ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

27.06.2019                                     Дело № А40-220502/18

Резолютивная часть постановления оглашена 20.06.2019  

Постановление в полном объеме изготовлено 27.06.2019

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Буяновой Н.В.

судей: Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.

при участии в заседании: 

от ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ»: не явился, извещен;

от УФАС по г. Москве:Айнутдинова Р.Ф. (по доверенности от 28.12.2018);

от третьего лица ФБУ «ИТЦ ФАС России»:не явился, извещен;

от третьего лица ЗАО «Сбербанк-АСТ»:не явился, извещен;

рассмотрев 20.06.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу            ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2018, 

принятое  судьей Кастальской М.Н.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019,

принятое судьями Пронниковой Е.В., Захаровым С.Л., Москвиной Л.А.

по заявлению ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица ФБУ «ИТЦ ФАС России», ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании незаконными решений          

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ» (далее – общество, победитель аукциона) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными следующих решений Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее -  антимонопольный орган):

-  от 28.06.2018 по делу № 2-57-7920/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, которым признана необоснованной жалоба победителя электронного аукциона ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ» на действия государственного заказчика ФБУ «ИТЦ ФАС России», разместившего 18.06.2018 в единой информационной системе  протокол отказа от заключения контракта;

 -  от 09.08.2018 по делу  № 2-19-9312/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, которым в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения в отношении ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019, в удовлетворении заявленных обществом требований отказано, поскольку  антимонопольный орган имел предусмотренные статьями 70, 104 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) основания для вынесения  решений.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ» обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа. В кассационной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. 

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на неверное токование судами норм права, а именно ч. 4 ст. 70 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), предусматривающей право победителя электронного аукциона в случае наличия разногласий по проекту контракта разместить в единой информационной системе протокол разногласий. По мнению общества, приведенная норма закона не исключает право участника закупки на указание не только замечаний к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, но и иных замечаний к проекту контракта.  

Также податель кассационной жалобы ссылается на то, что суд не учел имеющиеся в деле  доказательства, подтверждающие его намерение заключить государственный контракт (банковская гарантия, полученная в целях обеспечения исполнения контракта; доказательства приобретения им товара, предполагаемого к поставке по контракту).

Представитель антимонопольного органа возразил против удовлетворения кассационной жалобы. Считает, что закон применен судами правильно. 

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с ч. 3 ст. 284 АПК РФ.

Обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых  судебных актов.

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона урегулирован статьей 70  Закона о контрактной системе, действовавшей во время возникновения правоотношения.

В соответствии с частью 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно частям 3 и 4  в течение пяти дней с даты размещения заказчиком  проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта. А в случае наличия разногласий по проекту контракта победитель размещает протокол разногласий. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В свою очередь заказчик, в соответствии с частью 5  в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона протокола разногласий рассматривает его  и размещает  доработанный проект контракта либо повторно размещает  проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона, при условии, что победитель  аукциона разместил  протокол разногласий не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

Далее, в соответствии с частями 6 и 7 в течение определенного времени победитель конкурса и заказчик должны разместить подписанный контракт. И с этого времени контракт считается заключенным.

Частью 13 названной статьи также предусмотрено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

По делу установлено, что 18.05.2018 в единой информационной системе на официальном сайте заказчиком ФБУ «ИТЦ ФАС России»  размещено извещение №0373100131018000028 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку расходных материалов для кондиционеров (далее - аукцион).

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 04.06.2018 № 41 победителем аукциона признано ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ». Протокол размещен в единой информационной системе 06.06.2018.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе  ФБУ «ИТЦ ФАС России»  06.06.2018 разместило в единой информационной системе без своей подписи проект государственного контракта.

14.06.2018 обществом направлен протокол разногласий к государственному контракту, который не содержал замечаний к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, а содержал указание на нарушение правил грамматики и пунктуации  (а именно, в п. 7.1 контракта указано «банкоской гарантии» вместо «банковской», т.е. пропущена буква; в п. 7.3.2 контракта указано «денежных средств внесенных в качестве обеспечения» вместо «денежных средств, внесенных в качестве обеспечения», т.е. пропущен знак препинания; в п. 14 контракта указано «генеральныйдиректор» вместо «генеральный директор», т.е. два слова не разделены).

Поскольку разногласия не касались условий контракта, а носили формальный характер, заказчик не применил процедуру рассмотрения разногласий, предусмотренную частями 3, 4, 5 статьи 70 Закона о контрактной системе. Поскольку победитель аукциона не подписал контракт, заказчик 18.06.2018 разместил протокол отказа от заключения государственного контракта, с чем не согласился победитель конкурса, полагавший, что заказчик должен был соблюсти указанную процедуру рассмотрения разногласий, поданных в установленный  13-дневный срок,  независимо от характера замечаний. Так как заказчиком процедура рассмотрения разногласий не соблюдена, победителя, не подписавшего контракт, нельзя считать уклонившимся от заключения контракта.

Победитель аукциона обжаловал указанные действия заказчика в Комиссию Управления ФАС по г.Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг. Рассмотрев жалобу, Комиссия приняла решение  от 28.06.2018 по делу № 2-57-7920/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, которым жалоба признана необоснованной. 

Мотивируя решение, Комиссия указала, что совокупное толкование частей 2-7 и части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе  позволяет сделать вывод о том, что 13-дневный срок для заключения контракта применяется только в том случае, если участник закупочной процедуры воспользовался своим правом на направление мотивированного протокола разногласий в адрес заказчика. В ином случае заказчик вправе признать  участника закупки уклонившимся от заключения контракта уже после истечения отведенного такому участнику 5-дневного срока для заключения контракта, поскольку дожидаться истечения 13 дней при полном бездействии участника закупки заказчик не обязан. 

Оценивая значение поданного победителем аукциона протокола разногласий, Комиссия в решении указала, что по своему содержанию протокол не может считаться таковым, поскольку выявленные  нарушения носят формальный характер и не влияют на возможность заключения контракта в предусмотренный законом срок. Приняв во внимание характер разногласий, а также то обстоятельство, что банковская гарантия выдана победителю лишь 13.06.2018, Комиссия пришла к выводу о направленности его действий по подаче разногласий на затягивание процедуры подписания контракта.

Признавая решение Комиссии законным, суды первой, апелляционной инстанции правильно применили положения статьи 70 Закона о контрактной системе и, учтя формальный характер поданных разногласий в совокупности с тем, что банковская гарантия была получена лишь 13.06.2018, что означало объективную невозможность заключения контракта  в предусмотренный законом 5-дневный срок, сделали правильный вывод об уклонении победителя от заключения контракта.

Доводы кассационной жалобы основаны на неправильном толковании ст.70 Закона о контрактной системе, устанавливающей определенный порядок действий заказчика и победителя аукциона, последствия их не совершения с целью  своевременного заключения и исполнения государственных контрактов. Предусмотренный этой нормой механизм использования  разногласий призван обеспечить баланс интересов сторон в области условий контракта, и не может применяться в целях затягивания процедуры заключения контракта.   

Другим решением от 09.08.2018 по делу № 2-19-9312/77-18 в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения вышеуказанного контракта включены сведения в отношении ООО «ТИУ-РОСТОВ-НА-ДОНУ».

Обжалуя это решение, победитель аукциона также ссылался на то, что его  нельзя признать уклонившимся от заключения контракта, поскольку он не подписывал контракт, рассчитывая на соблюдение заказчиком процедуры рассмотрения разногласий. А также с учетом того, что 13.06.2018 им была получена банковская гарантия для обеспечения исполнения контракта, заказан и оплачен товар, предполагавшийся к поставке по контракту, что, по его мнению,  свидетельствует о намерении заключить контракт.

Признавая решение законным, суды правильно применили положения части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Установив факт уклонения победителя от заключения контракта, а также приняв во внимание, что протокол подведения итогов размещен 06.06.2018, а товар приобретен 01.06.2018, то есть до даты определения победителя, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Получение банковской гарантии 13.06.2018 также не может опровергать вывод об уклонении от заключения контракта, который не был подписан в установленный срок.

Доводы кассационной жалобы в этой части повторяют доводы, которые были рассмотрены судами первой, апелляционной инстанций, и не могут служить основанием для отмены судебных актов. 

Поскольку нормы материального права применены судами правильно, нарушение норм процессуального характера не установлено кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 по делу                                  № А40-220502/18 – оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья          Н.В. Буянова

Судьи:           И.Ю. Григорьева

                     О.В. Каменская