования своей кассационной жалобы. Представитель ООО «Ньюформ Интернешнл», в свою очередь, поддержал приведенные доводы и требования своей кассационной жалобы. 

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам, а также имеющимся в материалах дела доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене обжалуемых судебных актов с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, 20.06.2013 между Департаментом СМИ и рекламы и ООО «Ньюформ Интернешнл» был заключен договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации (ОНРИ) на имуществе города Москвы № 1540-36902, по условиям которого истец представил ответчику за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации.

Порядок расчетов между контрагентами согласован в разделе 3 договора.

Согласно п. 3.1 договора размер платы рассчитан в соответствии с нормативными правовом актами города Москвы и составляет 284 руб. 05 коп. в день без налога на добавленную стоимость. 

Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых Департаментом. Плата производится за трехмесячные периоды (п. 3.2 договора). 

Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Документом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (п. 3.5 договора).

Постановлением Правительства Москвы от 27.08.2014 № 494-ПП «Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 г. без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. № 712-ПП» изменен размер платы по договору, с 27 августа 2014 года размер платы по договору составил 2 187 руб. 19 коп.

Согласно расчету истца плата по договору в день составляет: в период с 20 июня 2013 года по 26 августа 2014 года - 284 руб. 05 коп.; в период с 27 августа 2014 года по 30 сентября 2015 года – 2 187 руб. 19 коп., а всего за период с за период с 20.06.2013 по 30.09.2015 в размере 997 867 руб. 66 коп.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по оплате за период с 20.06.2013 по 30.09.2015, истец обратился в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что с учетом даты фактической выдачи разрешения 26.06.2014 обязанность ответчика по оплате соответствующих платежей по договору возникла с 26.06.2014, произведя перерасчет заявленных исковых требований исходя из согласованной сторонами в договоре ставки размера платы за период с 26.06.2014 по 30.09.2015, пришел к выводу о наличии задолженности в размере 152 818 руб. 90 коп.

Отклоняя доводы ответчика о том, что рекламное место невозможно было использовать по вине истца, суд первой инстанции указал на то, что поскольку датой заключения договора является 20.06.2013, к рассматриваемому спору подлежат применению требования Постановления Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП «Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций»; с учетом необходимости применения Правил, а также ввиду того, что п. 1.2 договоров содержит указание не на конкретный размер рекламной конструкции, а на максимально возможный размер рекламной конструкции, Департамент СМИ и рекламы подготовил и выдал 68 разрешений на рекламные конструкции, в том числе разрешения на рекламные конструкции меньших размеров, чем указано в мировом соглашении, и подготовки 3 отказов.

Суд апелляционной инстанции согласился с указанными выводами суда первой инстанции.

Между тем, судами обеих инстанций не учтено следующее.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано императивными нормами законодательства, действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. 

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее – разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9 статьи 19 Закона о рекламе).

Частью 10 статьи 19 Закона о рекламе установлено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Параметры ОНРИ, тип, площадь информационного поля и место установки, являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (пункт 17 статьи 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 «О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций»).

В силу положений пункта 4.2.1 договора после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установке ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Судами надлежащим образом не проверены доводы ответчика о том, что выданные истцом разрешения имели существенные расхождения по типам и местам установки ОНРИ, указанным в договорах и в ранее оформленных сторонами технических паспортах.

Кроме того, не установлено, обращался ли ответчик к Департаменту СМИ и рекламы с заявлением о выдаче разрешения на установку соответствующей условиям договора рекламной конструкций, результат рассмотрения такого заявления.

В силу положений пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

Исходя из положений статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации, части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе, статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры на право установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности, в том числе, субъекта Российской Федерации, заключаются в интересах владельцев рекламы, субъектов частного права и по своей правовой природе близки к аренде.

При этом нормы гражданского законодательства, регулирующие вопросы арендных отношений, устанавливают диспозицию возмездности пользования переданным имуществом, обязательству арендодателя передать имущество арендатору корреспондирует обязательство арендатора оплачивать пользование переданным имуществом, невозможность пользоваться арендованным имуществом по независящим от арендатора обстоятельствам освобождает последнего от исполнения обязанности вносить арендную плату (статьи 328, 614 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период с момента, когда арендатору было передано имущество, до момента, когда арендодатель лишил его возможности владеть и пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 13689/12, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015) утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015) 

В силу пункта 2 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором. 

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» разъяснено, если арендодатель передал арендатору имущество без документов, отсутствие которых исключает эксплуатацию объекта аренды, арендная плата не подлежит взысканию.

Судами не проверены доводы ответчика о том, что в соответствии с п.п. 4.2.2 и 4.2.3 договора монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке. Между тем, в материалах дела такой акт отсутствует.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 № 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Закона о рекламе, а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и правомерными.

Таким образом, возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью истца как собственника недвижимого имущества, к которому присоединяется ОНРИ, совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для ответчика законно установить ОНРИ.

Судами не проверены доводы ответчика о том, что истец свои обязательства, предусмотренные Законом о рекламе, Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП и условиями договора, не исполнил, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Учитывая изложенное, выводы судов о правомерности предъявленных истцом требований нельзя признать обоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Исходя из содержания названных норм суд кассационной инстанции не вправе считать установленными обстоятельства, не признанные таковыми судом первой или апелляционной инстанций.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия полагает обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле и дополнительно представленных доказательств, всех доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела в соответствии с заявленными исковыми требованиями, после чего принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 года по делу № А40-111433/2016 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья      А.Р. Белова 

Судьи:      С.Н. Крекотнев

      В.В. Кобылянский