СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А27-3247/2019  

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2019 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Логачева К.Д., судей Бородулиной И.И.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., без использо- вания средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аверс НК» ( № 07АП-10893/2019) на решение от  04.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3247/2019 (судья Кор- милина Ю.Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аверс НК», г.  Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления от 01.02.2019 по делу   № 620/05-АДМ-2018.  

Треть лица: общество с ограниченной ответственностью «Медальянс НК» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), Кемеровская область, г. Новокузнецк, общество с ограниченной ответственностью «Альянс Фарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Рес- публика Крым, г. Симферополь, общество с ограниченной ответственностью «Медальянс»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Кемеровская область, г. Новокузнецк,  

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Аверс НК» (далее – ООО «Аверс НК», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о при- знании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной  

службы по Кемеровской области (далее – УФАС по Кемеровской области, антимонопольный  орган) по делу об административном правонарушении от 01.02.2019 № 620/05-АДМ-2018.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Медальянс НК», общество с ограниченной ответственностью «Альянс Фарм» (далее – ООО «Альянс Фарм»), общество с ограниченной ответственностью «Медальянс» (далее – ООО «Медальянс»).  

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 04.10.2019 в удовлетворении  заявленных требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Аверс НК» обратилось в суд с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, при- нять по делу новый судебный акт.  

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к оши- бочному выводу о длящемся характере, вменяемого обществу, правонарушения. Суд не учел  явную несоразмерность назначенного административного штрафа. Доводам общества не бы- ла дана надлежащая правовая оценка.  

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против  удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указывая на несостоятельность приведен- ных в ней доводов.  

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в от- сутствие неявившихся лиц.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подле- жащим отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 09.01.2018 приказом УФАС по  Кемеровской области № 01 возбуждено дело № 01/А-11-2018 по признакам нарушения ООО  «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК» и группой лиц, подконтрольной ФИО2, состоящей из ООО «Медальянс» и ООО «Медальянс НК», пункта 2 части 1  статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –  Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).  

24.07.2018 УФАС по Кемеровской области оглашена резолютивная часть решения по  делу № 01/А-11-2018, в полном объёме решение изготовлено 07.08.2018. Указанным решением Комиссия УФАС по Кемеровской области признала ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс  НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» нарушившими требования пункта 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Не согласившись с указанным решением, ООО «Медальянс НК» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании решения антимонопольного  органа. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен заявитель по настоящему делу - ООО «Аверс  НК».  

Решением от 30.05.2019 по делу № А27-21305/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от  26.08.2019 указанное решение оставлено без изменения.  

14.11.2018 административным органом составлен протокол об административном  правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса российской Федерации об  административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).  

Постановлением о назначении административного наказания по делу № 620/05-АДМ- 2018 об административном правонарушении от 01.02.2019 ООО «Аверс НК» признано ви- новным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 3 994 720 руб.  

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, общество обратилось в суд с  настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил  из доказанности наличия в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.  

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соот- ветствующими действующему законодательству исходя из следующего.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного  органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном  заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает  наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспаривае- мое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответ- 

ственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как  на основании и в порядке, установленных законом.  

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического  лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.  

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения вхо- дят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения,  субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.  

В силу части 1 статьи 37 Закона № 135-ФЗ за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.  

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Закона № 74-ФЗ вступившего в  законную силу 28.04.2017) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если та- кое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию  цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказ- чиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит  или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных усло- вий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного  штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.  

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между  хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами,  осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими  субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие  соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на  торг.  

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в доку- менте или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи  4 Закона № 135-ФЗ).  

Частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривается, что положения  названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами,  входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении  другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты  находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими  субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых  одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.  

Как следует из оспариваемого постановления, основанием для его вынесения послу- жило установление антимонопольным органом в решении от 07.08.2018 по делу № 01/А-11- 2018 нарушения обществом пункта 2 части 1 статьи Закона о защите конкуренции, при этом  антимонопольным органом установлено, что ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм»,  ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» за- ключено устное соглашение с целью поддержания цен на торгах. Указанные лица участвова- ли в 57 торгах.  

Указанные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу решением  Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-21305/2018.  

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении  арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.  

При этом свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактиче- скую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения,  когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего  позднее.  

Под обстоятельствами, которые могут быть установленными следует понимать обстоятельства, имеющие правовое значение. Правовое значение обстоятельств выявляется и  устанавливается в результате правовой оценки доказательств, их существования и смысла.  Обстоятельства, существование и правовое значение которых установлено с соблюдением  установленного законодательством порядка, в случаях, предусмотренных законом, не нуж- даются в повторном доказывании и должны приниматься, как доказанные.  

С учетом приведенных положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации апелляционная коллегия соглашается с выводами суда о доказанно- сти события вменяемого обществу правонарушения.  

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности толь- ко за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается ви- новным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у  него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим  Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная  ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10  «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ  формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих  статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в  отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего  лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него  меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1  или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подле- жат.  

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении  юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем  установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юриди- ческим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество  предприняло исчерпывающие меры для соблюдения перечисленных выше положений законодательства в материалы дела не представлено. В данном случае, отсутствуют основания  полагать, что нарушение обязательных требований действующего законодательства вызвано  чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствия- 

ми, находящимися вне контроля заявителя при соблюдении им той степени заботливости и  осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанно- стей.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным  факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.  

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено.  

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым  установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.  

Решение антимонопольного органа принято 07.08.2018, законность указанного решения подтверждена судебными актами по делу № А27-21305/2018.  

Таким образом, повод для возбуждения дела об административном правонарушении  возник 07.08.2018.  

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня  вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт  нарушения законодательства Российской Федерации. Решение комиссии антимонопольного  органа принято 07.08.2018, таким образом, на дату принятия оспариваемого постановления  (01.02.2019) срок давности привлечения к административной ответственности не истек.  

При назначении наказания административным органом учтено наличие отягчающего  обстоятельства, предусмотренного пунктом 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ – совер- шение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает один год.  

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ определено, что за совершение данного административного правонарушения на юридическое лицо налагается административный штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более  одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации  всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. При этом согласно пункту 3 части 1  статьи 3.5 КоАП РФ расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календар- ный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонаруше- ние. Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа  антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о  

нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11).  

Дело № 01/А-11-2018 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции возбуждено приказом антимонопольного органа от 09.01.2018.  

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, размер административного  штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, ограничен 1/25 совокупного  размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2017  год и составил 3 994 720 руб.  

Само по себе несогласие с размером административного штрафа не является доста- точным основанием для признания доводов общества обоснованными.  

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания  юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства,  смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие админи- стративную ответственность.  

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных  обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и  его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматрива- ющие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить  наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раз- дела II настоящего Кодекса.  

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей  статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минималь- ного размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных  лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3  статьи 4.1 КоАП РФ).  

В данном случае суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для сни- жения размера административного штрафа. Применение положений части 3.2 статьи 4.1 Ко- АП РФ не может быть произвольным и осуществляется на основании соответствующих доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имуще- 

ственным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности  юридического лица.  

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, по материалам дела не усматривается.  

Какие-либо доказательства, подтверждающие исключительные обстоятельства, свя- занные с имущественным и финансовым положением общества, в материалы дела не пред- ставлены.  

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасно- сти правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для признания правонарушения малозначительным и для при- менения ст. 2.9 КоАП РФ в данном случае отсутствуют.  

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ судом первой инстанции также  правомерно не установлено, поскольку в соответствии с частью 2 данной статьи административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение  в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31  - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28,  19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.  

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рас- смотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в  той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.  

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм  материального и норм процессуального права не допущено.  

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.  Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.  

Вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение апелляционной жалобы  судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку данная категория дел госу- дарственной пошлиной не облагается.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3247/2019  оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аверс НК» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.  

 Председательствующий К.Д. Логачев  

 судьи И.И. Бородулина 

 ФИО1