Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-3215/2021

г. Хабаровск

19 июля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 13.07.2021 г., полный текст мотивированного решения изготовлен 19.07.2021 г.

Арбитражный суд Хабаровского края 

в составе судьи Зверевой А. В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «МедАльянс» 

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 10 февраля 2021 № 7 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении   № 027/04/14.3-25/2021

при участии:

от заявителя – не явились;

 от административного органа – ФИО2 по доверенности № 4/285 от 19.01.2021.

     Сущность дела: Общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «МедАльянс» (далее – заявитель, Общество, ООО «МУ «Медальянс») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, Управление, Хабаровское УФАС России) от 10 февраля 2021 № 7 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении   № 027/04/14.3-25/2021, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде предупреждения.

Представители заявителя, извещенного надлежащим образом в силу положений статьи 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания, в заседание суда не явились. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дела рассмотрено в  отсутствие представителей заявителя.

Представитель административного органа в судебном заседании против заявленных требований возражала, полагая оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Суд установил:

В адрес Хабаровского УФ АС России поступили заявления (вх. № 4/18272 и  №4/18279 от 16.12.2020) о нарушении требований рекламного законодательства при распространении рекламы «Центра медицинских комиссий», содержащей недопустимое изображение медицинского персонала.

1.В декабре 2020 года на средствах наружной рекламы, расположенных вдоль проезжей части по ул. Краснореченская 60 - 62 и ул. Краснореченская -ул. ФИО3 в г. Хабаровске, размещалась реклама «Центра медицинских комиссий», содержащая образ медицинского работника с градусником.

Также фигура указанного медицинского работника с градусником устанавливалась на тумбе, содержащей надпись: «Центр медицинских комиссий 242-242», расположенной на территории, прилегающей к зданию «Центра медицинских комиссий» по ул. Краснореченская - 62 в г. Хабаровске.

2.21 декабря 2020 года при осуществлении государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отслежена наружная реклама -«Центр Медицинских Комиссий 242-242 ул. Краснореченская, 62», размещенная на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе ул. Краснореченская - 62, ул. Краснореченская - ФИО3 в г. Хабаровске, содержащая изображение девушки аналогичное изображению в социальной сети Инстаграм.

Рекламные конструкции, установленные вдоль проезжей части по ул. Краснореченская, в г. Хабаровске (в районе ул. ФИО3), переданы ООО МУ «МедАльянс» индивидуальным предпринимателем ФИО4 по договору аренды № 160 от 07 октября 2020 года и ООО «АПР-Сити/ТВД» по договору оказания услуг № 31775KHTVD от 19 октября 2020 года.

Таким образом, рекламодателем, в чьих интересах распространяется реклама, является ООО МУ «МедАльянс».

На основании проведенных экспертных исследований, административным органом сделан вывод о том, что спорная реклама содержит непристойный образ в отношении медицинских работников, что указывает на наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе»

В связи с вышеизложенным комиссия Хабаровского УФАС от 20.01.2021 № -27/05/5-1804/2020 вынесла следующее решение: Признать ненадлежащей наружную рекламу «Центра медицинских комиссий», содержащую образ медицинского работника с градусником, и наружную рекламу: «Центр Медицинских Комиссий 242-242 ул. Краснореченская, 62», содержащую изображение девушки в непристойном, оскорбительном виде, размещаемую на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе ул. Краснореченская - 62, ул. Краснореченская - ФИО3 в г. Хабаровске, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Определением от 20.01.2021 г. Общество извещено о том, что составление протокола об административном правонарушении по выявленному факту состоится 08.02.2021 г. в 09-30, рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 10.02.2021 в 10-30.. Указанное определение направлено в адрес Общества посредством почтовой связи. Согласно сведениям официального сайта ФГУП «Почта России» почтовое отправление, содержащее указанное определение, вручено Обществу 26.01.2021 г.

По выявленному факту 08.02.2021 г. ведущим специалистом-экспертом отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС по Хабаровскому краю ФИО5, в присутствии представителя Общества Юн О.Б. по доверенности от 30.10.2020, при надлежащем извещении, составлен в отношении ООО МУ «МедАльянс» протокол по признакам административной правонарушения, предусмотренного частью  1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

10.02.2021 г. руководителем УФАС по Хабаровскому краю ФИО6 в присутствии представителя Общества Юн О.Б. по доверенности от 30.10.2020, при надлежащем извещении, по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление № 17 по делу об административном правонарушении № 027/04/14.3-25/2021, которым ООО МУ «МедАльянс» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с применением положений статьи 4.1.1. КоАП РФ. Назначено наказания в виде предупреждения.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель    обратился в суд с настоящим заявлением.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 1 Федерального закона  от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе», Закон № 38-ФЗ) установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В статье 3 настоящего Федерального закона указаны основные понятия, используемые в целях его применения:

- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта  4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, нарушение которой вменено обществу, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», непристойным образом является крайне предосудительный и недопустимый ввиду неприличия образ, а под оскорбительным образом понимается образ, способный причинить обиду.

Согласно положениям части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела, УФАС по Хабаровскому краю в ходе проверки установлено следующее:

В декабре 2020 года на средствах наружной рекламы, расположенныхвдоль проезжей части по ул. Краснореченская 60 - 62 и ул. Краснореченская -ул. ФИО3 в г. Хабаровске, размещалась реклама «Центра медицинскихкомиссий», содержащая образ медицинского работника с градусником.

Также фигура указанного медицинского работника с градусником устанавливалась на тумбе, содержащей надпись: «Центр медицинских комиссий 242-242», расположенной на территории, прилегающей к зданию «Центра медицинских комиссий» по ул. Краснореченская - 62 в г. Хабаровске.

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации Хабаровским УФАС России организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20.

На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы:

Содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников?

Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников?

Содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола?

Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?

По итогам заседания Экспертного совета решено большинством голосов, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» содержит непристойный образ в отношении медицинских работников (12 из 19 голосов), следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» (протокол от 24 декабря 2020 года).

2.21 декабря 2020 года при осуществлении государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отслежена наружная реклама - «Центр Медицинских Комиссий 242-242 ул. Краснореченская, 62», размещенная на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе ул. Краснореченская - 62, ул. Краснореченская - ФИО3 в г. Хабаровске, содержащая изображение девушки аналогичное изображению в социальной сети Инстаграм.

Для экспертизы и оценки данной рекламы также организовано проведение заочного заседания Экспертного совета.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы:

Используются ж в рекламе непристойные образы?

Используются ли в рекламе оскорбительные образы?

По итогам заседания Экспертного совета решено большинством голосов, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» содержит непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов), следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» (протокол от 23 декабря 2020 года).

Кроме того, реклама, распространяемая в социальной сети Инстаграм «Внимание! Акция! Анализ на COVID-19 с выездом на дом! Снижена цена до конца декабря. 242-242 ЦМК. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста»^ и сопровождаемая аналогичным образом девушки, ранее Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов (исх. № 4/14787 от 16.12.2020).

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/19150 от 30.12.2020), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом.

«Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В сочетании с такой серьезной проблемой, с которой ныне столкнулся весь мир - пандемией, предложение услуг на проведение теста на коронавирус с выездом на дом, сопровождаемое образом девушки легкомысленного поведения или пониженной социальной ответственности, может интерпретироваться весьма двусмысленно, смотрится неэтично и попадает под вышеуказанное нарушение.

Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да ещё медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить.

Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией».

Судом по материалам дела установлено, что рекламодателем, осуществившим размещение спорной рекламы, является ООО МУ «МедАльянс».

Таким образом, административный орган правомерно установил в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом, согласно части 2 указанной нормы, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

То обстоятельство, что для многих физических лиц спорная реклама не является непристойной и оскорбительной, само по себе не является основанием для признания ее надлежащей, так как вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным либо непристойным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее); реклама при этом не должна нарушать права и законные интересы человека в целом.

Как указано выше, рассматриваемая реклама была признана ненадлежащей решением комиссии УФАС Хабаровского края 20.01.2021 по делу  № 027/05/5-1804/2020, которым рассматриваемая наружная реклама «Центра медицинских комиссий», содержащая образ медицинского работника с градусником, и наружная реклама: «Центр Медицинских Комиссий 242-242 ул. Краснореченская, 62», содержащая изображение девушки в непристойном, оскорбительном виде, размещаемая на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе                   ул. Краснореченская - 62, ул. Краснореченская - ФИО3 в г. Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Обществом обжаловано в судебном порядке указанное решение комиссии, а также предписание от 20.01.2021 № И/343, выданное на его основании.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.04.2021 по делу А73-2254/2021 в удовлетворении требований заявителя отказано. Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2021 № 06АП-2926/2021 указанное решение оставлено без изменений и, следовательно, вступило в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что Банком допущены нарушения требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, что дало ему основания  для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.3. КоАП РФ. 

Установленные по делу обстоятельства свидетельствует о том, что заявитель имел возможность избежать нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, однако, им не была соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей как рекламодателя и соблюдения требований вышеуказанных нормоположений.

Доказательств принятия исчерпывающего перечня мер к недопущению нарушения суду не представлено.

Нарушений порядка и сроков привлечения к административной ответственности, смягчающих либо отягчающих вину обстоятельств по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Учитывая, что ООО «МУ «Медальянс» ранее не привлекалось к административной ответственности, является субъектом малого предпринимательства, административный орган обоснованно применил положения статьи 4.1.1 КоАП РФ, заменив наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, суд считает, что оснований, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ для квалификации правонарушения как малозначительного не имеется.

Таким образом, суд не усматривает оснований для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «МедАльянс»  о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 10 февраля 2021 № 7 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении   № 027/04/14.3-25/2021, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы  решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается  через Арбитражный суд Хабаровского края.

СудьяЗверева А. В.