2374/2023-24186(4) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-19385/2022

город Ростов-на-Дону

14 марта 2023 года

15АП-2703/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2023 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Глазуновой И.Н., судей Пименова С.В., Соловьевой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Полигон-Тендер»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 по делу № А53-19385/2022 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Полигон-Тендер»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области;  Федеральной антимонопольной службы России  

при участии третьего лица Федерального казенного учреждения «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по Республике Северная Осетия-Алания» о взыскании убытков, 

при участии:  

от общества с ограниченной ответственностью «Полигон-Тендер» посредством системы  веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел»:  

директор ФИО2, представитель ФИО3 по доверенности от 24.04.2022,  от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:  

представитель ФИО4 по доверенности от 02.03.2022, 

от Федеральной антимонопольной службы России посредством системы веб-конференции  ИС «Картотека арбитражных дел»:  

представитель ФИО5 по доверенности от 19.12.2022, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Полигон-Тендер» (далее – заявитель,  общество, ООО «Полигон-Тендер») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской  области, Федеральной антимонопольной службе (далее – заинтересованные лица)  о взыскании упущенной выгоды в размере 960 805, 33 руб.  

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2022 к участию  в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования  относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение  «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Министерства внутренних дел по  Республике Северная Осетия-Алания» (далее – третье лицо, ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО  Алания»).  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 в удовлетворении  заявленных требований отказано.  

Решение суда мотивировано отсутствием причинно-следственной связи между  совершением УФАС по Ростовской области действий и возникшей у истца, по его  мнению, упущенной выгоды, а также отсутствием доказательств, достоверно  подтверждающих совершение конкретных действий, направленных на извлечение  доходов, которые не были получены по вине антимонопольного органа.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Полигон-Тендер»  обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что выводы суда первой  инстанции о недоказанности наличия причинно-следственной связи между  возникновением упущенной выгоды истца и действиями антимонопольного органа  сделаны без учета предмета спора, рассматриваемого антимонопольным органом  и отраженным в решении от 03.10.2019 № 18672/06 по делу № 061/06/83.21659/2019,  а также результата рассмотрения жалобы общества и последствий, вызванных данным  решением антимонопольного органа, в частности, именно данным решением, которое  в последствии решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-408/2020  было признано незаконным, фактически неправомерные действия заказчика по принятию  решения о признании ООО «Полигон-Тендер» уклонившимся от заключения контракта  были признаны законными, в результате чего общество было признано уклонившимся  от подписания государственного контракта и лишилось своего права на подписание  и исполнение государственного контракта. Кроме того, суд первой инстанции, указывая  на преюдициальность установленного решением суда по делу № А53-42521/2019  от 26.05.2020 обстоятельства, направленного на принятие обществом подготовительных  мер по получению предусмотренного государственным контрактом обеспечения,  в частности банковской гарантии, фактически положения части 2 статьи 69 АПК РФ,  а также разъяснения, содержащиеся в пункте 3 Информационного письма Президиума  ВАС РФ от 31.05.2011 № 145, не применены, поскольку при вынесении оспариваемого  решения судом первой инстанции дано указание на то, что правовые подходы  к разрешению вопроса о вине и обоснованности включения субъекта в РНП являются  отличными от правовых подходов о разрешении вопросов о взыскании убытков,  в результате чего, переоценив обстоятельства, установленные вступившим в законную  силу решением суда по делу № А53-42521/2019 от 26.05.2020, суд первой инстанции  пришел к выводу об отсутствии у общества обеспечения контракта.  

В материалы дела от Управления Федеральной антимонопольной службы по  Ростовской области и Федеральной антимонопольной службы России поступили отзывы  на апелляционную жалобу. Отзывы приобщены к материалам дела.  

В отзывах на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной  службы по Ростовской области и Федеральная антимонопольная служба России просят  решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали  занимаемые правовые позиции по рассматриваемому спору.  

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на  апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле,  

арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная  жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  27.08.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО-Алания» (заявитель, заказчик) было  размещено извещение № 0810100000319000155 о проведении открытого аукциона  в электронной форме, документация об аукционе в электронной форме на поставку сухого  корма для служебных собак в 2020 г. по цене 7 154 725 руб. 20 коп.  

По итогам проведения торгов наименьшая цена контракта была предложена  участником с порядковым номером 185.  

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе  выяснилось, что в закупке, проводимой в рамках государственного оборонного заказа,  принял участие и предложил наименьшую цену контракта индивидуальный  предприниматель ФИО6 с порядковым номером 185.  

В силу статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном  оборонном заказе», в соответствии с которой участником закупки по государственному  оборонному заказу может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии  с законодательством Российской Федерации по итогам рассмотрения вторых частей  заявок заказчик признал заявку участника с порядковым номером 185 - не  соответствующей требованиям извещения и документации.  

На основании изложенного, согласно протоколу подведения итогов электронного  аукциона от 06.09.2019 № 0810100000319000155-3, победителем аукциона было признано  ООО «Полигон-Тендер».  

Цена контракта, предложенная победителем ООО «Полигон-Тендер», составляла  5 366 043 руб. 70 коп.  

Согласно пункту 10 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ или Закон  о контрактной системе) контракт заключается на условиях, указанных в документации  и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене,  предложенной победителем.  

В связи с изложенным 11.09.2019 заказчик направил ООО «Полигон-Тендер»  проект государственного контракта для подписания, включив в него цену, предложенную  победителем.  

ООО «Полигон-Тендер», полагая, что протокол первых частей заявок должен был  быть рассмотрен без участия предпринимателя ИП ФИО6, 13.09.2019 подало  жалобу в УФАС по Ростовской области (вх. № 15249 от 16.09.2019), в которой общество  просило вынести предписание для изменения протокола № 0810100000319000155-1  от 05.09.2019, обязав аукционную комиссию повторно рассмотреть вторые части заявок  с учетом выявленных нарушений.  

Указанная жалоба общества на неправомерные действия (бездействие) оператора  торговой площадки была направлена по подведомственности в ФАС России.  

ФАС России приостановило закупку (извещение № 0810100000319000155) в части  заключения контракта до момента вынесения им решения по жалобе ООО «Полигон- Тендер» на действия оператора электронной площадки.  

16.09.2019 ООО «Полигон-Тендер» разместило в единой информационной системе  протокол разногласий к проекту контракта.  

16.09.2019 заказчик направил ООО «Полигон-Тендер» проект контракта с учетом  протокола разногласий для подписания, регламентированный срок подписания19.09.2019.  

В регламентированный срок ООО «Полигон-Тендер» не подписало проект  контракта и не представило документ, подтверждающий предоставление обеспечения  

контракта, в связи с чем заказчиком было принято решение о признании ООО «Полигон- Тендер» уклонившимся от заключения контракта.  

ООО «Полигон-Тендер», выражая несогласие с указанным решением, подало  жалобу от 20.09.2019 в УФАС по Ростовской области, в которой общество указало,  что неподписание контракта нельзя трактовать как уклонение до полного рассмотрения  ФАС России жалобы общества № 164388-ЭП/19 от 13.09.2019 при условии  приостановления аукциона.  

Решением ФАС России № КГОЗ-339/19 от 23.09.2019 жалоба общества  от 13.09.2019 была признана необоснованной, поскольку перечень случаев, когда  оператор электронной площадки при проведении электронного аукциона обязан вернуть  заявку подавшему ее участнику, определен частью 11 статьи 36 Закона № 44-ФЗ; Законом   № 44-ФЗ обязанность оператора электронной площадки по проверке участников закупки  на предмет их соответствия требованиям, установленным заказчиком в документации  об аукционе, не предусмотрена.  

Решением УФАС по Ростовской области от 30.09.2019 (исх. № 18672/06  от 03.10.2019) жалоба ООО «Полигон-Тендер» от 20.09.2019 была признана  необоснованной, поскольку ЦА ФАС России до рассмотрения жалобы общества   № 164388- ЭП/19 от 13.09.2019 (вх. № 15249 от 16.09.2019, присвоенный УФАС  по Ростовской области) были приостановлены исключительно действия заказчика  по заключению контракта; требования, установленные частью 7 статьи 106 Закона № 44- ФЗ, не распространяются на действия участника в части подписания проекта контракта.  

В связи с изложенным 23.09.2019 заказчиком - ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО  Алания» было принято решение о признании ООО «Полигон-Тендер» уклонившимся  от заключения контракта.  

23.09.2019 заказчик - ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО Алания» обратился  с заявлением (исх. № 12/2689 от 23.09.2019) в УФАС по Ростовской области с заявлением  о включении сведений в отношении ООО «Полигон-Тендер» в реестр недобросовестных  поставщиков.  

На основании обращения ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО-Алания» от 23.09.2019  о включении сведений в отношении ООО «Полигон-Тендер» в реестр недобросовестных  поставщиков, УФАС по Ростовской области проведена внеплановая проверка,  по результатам которой принято решение № РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказе во  включении сведений в отношении ООО «Полигон-Тендер» в реестр недобросовестных  поставщиков, в ходе проведения внеплановой проверки УФАС по Ростовской области  не усмотрела в действиях общества недобросовестности и намеренного (умышленного)  уклонения от заключения контракта, поскольку общество вправе не подписывать  контракт, по причине приостановления заключения контракта ФАС России.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-42521/2019  от 26.05.2020 отказано в удовлетворении требований заказчика о признании  недействительным решения № РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказе во включении  сведений в отношении ООО «Полигон-Тендер» в реестр недобросовестных поставщиков.  Судебный акт вступил в законную силу.  

20.09.2019 ООО «Полигон-Тендер» также обратилось в УФАС по Ростовской  области с жалобой на действия заказчика, указав, что неподписание контракта нельзя  трактовать как уклонение до полного рассмотрения ФАС России жалобы общества   № 164388-ЭП/19 от 13.09.2019 при условии приостановления аукциона.  

Решением УФАС по Ростовской области № 18672/06 от 03.10.2019 жалоба  ООО «Полигон-Тендер» признана необоснованной. По мнению антимонопольного органа,  ФАС России до рассмотрения жалобы общества № 164388-ЭП/19 от 13.09.2019  приостановил исключительно действия заказчика по заключению контракта. Вместе с тем,  требования, установленные частью 7 статьи 106 Закона № 44-ФЗ, не распространяются  на действия участника в части подписания проекта контракта.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-408/2020  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 03.10.2019 № 18672/06 по делу № 061/06/83.2-1659/2019 признано недействительным.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца  в арбитражный суд с требованием о взыскании с ФАС России упущенной выгоды,  в размере 960 805,33 руб.  

Указанная сумма определена истцом как разница между ценой контракта  (5 366 043, 70 руб.) и расходов на его исполнение (закупка товара - 3 393 260 руб.,  доставка - 792 000 руб., расходы по банковской гарантии - 64 000 руб., налоги 10%111 538,37 руб., упаковка - 43 030 руб.).  

Принимая решение по данному делу, суд первой инстанции законно и обоснованно  исходил из следующего.  

В статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.  

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под  убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных  гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных  отношениях независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность  применительно к конкретной ситуации.  

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение  убытков, возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий  причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями  и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.  

Недоказанность одного из поименованных необходимых оснований исключает  возможность удовлетворения исковых требований о возмещении убытков.  

В пункте 12 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации  от 23.06.2015 № 25 «О применении судами положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) указано,  что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом,  в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения  обязательства или причинения вреда, наличие убытков.  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.  

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда,  если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство  или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда  предполагается, пока не доказано обратное.  

На основании статьи 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки,  причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или  должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или  иному правовому акту акта государственного органа или органа местного  самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим  субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  

некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации» в соответствии со статьей 16 Гражданского кодекса Российской Федерации  публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации  или муниципальное образование) является ответчиком в случае предъявления  гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных  в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления или должностных лиц этих органов.  

Такое требование подлежит рассмотрению в порядке искового производства.  В соответствии со статьей 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред,  причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий  (бездействия) государственных органов либо должностных лиц этих органов, в том числе  в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта  государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.  Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта  Российской Федерации или казны муниципального образования.  

Требуя возмещения убытков, истец обязан представить доказательства,  обосновывающие противоправность акта, решения или действий (бездействия) органа  (должностного лица), которыми истцу причинен вред (пункт 5 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145  «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда,  причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также  их должностными лицами»).  

Как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков  является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение  должника носит противоправный характер.  

При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная)  причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора.  Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи  последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица  и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности  

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 63 постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи  с применением судами антимонопольного законодательства», рассматривая дело по иску  о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта  нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить,  что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли  убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие  убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов  (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение  работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок  размещения заказов регулируются Федеральным законом «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее - Закон № 44-ФЗ).  

В силу статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок  используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика,  исполнителя).  

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным  участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным  

участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый  аукцион), запрос котировок, запрос предложений.  

Как участие в закупочных процедурах, так и подписание контрактов, выполнение  определенных действий, таких как, надлежащее предъявление заявки, внесение  обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора  заказчику, а также, сам факт подписания договора. Данная процедура является  многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств, как со стороны  участника закупки, так и со стороны заказчика.  

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ при проведении  конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика  в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего  Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской  Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном  настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта  (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные  интересы участника закупки.  

Из обстоятельств спора следует, что 20.09.2019 общество обратилось с жалобой  в УФАС по Ростовской области об отмене уведомления об уклонении победителя  о заключении контракта от 20.09.2019, о приостановлении процедуры формирования  заказчиком протокола о признании участника уклонившимся от заключения контракта,  о приостановлении процедуры заключения контракта до рассмотрения жалобы по  существу.  

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что проверка законности и  обоснованности решения о признании поставщика уклонившимся от подписания  контракта в силу норм Закона № 44-ФЗ регулируется специальными нормами,  предусматривающими порядок разрешения вопросов о законности решений заказчика.  

В соответствии с пунктом 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ в случае, если участником  закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные  Законом № 44-ФЗ, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения  контракта.  

Заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока  выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей  статьи:  

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает  усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика,  и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке  (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника  закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола,  идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения  контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;  

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью  10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой  информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом «а» настоящего  пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных  поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от  заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми  

контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика  от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

Порядок рассмотрения обращений заказчиков о признании победителей  уклонившимися от заключения контракта регламентирован Постановлением  Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», действующим на период рассматриваемых  отношений.  

В соответствии с Постановлением 1062 уполномоченный орган проверяет наличие  информации и документов, представленных заказчиком. В случае представления не всей  информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3  рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости  направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6 - 8  Правил, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике,  исполнителе) в реестр не включается.  

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, на  наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика,  исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.  

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок,  уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках,  исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа  заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий  контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация  о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц  или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие  в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил. В рассмотрении вправе принять  участие иные заинтересованные лица.  

По результатам рассмотрения представленных информации и документов  и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится  решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный  орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике  (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит  решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе)  в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения в течение 3 рабочих  дней с даты его вынесения направляются заказчику, лицу, информация о котором  направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что  вопросы о законности решения заказчика о признании поставщика уклонившимся  от подписания контракта в аспекте рассмотрения вопроса о наличии (отсутствии)  в действиях общества недобросовестного поведения были рассмотрены антимонопольным  органом в рамках направления заказчиком сведений об участнике закупки в соответствии  с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных  поставщиков в соответствии с порядком, предусмотренным Постановлением  Правительства № 1062.  

Таким образом, порядок выполнения контрольных функций УФАС в части  рассмотрения вопросов о законности действий о признании поставщика уклонившимся  от подписания контракта регламентирован специальной процедурой.  

Как верно установлено судом первой инстанции, на основании обращения  ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО-Алания» от 23.09.2019 о включении сведений в отношении  ООО «Полигон-Тендер» в реестр недобросовестных поставщиков, Комиссией  Ростовского УФАС проведена внеплановая проверка, по результатам которой принято  решение № РНП 61-88 ГОЗ 03.10.2019 об отказе во включении сведений в отношении  ООО «Полигон-Тендер» в реестр недобросовестных поставщиков, так как в ходе  

проведения внеплановой проверки Комиссия Ростовского УФАС не усмотрела  в действиях общества недобросовестности и намеренного (умышленного) уклонения  от заключения контракта, поскольку общество вправе не подписывать контракт,  по причине приостановления заключения контракта ФАС России.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2020 по делу   № А53-42521/2019 в удовлетворении требований заказчика ФКУ «ЦХ и СО МВД по РСО- Алания» о признании недействительным решения Ростовского УФАС № РНП 61-88 ГОЗ  от 03.10.2019 отказано. Судебный акт вступил в законную силу.  

Вывод об установлении специальной процедуры рассмотрения вопроса  о признании участника уклонившимся от подписания контракта, косвенно подтверждается  также судебным актом делу № А53-408/2020, которым решение УФАС по Ростовской  области от 03.10.2019 № 18672/06 по делу № 061/06/83.2-1659/2019 признано  недействительным. Из содержания решения по делу № А53-408/2020 следует также об  установлении судом такого обстоятельства, как наличие решения УФАС  по Ростовской области от 03.10.2019 по делу № РНП 61-88ГОЗ Ростовского УФАС,  которым установлена добросовестность ООО «Полигон – Тендер».  

Как указано в решении суда по делу № А53-408/2020, комиссия не установила  признаков недобросовестности и намеренного уклонения поставщика от заключения  контракта, а также отсутствие пренебрежительного отношения к обязанностям,  установленным законом. Данным решением общество не было признано уклонившимся  от заключения государственного контракта.  

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно отклонены  доводы заявителя о том, что причиной незаключения контракта и возникновения  упущенной выгоды является вынесение антимонопольным органом решения от 03.10.2019   № 18672/06 по делу № 061/06/83.2-1659/2019, поскольку антимонопольный орган должен  был реализовать полномочия по рассмотрению вопроса о законности решения заказчика  о признании поставщика уклонившимся от подписания контракта в рамках рассмотрения  вопроса о включении участника в РНП. Суд апелляционной инстанции не усматривает  оснований для иного вывода с учетом правовой оценки обстоятельств, установленных  судом.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что, по его  мнению, судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что проставление  необходимых реквизитов на проект договора предоставления банковской гарантии  с АО АКБ «Экспресс-Волга» от 18.09.2019, в том числе ее подписание уполномоченным  лицом, происходит после подписания контракта со стороны заказчика.  

Согласно части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент  проведения аукциона) заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2  Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации  о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика  (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование  обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в случае  установления требований к таким обязательствам в соответствии с частью 4 статьи 33  Закон о контрактной системе.  

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после  предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения  исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе  

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником  закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок,  установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся  от заключения контракта.  

Таким образом, обеспечение исполнения контракта, в данном случае в виде  банковской гарантии, должно было предоставляться до момента подписания контракта  заказчиком.  

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что наличие проекта договора  предоставления банковской гарантии с АО АКБ «Экспресс-Волга» от 18.09.2019  не свидетельствует о наличии обеспечения исполнения контракта, а лишь может  указывать на совершение обществом действий, направленных на получение обеспечения  исполнения контракта, что и было отмечено комиссией Ростовского УФАС России при  вынесении решения № РНП 61-88ГОЗ, а также судами по делу № А53-408/2020.  

При установлении фактических обстоятельств в рамках дела А53-42521/2019,  судом исследован вопрос о принятии обществом мер по предоставлению обеспечения  контракта, а именно представлении банковской гарантии. Так, по состоянию на дату  рассмотрения спора май 2020 года общество «Полигон-тендер» указывало на принятие  подготовительных мер на получение гарантии, однако факт получения гарантии в рамках  дача не подтвердило.  

Обстоятельство отсутствия банковской гарантии на момент разрешения вопроса  о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков был оценен судом наряду  с иными обстоятельствами, в том числе на предмет экономической целесообразности  отвлечения средств с учетом состоявшейся процедуры.  

Вместе с тем, правовые подходы к разрешению вопроса о вине и обоснованности  включения субъекта в РНП являются отличными от правовых подходов о разрешении  вопросов о взыскании убытков.  

Принимая во внимание преюдициальное значение установленного решением суда  по делу № А53-42521/2019 факта отсутствия банковской гарантии по причине  неполучения ее обществом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что на  момент поведения конкурсной процедуры обществом не были предприняты меры по  внесению предусмотренного контрактом обеспечения, в том числе получению банковской  гарантии.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указание судом первой инстанции на  отсутствие у общества обеспечения исполнения контракта, направлено не на переоценку  фактических обстоятельств дел №№ А53-408/2020, А53-42521/2019, а лишь на  констатацию факта отсутствия надлежащим образом оформленного документа,  в частности банковской гарантии, которая подлежит самостоятельной оценке в контексте  настоящего спора.  

Как указано выше, применение такой меры гражданско-правовой ответственности,  как возмещение убытков (упущенной выгоды), возможно при доказанности совокупности  условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между  противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных  убытков.  

При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная)  причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора.  Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи  последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица  и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.  

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что одной из  причин невозможности заключения контракта, помимо указанных обществом оснований,  также является непредставление обществом банковской гарантии, как это требуется  условиями конкурсной документации и положениями Закона № 44-ФЗ.  

При таких обстоятельствах доводы общества о противоправности действий  ответчика и причинной связи между противоправными действиями и возникшими  

убытками (упущенной выгодой), являются несостоятельными, поскольку противоречат  материалам дела.  

В пункте 11 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской  Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8  «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации» разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной  выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был  понести, если бы обязательство было исполнено.  

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность  получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить  совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений,  направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным  должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение  явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду  (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 21.05.2013 № 16674/12).  

Обществом в обоснование размера упущенной выгоды не представлено  доказательств совершения конкретных действий, направленных на исполнение контракта,  относимость данных расходов к поставкам, предусмотренных контрактом является  предполагаемой. Какие-либо сведения из официальных источников о стоимости  определенных видов работ, услуг, необходимых для исполнения контракта, истцом  не представлены, также отсутствуют заключения экспертов на предмет возможного  стоимостного выражения исполнения спорного контракта истцом, исходя из требуемых  и необходимых расходов.  

Кроме того, прибыль по контракту подлежит определению по факту его  исполнения, в связи с чем оплата по контракту, который фактически не был исполнен  поставщиков не подлежит оценке как упущенная выгода. Аналогичная правовая позиция  изложена в определении Верховного суда РФ от 23.01.2020 № 306-ЭС19-26640  по делу № А06-848/2019.  

Вместе с тем, представленные обществом в материалы дела договор поставки,  а также дополнительное соглашение не подтверждают ни его готовность исполнить  контракт, ни наличие в рамках данного договора какого-либо исполнения, осуществления  поставок товара, а также его оплаты, и, как следствие не подтверждают наличие у истца  упущенной выгоды на заявленную им к взысканию с ответчиков сумму.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает законными  и обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что обществом не доказано  прямой (непосредственной) причинно-следственной связи между действиями ФАС  России и наступлением убытков в виде упущенной выгоды.  

В целом доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда  первой инстанции, поскольку, не опровергая выводы суда, они сводятся исключительно к  несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может  рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.  

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил  представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.  

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении  дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта  (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом  апелляционной инстанции не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2023 по делу   № А53-19385/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со  дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий И.Н. Глазунова  

Судьи С.В. Пименов 

 М.В. Соловьева