Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-298668/18-149-3139

г. Москва

12 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 марта 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 12 марта 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Российский аукционный дом»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: АО «Воентелеком», ООО «Регион-Ресурс»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 18.09.2018 №2093/01)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 11.04.2018 №ИА/25301/18)

от ООО «Регион-Ресурс»: ФИО4 (дов. от 26.02.2019)

УСТАНОВИЛ:

АО «Российский аукционный дом» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) от 28.09.2018 по делу №223ФЗ-733/18.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо ООО «Регион-Ресурс» поддержало позицию ответчика.

Представитель третьего лица АО «Воентелеком» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия АО «Воентелеком» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, 28.09.2018 решением Федеральной антимонопольной службы по делу №223ФЗ-733/18 (далее - Решение) в действиях АО «Российский аукционный дом» выявлены нарушения ч. 12 ст. 3.3 Закона о закупках, выдано обязательное к исполнению предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов (далее - Предписание).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В заявлении АО «Российский аукционный дом» указывает, что в действиях АО «Российский аукционный дом» отсутствуют нарушения ч. 12 ст. 3.3 Закона о закупках.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие   принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе увеличено количество субъектов контроля, действия которых могут быть обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Таким образом, с 01.07.2018 согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление оператором электронной площадки действий с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Приказом ФАС России от 04.04.2018 №429/18 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Кроме того, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционноц комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика -  регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг Акционерное общество «Воентелеком» (АО «Воентелеком»), утвержденный решением совета директоров АО «Воентелеком» от 21.08.2015 (далее - Положение о закупках).

Согласно извещению о проведении Запроса котировок, Документацией о проведении Запросе котировок (далее — Извещение, Документация) Запрос котировок осуществляется Заказчиком с использованием функционала единой информационной системы (далее - ЕИС) и сайта ЭТП АО «РАД», расположенного по адресу: www./lot-online.ru.

Вопросы, связанные с информационно-техническим обеспечением проведения Оператором закупок товаров, работ, услуг и торгов с использованием электронной площадки, имеющей адрес в сети «Интернет»: http://lot-online.ru, регулируются Регламентом электронной торговой площадки АО «Российский аукционный дом» при организации проведения процедур закупки товаров, работ, услуг (утвержден приказом АО «РАД» от 03.07.2017 № 323-п) (далее -Регламент).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение, Документация размещены в ЕИС - 13.09.2018;

2. Начальная (максимальная) цена договора — 30 474 084, 48 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок — 20.09.2018 в 17.00;

4. Дата рассмотрения заявок — 25.09.2018;

5. Дата подведения итогов — 25.09.2018.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Регион Ресурс» (далее - Общество) от 21.09.2018 №РР-0306 на действия (бездействие) заказчика АО «Воентелеком» (далее - Заказчик), оператора электронной площадки АО «РАД» (далее — Оператор, ЭТИ) при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку картриджей аналогов для КМТ (извещение № 31806917230) (далее — Запрос котировок, Жалоба).

Из Жалобы следует, что Оператором не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Запроса котировок, в результате чего у Общества отсутствовала возможность подать заявку на участие в Запросе котировок.

По результатам рассмотрения указанной жалобы в части действий Оператора электронной площадки ФАС России вынесено Решение, согласно которому в действиях Оператора электронной площадки выявлено нарушение части 12 статьи 3.3 Закона о закупках. Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушения.

Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Таким образом, довод АО «Российский аукционный дом» о том, что в отношении операторов электронной площадки установлена ответственность только за нарушения антимонопольных требований к торгам, установленным Законом о защите конкуренции, не обоснован и подлежит отклонению.

Довод Заявителя о том, что в его действиях не содержится нарушения части 12 статьи 3.3 Закона о закупках, отклоняется судом в связи со следующим.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках установлено, что Оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из жалобы ООО «Регион-Ресурс» следует, что 20.09.2018 Общество предприняло попытку подать заявку на участие в закупке, однако ввиду технических неполадок, возникших на электронной площадке, у Заявителя отсутствовала возможность загрузить заявку и, как следствие, принять участие в закупке.

Представителем Общества представлен цифровой носитель с видеозаписью (флеш-носитель) процесса подачи заявки, подтверждающие отсутствие возможности подачи заявки для целей участия в закупке.

При рассмотрении ФАС России Жалобы присутствовал представитель Оператора электронной площадки, который с доводом Жалобы не согласился, представил свои доводы и возражения, указав, что при проведении Запроса котировок Оператор электронной площадки действовал в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, Документацией, Регламентом.

Вместе с тем, представитель Оператора электронной площадки на заседании Комиссии ФАС России не предоставил доказательства, опровергающие доводы Общества.

Не предоставлено Оператором электронной площадки доказательств, свидетельствующих о неработоспособности программного и аппаратного обеспечения Общества или о несоответствии оборудования или программ требованиям, предъявляемым Оператором электронной площадки, установленным в Регламенте.

При рассмотрении Жалобы ФАС России установлено, что Общество неоднократно участвовало в закупочных процедурах. Кроме того, ООО «Регион-Ресурс» представлены при рассмотрении Жалобы доказательства невозможности подачи заявки на участие в закупочной процедуре (видеозапись). При этом АО «Российский аукционный дом» не представило сведений, подтверждающих, что Обществу при проведении закупочной процедуры обеспечена возможность подачи заявки.

Довод Заявителя о том, что на Комиссии ФАС России не оценены представленные доказательства отсутствия сбоя в работе электронной площадке и довод АО «Российский аукционный дом» о том, что ФАС России не проанализирован вопрос о технических возможностях ООО «Регион-Ресурс»  (подателя жалобы) подлежат отклонению в виду следующего.

В материалах дела ФАС России № 223ФЗ-733/18 содержатся доказательства, представленные Заявителем, письменные возражения Заявителя, что означает, что полученные документы были проанализированы и оценены.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России присутствовал представитель Заявителя, который заявлял свою позицию в устной форме, в связи с чем имеющиеся на момент рассмотрения жалобы Общества аргументы Заявителя были выслушаны Комиссией ФАС России в составе 4 человек, доказательствам была дана надлежащая оценка.

ФАС Росси проанализированы все имеющиеся в деле доказательства.

Представленные АО «Российский аукционный дом» документы, в том числе возражения на жалобу, журнал лота по закупке 31806917230, скриншот поданных предложений по данной закупочной процедуре, письмо ООО «БаотИнфо» не свидетельствуют о том, что Общество могло подать заявку и отсутствовал сбой на электронной площадке.

Таким образом, вопреки доводам АО «Российский аукционный дом», представленные доказательства не подтверждают надлежащее функционирование программных и технических средств в указанный в Жалобе в ФАС России промежуток времени.

Кроме того, ответчиком отмечено, что ФАС России также была дана оценка такому факту как поступление в ФАС России двух жалоб по различным закупкам в отношении Оператора электронной площадки (Заявителя) (по закупке с номером извещения 31806917230 и по закупке с номером извещения 31806917233), при том, что в каждой из жалоб были указан один и тот же интервал времени 20.09.2018 с 15.16 до 17.01, в течение которого участники закупки не могли участвовать закупочной процедуре в связи с тем, что веб-страница проведения аукциона не отображалась (в связи с нахождением сайта в нерабочем состоянии, интернет страница не загружалась).

Согласно данным, представленным ООО «Регион-Ресурс» (видео подачи заявки Обществом), ФАС России установлено, что 20.09.2018 в период с 15.16 до 17.01 подача заявок на сайте Оператора электронной площадки была невозможна в связи с тем что необходимая страница в Интернет не загружалась, заявка не отправлялась.

В ходе заседания 27.09.2018 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы Заявителя объявлен перерыв до 28.09.2018, в том числе в целях предоставления от Заявителя выгрузки данных по действиям общества в его личном кабинете в спорный период времени 20.09.2018. Однако Оператором электронной площадки данные о действиях Общества в личном кабинете на электронной площадке Оператора электронной плащики ФАС России представлены не были.

Наличие у Общества технической возможности для участия в процедуре электронного аукциона подтверждается тем, что Общество неоднократно участвовало в закупочных процедурах посредством электронных площадок, имеет аккредитацию на электронной площадке Заявителя.

Интерес Общества в участии в закупочной процедуре подтверждается подачей заявки на участие в Аукционе. Кроме того, согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядку установленном Законом о защите конкуренции в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Доказательства, представленные в данном деле, свидетельствуют о том, что на электронной площадке АО «Российский аукционный дом» в указанный промежуток времени ООО «Регион-Ресурс» не могло подать заявку на участие в закупке.

Исходя из изложенного, ФАС России пришла к обоснованному выводу о наличии в действиях АО «Российский аукционный дом» нарушения ч. 12 ст. 3.3 Закона о закупках.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано каким нормативным актам не соответствует оспариваемые решение и предписание, какое его право нарушено и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемых актов недействительными, поскольку решение и предписание не создают заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагают на него каких-либо обязанностей.

Кроме того, 10.10.2018 Закупка переведена Заказчиком на этап «Размещение завершено» с этапа «Работа комиссии», таким образом АО «Воентелеком» отказался от проведения данной закупки.

Необходимо обратить внимание суда на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительными является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

В этой связи, что при указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Российский аукционный дом» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин