﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А70-18773/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена  05 октября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 октября 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Дружининой Ю.Ф.

судей                                                    Шабановой Г.А.

                                                             Шохиревой С.Т.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» на решение от 29.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области (судья Безиков О.А.) и постановление от 06.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Рыжиков О.Ю., Шиндлер Н.А.) по делу № А70-18773/2020 по заявлению акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» (627755, Тюменская область, город Ишим, улица Республики, 25, А, ОГРН 1027201229120, ИНН 7205000011) к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (625026, Тюменская область, город Тюмень, улица Республики, 143, 2, ОГРН 1027200824353, ИНН 7203001860) об оспаривании действий, к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная,               58А, ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) об оспаривании решения                     от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20. 

Другие лица, участвующие в деле: акционерное общество коммерческий банк «Модульбанк» (156005, Костромская область, город Кострома, Октябрьская площадь, 1, ОГРН 1022200525841, ИНН 2204000595), Павлюченко Петр Николаевич.

В судебном заседании приняли участи представители:

от акционерного общества «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» - Костырев А.А. по доверенности от 15.10.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы Тюменской области - Бороздин Е.Н. по доверенности от 11.01.2021.

Суд установил:

акционерное общество «Ишимское автотранспортное предприятие» (далее – АО «Ишимское ПАТП», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – ГКУ ТО «УАД», учреждение) об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта; к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее – антимонопольный орган, управление) об оспаривании решения                от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20.

Принятые к производству по указанным заявлениям дела в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А70-18773/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество Коммерческий банк «Модульбанк» (далее – АО КБ «Модульбанк»), генеральный директор АО «Ишимское ПАТП» Павлюченко Петр Николаевич (далее – Павлюченко П.Н.).

Решением от 29.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 06.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению подателя кассационной жалобы, вывод антимонопольного органа и судов о несоответствии банковской гарантии требованиям законодательства и аукционной документации является ошибочным; в поведении АО «Ишимское ПАТП» отсутствовал умысел на уклонение от заключения контракта.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

АО КБ «Модульбанк» в отзыве на кассационную жалобу поддерживает позицию подателя кассационной жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в соответствии со статьей 279 АПК РФ не представили.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, общество признано победителем открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в интересах заказчика                              ГКУ ТО «УАД» (извещение № 0167200003420005168).

16.10.2020 заказчик разместил на электронной площадке проект контракта без своей подписи.

21.10.2020 общество разместило протокол разногласий.

Доработанный проект контракта 22.10.2020 направлен обществу для подписания.

27.10.2020 АО «Ишимское ПАТП» подписало проект контракта и представило обеспечение исполнение контракта в виде банковской гарантии от 19.10.2020 № 290105, выданной АО КБ «Модульбанк».

Рассмотрев представленную банковскую гарантию, заказчик признал ее не соответствующей требованиям, содержащимся в документации об открытом конкурсе в электронной форме и проекте договора, и 30.10.2020 разместил в единой информационной системе протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением участником закупки, с которым заключается контракт, в установленный законом срок документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта.

При этом в указанном протоколе учреждение указало, что представленная обществом банковская гарантия не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а именно: 

1) пункт 3 гарантии «Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничивается суммой, указанной в пункте 2» противоречит статье 377 ГК РФ, пункту 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, согласно которой обязательство гаранта ограничивается уплатой суммы; 

2) пункт 4 гарантии содержит неполный перечень документов, установленный Правительством Российской Федерации, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (отсутствует указание на документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); 

3) пункт 5 «Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть направлено бенефициаром и получено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии» противоречит пункту 12 гарантии; 

4) пункт 11 гарантии «В случае неисполнения требования об уплате по гарантии в установленный пунктом 6 гарантии срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки» не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В связи с признанием общества уклонившимся от заключения контракта, учреждение обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении АО «Ишимское ПАТП» в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП). 

Решением управления от 16.11.2020 № РНП-72-152/20 факт уклонения АО «Ишимское ПАТП» от заключения контракта по результатам вышеназванного аукциона признан подтвердившимся; сведения о заявителе и его единоличном исполнительном органе включены в РНП сроком на два года. 

Полагая, что учреждение необоснованно признало его уклонившимся от заключения контракта и не согласившись с решением управления,                         АО «Ишимское ПАТП» обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об обоснованности решения учреждения и наличии у управления оснований для включения сведений в отношении АО «Ишимское ПАТП» и его руководителе в РНП.

При этом суды согласились с антимонопольным органом, что условие банковской гарантии «Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть направлено бенефициаром и получено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии» является недопустимым.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на дату принятия решения антимонопольным органом) в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 названной статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта (часть 4).

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062) (действовали в период рассмотрения антимонопольным органом заявления учреждения).

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11, 12 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе). В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе). 

В силу части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. В случае отказа в принятии банковской гарантии, заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе). 

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, к ним относятся:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 указанной статьи; 

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что обеспечение исполнения контракта в размере 9,6% от начальной (максимальной) цены контракта было предусмотрено пунктом 18.1 информационной карты конкурсной документации и пунктом 21.1 извещения; исполнение контракта могло обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими муниципальному заказчику; требования к банковской гарантии, установленные в пункте 20 извещения и разделе 2.4 документации, аналогичны требованиям, содержащимся в статье 45 Закона о контрактной системе; в качестве обеспечения исполнения государственного контракта        АО «Ишимское ПАТП» представлена банковская гарантия от 19.10.2020, выданная АО КБ «Модульбанк»; в письме от 27.10.2020 ГКУ ТО «УАД» указало на несоответствие представленной банковской гарантии требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе; 30.10.2020 учреждение разместило в единой информационной системе протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением участником закупки, с которым заключается контракт, в установленный законом срок документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта; общество имело возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Проанализировав положения статей 165.1, 194  и 374 ГК РФ и принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019 (далее – Обзор от 05.06.2019), согласно которым требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока и считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии, суды обоснованно указали на неправомерность включения в банковскую гарантию условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до окончания срока гарантии.

При этом судами отмечено, что принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. 

Направление победителем конкурса банковской гарантии, без надлежащей проверки данного документа свидетельствует о недостаточной осмотрительности и ответственности, которыми должен располагать участник государственных закупок вступая в правоотношения по заключению и исполнению контракта.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Довод подателя кассационной жалобы, что исходя из смысла разъяснений, содержащихся в Обзоре от 05.06.2019, банковской гарантией может быть предусмотрено условие о необходимости получения гарантом требования бенефициара до окончания срока действия гарантии, отклоняется судом округа как противоречащий императивной норме, содержащейся в части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено необходимостью направить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончания срока ее действия, но не получением данного требования гарантом.

Так же отклонятся довод общества об отсутствии в его поведениинедобросовестности и несоразмерности меры ответственности допущенному нарушению как направленный на иную оценку установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений главы 35 АПК РФ не допускается при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

С учетом указанного суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 29.03.2021 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 06.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-18773/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Ю.Ф. Дружинина

Судьи                                                                  Г.А. Шабанова

                                                                            С.Т. Шохирева