РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-145602/22-47-1070

г. Москва

23 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2022 года

Арбитражный суд в составе судьи Эльдеева А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело 

по исковому заявлению (заявлению) Министерства обороны Российской Федерации

к ответчику Акционерному обществу "Военторг", третье лицо: ООО «РАДИУС» о взыскании неустойки, 

при участии представителей: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО «ВОЕНТОРГ» (ИНН 

<

***>) о взыскании 884 970, 90 руб. штрафа по Государственному контракту от 31.05.2021 №310521/ВП на оказание услуг по питанию для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2021 году.

Истец исковые требования поддержал по изложенным в иске обстоятельствам с учетом письменных пояснений.

Ответчик и Третье лицо по иску возразили по изложенным в письменных отзывах доводам с учетом пояснений.

Исследовав письменные доказательства, суд установил.

Между Министерством обороны Российской Федерации (Истец, Заказчик) и АО «Военторг» (Ответчик, Исполнитель) заключен Государственный контракт от 31 мая 2021 г. № 310521/ВП на оказание услуг по питанию (далее - Услуги) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2021 году (далее - Контракт).

Согласно п. 2.1. Контракта Исполнитель обязуется в установленный Контрактом срок оказывать услуги, соответствующие качеству и иным требованиям, установленным Контрактом.

Согласно п. 3.2. Контракта Исполнитель обязан:

- своевременно и надлежащим образом оказать Услуги в соответствии с условиями Контракта (пп. 3.2.1. Контракта);

- обеспечивать соответствие оказываемых Услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным, ветеринарным нормам и правилам, государственным стандартам, санитарно-эпидемиологическим требованиям и т.п.), установленным законодательством Российской Федерации, в том числе законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, руководящими документами Заказчика и Контрактом (пп. 3.2.2. Контракта);

- ежедневно оказывать Услуги в объеме, соответствующем данным о количестве питающихся, стоящих на довольствии, которые письменно доведены до Исполнителя Получателем (пп. 3.2.3. Контракта).

Согласно пп. 3.1.2. Контракта Исполнитель вправе привлекать к выполнению Контракта соисполнителей (третьих лиц).

Согласно п. 8.3 Контракта Исполнитель уплачивает Заказчику штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по Контракту, за исключением просрочки исполнения обязательства, в размерах, определяемых в соответствии с п. 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042 (далее - Правила).

Штраф исчисляется от цены этапа оказания услуг по Контракту по каждому установленному факту нарушения.

Согласно п. 8.4. Контракта штраф предъявляется по каждому факту выявления нарушения, о чем составляется соответствующий акт.

Размер штрафа складывается из следующих показателей: цена этапа оказания услуг х количество фактов нарушения х размер процента, определяемого в соответствии с п. 3 Правил.

В обоснование нарушения Ответчиком спорного Контракта и начисления штрафа Истец указывает на следующие обстоятельства. 

1. В нарушение пп. 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3. Контракта Исполнитель не обеспечил соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям, установленным Контрактом, а именно: соисполнителем услуг ООО «Радиус» по договору от 31 мая 2021 г. № ОП-21-59, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания.

Актом о выявленных недостатках при организации питания военнослужащих стоящих на продовольственном обеспечении в войсковой части 773 60-А (продовольственный склад 4/23 ООО «Радиус») от 2 сентября 2021 г. № 11, утвержденным командиром войсковой части 77360-А капитаном 2 ранга ФИО2 2 сентября 2021 г., при проведении 20 августа 2021 г. проверки организации питания военнослужащих, стоящих на продовольственном обеспечении в войсковой части 77360-А, установлено ненадлежащее исполнение соисполнителем Услуг обязательств по Контракту, предусмотренных: п. 8.3.9 Контракта (приготовление, выдача питающимся блюд, не запланированных в раскладке продуктов), пп. 5.1 Контракта (оказываемые Услуги по качеству, и иным требованиям, связанным с определением соответствия оказываемых Услуг потребностям Заказчика, должны соответствовать требованиям Контракта и Технического задания (Приложение № 6 к Контракту), а именно:

- в нарушение раздела 2.13 Технического задания к Контракту (Приложение № 6 к Контракту) ассортимент выданного соисполнителем Услуг по накладной № 200821001 продовольствия не соответствует заявленному Получателем услуг (заявка на обеспечение продовольствием войсковой части 20409 от 16 августа 2021 г. (отгрузка 20.08.2021 г.)), соисполнителем Услуг произведена несогласованная с командиром войсковой части замена следующего продовольствия: мяса говядины б/к на мясо птицы; мяса свинины б/к на мясо птицы; сосисок и сарделек на мясо птицы; сельди соленой на рыбу свежемороженую; сока п/я на сухофрукты - первый, второй, третий, четвертый и пятый факты нарушений (далее - Нарушение 1, 2, 3, 4, 5).

Итого: 5 фактов Нарушений.

Расчет цены этапа оказания услуг по Нарушениям 1-5:

Норма

Количество человек

Стоимость одной сутодачи в соответствии с разнарядкой, в руб.

Сумма, в руб.

№3

4 000

328,78

1315 120,00

№ 1 п. 3 «б», № 3 п. 3 «в»

4 000

26,63

106 520,00

ИТОГО:

 

1 421 640,00

2. В нарушение пп. 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3. Контракта Исполнитель не обеспечил соответствие оказываемых услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям, установленным Контрактом, а именно: соисполнителем услуг ООО «Радиус» по договору от 31 мая 2021 г. № ОП-21-59, заключенному с Исполнителем, допущены следующие нарушения при организации питания.

Актом о выявленных недостатках при организации питания военнослужащих, стоящих на продовольственном обеспечении в войсковой части 77360-А (продовольственный склад 4/23 ООО «Радиус») от 23 августа 2021 г. № 9, утвержденным командиром войсковой части 77360-А капитаном 2 ранга ФИО2 23 августа 2021 г., при проведении 10 августа 2021 г. проверки организации питания военнослужащих, стоящих на продовольственном обеспечении в войсковой части 7360-А, установлено ненадлежащее исполнение соисполнителем Услуг обязательств по  

Контракту, предусмотренных п. 8.3.9 Контракта (приготовление, выдача питающимся блюд, не запланированных в раскладке продуктов), пп. 5.1 Контракта (оказываемые Услуги по качеству, и иным требованиям, связанным с определением соответствия оказываемых Услуг потребностям Заказчика, должны соответствовать требованиям Контракта и Технического задания (Приложение № 6 к Контракту), а именно:

- в нарушение раздела 2.13 Технического задания к Контракту (Приложение № 6 к Контракту) ассортимент выданного соисполнителем Услуг по накладной № 100821011 продовольствия не соответствует заявленному Получателем услуг (заявка на обеспечение продовольствием войсковой части 53167-4 от 5 августа 2021 г. № 2021/04/14/9), соисполнителем Услуг произведена несогласованная с командиром войсковой части замена следующего продовольствия: мяса говядины б/к на мясо птицы; мяса свинины б/к на мясо птицы; субпродуктов мясных на мясо птицы; сельди соленой на рыбу свежемороженую; молока коровьего на масло коровье; сока п/я на сухофрукты - первый, второй, третий, четвертый, пятый и шестой факты нарушений (далее - Нарушение 1, 2, 3, 4, 5, 6);

- в нарушение раздела 2.13 Технического задания к Контракту (Приложение № 6 к Контракту) ассортимент выданного соисполнителем Услуг по накладной № 100821011 продовольствия не соответствует заявленному Получателем услуг (заявка на обеспечение продовольствием войсковой части 53167-4 от 5 августа 2021 г. № 2021/04/14/9), соисполнителем Услуг произведена несогласованная с командиром войсковой части замена процентного соотношения рыбы свежемороженой - седьмой факт нарушения (далее - Нарушение 7).

Итого: 7 фактов Нарушений.

Расчет цены этапа оказания услуг по Нарушениям 1-7:

Норма

Количество человек

Стоимость одной сутодачи в соответствии с разнарядкой, в руб.

Сумма, в руб.

№3

700

328,78

230 146,00

№ 1 п. 3 «б», № 3 п. 3 «в»

700

26,63

18 641,00

ИТОГО:

 

248 787.00

Размер штрафа по Нарушениям 1-7 составляет:

248 787,00 руб. х 7 фактов нарушений х 10% = 174 150,90 руб.

Исходя из вышеизложенного, общая сумма штрафа за ненадлежащее

исполнение обязательств по Контракту составляет:

710 820,00 руб. +174 150,90 руб. = 884 970,90 руб.

Согласно условиям Контракта, все споры и разногласия, возникшие в связи с исполнением Контракта, его изменением, расторжением, решаются Сторонами путем переговоров.

Претензии Истца от 07.02.2022 № 207/8/495, 207/8/493, оставлены Ответчиком без удовлетворения.

 

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по спорному договору, выявлением нарушений соответствующими актами, неоплатой ответчиком истцу начисленных штрафов в установленные сроки, истцом заявлены исковые требования.

Исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с п.3 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). 

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Из существа правоотношений следует, что к сложившимся отношениям применяются «Общие положения о подряде» глава 37 ГК РФ.

На основании ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

1. Несоответствие заявленных истцом требований и нарушений государственному контракту и ведомственным нормативным актам.

Обязательство по выдаче продуктов получателю в ассортименте, предусмотренном нормами обеспечения, исполнено исполнителем в полном объеме.

Неисполнение обязанности получателем по своевременному предоставлению заявки, указание в заявке продуктов, не входящих в норму обеспечения, с одновременным предъявлением необоснованных и не соответствующих условиям контракта требований относительно несогласованной замены блюд, не соответствуют принципам добросовестности.

Согласно позиции Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 31.07.2018 № 5КГ18-113, под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Таким образом, при добросовестности действий исполнителя по доведению продовольственной нормы обеспечения, одновременное предъявление требований относительно несогласованной замены блюд свидетельствует о злоупотреблении государственным заказчиком своим субъективным правом.

При этом истец злоупотребляет своими материальными правами по взысканию штрафа в нарушение приказов Министра обороны России.

По акту № 11 от 02.09.2021.

Соисполнителем услуг является ООО «РАДИУС» по Договору от 31 мая 2021 г. № ОП-21-59 (Претензия от 07.02.2022 № 207/8/495).

В п. 8.3. Государственного контракта сторонами Государственного контракта не согласована и не установлена неустойка (штраф) за замены одних продуктов другими при оказании услуг по обеспечению продовольствием для организации питания личного состава экипажей надводных кораблей, что не идентично положениям указанного в Претензии п. 8.3.9. Государственного контракта: «приготовление, выдача питающимся блюд, не запланированных в раскладке продуктов» - обстоятельства, указанные в приложенном к Претензии акте № 9 не имеют отношения к выдаче питающимся готовой пищи или продовольствия, запланированным в раскладках продуктов - данные услуги в войсковой части 77360-А 10.08.2021 не оказываются.

Исполнителем осуществляется только выдача продовольственных товаров получателю услуг по предварительным заявкам. Раскладка продуктов в данном случае исполнителем не составляется, пища не готовится, услуга считается оказанной с момента передачи продовольствия получателю услуг.

Выдача исполнителем продовольствия на корабль по заявкам получателя и приготовление исполнителем пищи по раскладкам продуктов - это два разных способа оказания услуги.

Взыскание штрафа за выдачу продуктов не в соответствии с заявкой Получателя, но в ассортименте, обеспечивающем доведение установленной нормы пайка до каждого военнослужащего с учетом замены, произведенной согласно приложению № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888, не предусмотрено.

Согласно п. 2.13 Технического задания (приложение № 6 к контракту) услуга по обеспечению продовольствием, моющими и чистящими средствами, салфетками бумажными их комплектование для организации питания личного состава экипажей надводных кораблей, подводных лодок и судов обеспечения при выходе в море, а также нахождения в пунктах базирования возлагается на Исполнителя по предварительным заявкам получателя в пределах установленных норм довольствия (по полному ассортименту продуктов, установленных нормами обеспечения) на потребное количество сутодач или количество приемов пищи (с разбивкой по приемам пищи), но не менее чем за 3 (трое) суток до момента окончания поставки.

Условиями контракта предусмотрено обеспечение получателя продовольствием по ассортименту продуктов, установленных нормами обеспечения, но не ассортименту продуктов, указанному в заявке получателя.

Нормы обеспечения № 1 (общевойсковой паек), № 3 (морской паек), которые предусмотрены Разнарядкой (приложение № 5 к контракту) для оказания услуги без приготовления пищи для получателя: войсковой части 77360-А установлены Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 946 «О продовольственном обеспечении военнослужащих и некоторых других категорий лиц, а также об обеспечении кормами (продуктами) штатных животных воинских частей и организаций в мирное время» (Приложения).

По акту № 11 Истец ссылается на предполагаемое нарушение:

соисполнителем услуг не выдано на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, 200 л сока плодового и ягодного.

В соответствии с нормой обеспечения № 3 (морской паек) в сутки на одного питающегося полагается 100 мл сока.

Согласно накладной на выдачу продовольствия от 20.08.2021(п.28)

получателю услуг был выдан сок плодовый и ягодный 400 л.

Таким образом, Обществом сок плодовый и ягодный выдан согласно установленной норме обеспечения:

400 литров / 4000 (количество сутодач, указанное в заявке) = 100 мл.

Вместе с тем, согласно заявке на обеспечение продовольствием п. 32 в графе «выдать» получателем было указано к выдаче 500 л. сока, что даже превышает установленную норму обеспечения № 3.

По акту № 11 Истец ссылается на предполагаемое нарушение:

соисполнителем услуг не выдано на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, сельдь соленая (замена на рыбу свежемороженую).

Сельдь соленая не предусмотрена ассортиментом продуктов по нормам обеспечения.

Исполнитель согласно п. 2.13 Технического задания к Контракту не обязан выдавать продукты, не предусмотренные нормой обеспечения.

Составление Получателем заявки, не соответствующей требованиям Контракта, не может возлагать на Исполнителя ответственность за невыполнение неправомерных требований данной заявки.

По акту № 11 Истец ссылается на предполагаемое нарушение:

соисполнителем услуг не выданы на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, сосиски, сардельки.

Сосиски и сардельки не предусмотрены ассортиментом продуктов по нормам обеспечения.

Исполнитель согласно п. 2.13 Технического задания к Контракту не обязан выдавать продукты, не предусмотренные нормой обеспечения.

Составление Получателем заявки, не соответствующей требованиям Контракта, не может возлагать на Исполнителя ответственность за невыполнение неправомерных требований данной заявки.

В акте № 11 вменяются следующие предполагаемые нарушения:

соисполнителем услуг произведена несогласованная замена: мясо говядины б/к - 164 кг на мясо птицы; мясо свинины б/к - 174 кг на мясо птицы.

Исполнителем произведена замена согласно разрешенным приложением № 9 к приказу Минобороны от 21.06.2011 № 888 нормам замены (приложение № 2).

Ни п. 2.13. Технического задания к Контракту, ни другими положениями Контракта не запрещены замены одних продуктов другими при оказании услуг по обеспечению продовольствием для организации питания личного состава экипажей надводных кораблей.

Проведение исполнителем замены ассортимента продуктов, указанных в заявке получателя, при оказании услуги без приготовления пищи, соответствует требованиям контракта и руководящих документов Минобороны России по организации питания.

Акты проверки и приложенные к ним материалы не содержат данных о проведении исполнителем замены продуктов с нарушением установленных требований, что подтверждает соблюдение ООО «Радиус» требований по замене продуктов, установленных приложением № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888.

Таким образом, исполнитель имеет право осуществлять замену одних продуктов на другие с учетом ассортимента и наличия продовольствия на продовольственном складе.

Требования п. 30 приказа МО РФ от 21.06.2011 № 888 распространяются только на организацию питания военнослужащих с приготовлением пищи: «Изменения в утвержденную раскладку продуктов вносятся с разрешения командира воинской части и заверяются его подписью».

При выдаче продуктов на корабль раскладка продуктов исполнителем не составляется.

Из вышеуказанного следует, что:

- условиями договора, государственного контракта и руководящими документами Минобороны России не установлены требования по получению исполнителем разрешения у получателя на изменение ассортимента продуктов, указанных в заявке получателя на выдачу продуктов на корабль;

- исполнитель имеет право при оформлении документов на выдачу продуктов на корабль самостоятельно производить замены продуктов согласно приложению № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888 исходя из наличия и ассортимента продовольствия.

Следовательно, решение по осуществлению замены продуктов, указанных в заявке получателя, на другие, исполнитель имеет право принимать самостоятельно.

Таким образом, указание в накладной ассортимента продуктов, отличающегося от указанного получателем в заявке на получение продуктов на корабль, а также проведение замены продуктов в соответствии с приложением № 9 приказа МО РФ от 21.06.2011 № 888 не является нарушением условий договора, государственного контракта и руководящих документов Минобороны России.

Применение замены продуктов при выдаче продуктов на корабль позволяет ООО «Радиус» обеспечить доведение установленной нормы продовольственного пайка до каждого военнослужащего.

Произведенные ООО «Радиус» замены, соответствуют разрешенным нормам замены, установленным МО РФ, норма продовольственного пайка доведена исполнителем с учетом произведенных замен.

В соответствии с п. 7 приложения № 9 к Приказу МО РФ № 888 разрешено производить замены мяса говядины / свинины на мясо птицы. 

Получателем услуг нарушен срок предоставления заявки на обеспечение продовольствием в соответствии с п. 2.13 Технического задания к Контракту, что подтверждается отметкой Исполнителя о дате получения на заявке.

Согласно требованиям п. 2.13 Технического задания (приложение № 6 к контракту) заявка должна быть предоставлена получателем в адрес исполнителя не менее чем за 3 (трое) суток до момента окончания поставки.

В связи с таким недобросовестным поведением получателя, у ООО «Радиус» по объективным и независящим от исполнителя причинам отсутствовала возможность осуществить закупку, доставку на продовольственный склад продовольствие в полном соответствии с ассортиментом, указанным в заявке получателя, и исполнитель был вынужден часть продовольствия заменять согласно разрешенным нормам замен, установленных приложением № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888, в целях доведения нормы довольствия до питающихся.

Получатель не отказывался от приема продовольствия, на которое были заменены продукты, указанные в заявке.

Данные накладных (приложение), подписанных представителем Истец и имеющихся в деле, подтверждают, что все продовольствие, переданное исполнителем получателю, было принято последним без замечаний и без отказа в принятии. В накладных имеется отметка представителя получателя «претензий к качеству и количеству не имею».

Подтверждающие документы:

Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 № 946 (Норма №1, №3);

Копия приложения № 9 к Приказу МО РФ № 888;

Копия выписки п. 30, 31 из Приказа МО РФ № 888;

Накладные от 20.08.2021.

По акту № 9 от 23.08.2021.

Соисполнителем услуг является ООО «РАДИУС» по Договору от 31 мая 2021 г. № ОП-21-59 (Претензия от 07.02.2022 № 207/8/493).

Раздел 8 контракта не предусматривает взыскание штрафа за выдачу исполнителем продовольствия не в соответствии с заявкой получателя.

Стороны Контракта пришли к соглашению, что штраф исчисляется по каждому факту нарушений, указанных в пп. 8.3.1. - 8.3.10. Контракта (закрытый перечень нарушений). Согласно ст. 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная договором в письменной форме денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Так, в п. 8.3. Контракта сторонами не согласована и не установлена неустойка (штраф) за замены одних продуктов другими при оказании услуг по обеспечению продовольствием для организации питания личного состава экипажей надводных кораблей, что не идентично положениям указанного в акте № 9 п. 8.3.9. Контракта: «приготовление, выдача питающимся блюд, не запланированных в раскладке продуктов» - обстоятельства, указанные в приложенном к Претензии акте № 9 не имеют отношения к выдаче питающимся готовой пищи или продовольствия, запланированным в раскладках продуктов - данные услуги в войсковой части 77360-А 10.08.2021 фактически не оказываются.

Выдача исполнителем продовольствия на корабль по заявкам получателя и приготовление исполнителем пищи по раскладкам продуктов - это два разных способа оказания услуги.

Исходя из Контракта взыскание штрафа за выдачу продуктов не в соответствии с заявкой Получателя, но в ассортименте, обеспечивающем доведение установленной нормы пайка до каждого военнослужащего с учетом замены, произведенной согласно приложению № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888, не предусмотрено.

Согласно п. 2.13 Технического задания к Контракту услуга по обеспечению продовольствием, моющими и чистящими средствами, салфетками бумажными их комплектование для организации питания личного состава экипажей надводных кораблей, подводных лодок и судов обеспечения при выходе в море, а также нахождения в пунктах базирования возлагается на Исполнителя по предварительным заявкам получателя в пределах установленных норм довольствия (по полному ассортименту продуктов, установленных нормами обеспечения) на потребное количество сутодач или количество приемов пищи (с разбивкой по приемам пищи), но не менее чем за 3 (трое) суток до момента окончания поставки.

Условиями контракта предусмотрено обеспечение получателя продовольствием по ассортименту продуктов, установленных нормами обеспечения, а не ассортименту продуктов, указанному в заявке получателя.

Нормы обеспечения № 1 (общевойсковой паек), № 3 (морской паек), которые предусмотрены Разнарядкой (приложение № 5 к Контракту) для оказания услуги без приготовления пищи для получателя: войсковой части 77360-А установлены Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 946 «О продовольственном обеспечении военнослужащих и некоторых других категорий лиц, а также об обеспечении кормами (продуктами) штатных животных воинских частей и организаций в мирное время» (приложение).

По акту № 9 Истец ссылается на предполагаемое нарушение: соисполнителем услуг не выдано на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, 70 л сока плодового и ягодного.

В соответствии с нормой обеспечения № 3 (морской паек) в сутки на одного питающегося полагается 100 мл сока.

Согласно накладным на выдачу продовольствия от 10.08.2021 (п. 27) получателю услуг был выдан сок плодовый и ягодный 70 л.

Таким образом, Обществом сок плодовый и ягодный выдан согласно установленной норме обеспечения: 70 литров / 700 (количество сутодач, указанное в заявке) = 100 мл на одного питающегося.

Однако, согласно заявке на обеспечение продовольствием п. 32 в графе «выдать» получателем было указано к выдаче 140 л сока, что даже превышает в два раза установленную норму обеспечения.

По акту № 9 Истец ссылается на предполагаемое нарушение: соисполнителем услуг не выдано на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, 35 л. молока коровьего.

Однако согласно заявке получателя услуг, в графе «выдать» (п. 15 - молоко свежее 3,2%), указано количество молока коровьего - 104 л.

Согласно накладной на выдачу продовольствия от 10.08.2021(п.28) получателю услуг было выдано 105 л молока коровьего.

Т.е. обществом выдано молока коровьего больше, чем это указано в заявке Получателя услуг.

Таким образом, довод о том, что Исполнителем не выдано 35 л молока коровьего, а выдано масло, опровергается материалами проверки.

По акту № 9 Истец ссылается на предполагаемое нарушение: соисполнителем услуг не выдано на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, сельдь соленая (замена на рыбу свежемороженую).

Сельдь соленая не предусмотрена нормой обеспечения № 3.

Исполнитель согласно п. 2.13 Технического задания к Контракту не обязан выдавать продукты, не предусмотренные нормой обеспечения.

Составление Получателем заявки, не соответствующей требованиям Контракта, не может возлагать на Исполнителя ответственность за невыполнение неправомерных требований данной заявки.

По акту № 9 Истец ссылается на предполагаемое нарушение: соисполнителем услуг не выданы на довольствие личному составу, в соответствии с представленной заявкой, субпродукты мясные (замена на мясо птицы).

Субпродукты мясные не предусмотрены ассортиментом продуктов по нормам обеспечения.

Составление Получателем заявки, не соответствующей требованиям Контракта, не может возлагать на Исполнителя ответственность за невыполнение неправомерных требований данной заявки.

В акте №9 вменяется следующее предполагаемое нарушение: соисполнителем услуг произведена несогласованная замена процентного соотношения рыбы свежемороженой.

Согласно норме №3 установлено к выдаче: рыба 120 г на одного питающегося.

При этом процентное соотношение выдаваемых видов рыб нормой не установлено.

В соответствии с п. 23-26 накладной на выдачу продовольствия выдано: раба с/м Пикша б/г - 14 кг; рыба с/м Камбала б/г - 28 кг; рыба с/м Навага б/г - 14 кг; рыба с/м Минтай б/г - 28 кг. Итого: 84 кг.

84 кг / 700 (количество сутодач, указанное в заявке) = 120 г на одного питающегося.

Таким образом, продовольствие выдано согласно требованиям, установленным нормой обеспечения.

В акте № 9 вменяются следующие предполагаемые нарушения: соисполнителем услуг произведена несогласованная замена: мясо говядины б/к - 28,7 кг на мясо птицы; мясо свинины б/к - 32,2 кг на мясо птицы.

Исполнителем произведена замена согласно разрешенным приложением № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888 нормам замены.

Ни п. 2.13. Технического задания к Контракту, ни другими положениями Контракта не запрещены замены одних продуктов другими при оказании услуг по обеспечению продовольствием для организации питания личного состава экипажей надводных кораблей.

Проведение исполнителем замены ассортимента продуктов, указанных в заявке получателя, при оказании услуги без приготовления пищи, соответствует требованиям контракта и руководящих документов Минобороны России по организации питания.

Акты проверки и приложенные к ним материалы не содержат данных о проведении исполнителем замены продуктов с нарушением установленных требований, что подтверждает соблюдение ООО «Радиус» требований по замене продуктов, установленных приложением № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888.

Таким образом, исполнитель имеет право осуществлять замену одних продуктов на другие с учетом ассортимента и наличия продовольствия на продовольственном складе.

Требования п. 30 приказа МО РФ от 21.06.2011 № 888 распространяются только на организацию питания военнослужащих с приготовлением пищи: «Изменения в утвержденную раскладку продуктов вносятся с разрешения командира воинской части и заверяются его подписью».

При выдаче продуктов на корабль раскладка продуктов исполнителем не составляется.

Из вышеуказанного следует, что:

- условиями договора, Контракта и руководящими документами Минобороны России не установлены требования по получению исполнителем разрешения у получателя на изменение ассортимента продуктов, указанных в заявке получателя на выдачу продуктов на корабль;

- исполнитель имеет право при оформлении документов на выдачу продуктов на корабль самостоятельно производить замены продуктов согласно приложению № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888 исходя из наличия и ассортимента продовольствия.

Следовательно, решение по осуществлению замены продуктов, указанных в заявке получателя, на другие, исполнитель имеет право принимать самостоятельно.

Таким образом, указание в накладной ассортимента продуктов, отличающегося от указанного получателем в заявке на получение продуктов на корабль, а также проведение замены продуктов в соответствии с приложением № 9 приказа МО РФ от 21.06.2011 № 888 не является нарушением условий договора, Контракта и руководящих документов Минобороны России.

В соответствии с п. 7 приложения № 9 к Приказу МО РФ № 888 разрешено производить замены мяса говядины / свинины на мясо птицы (приложение).

Получателем услуг нарушен срок предоставления заявки на обеспечение продовольствием в соответствии с п. 2.13 Технического задания к Контракту, что подтверждается отметкой Исполнителя о дате получения на заявке.

Согласно требованиям п. 2.13 Технического задания (приложение № 6 к контракту) заявка должна быть предоставлена получателем в адрес исполнителя не менее чем за 3 (трое) суток до момента окончания поставки.

В связи с таким недобросовестным поведением получателя, ООО «Радиус» по объективным и независящим от исполнителя причинам отсутствовала возможность осуществить закупку, доставку на продовольственный склад продовольствие в полном соответствии с ассортиментом, указанным в заявке получателя, и исполнитель был вынужден часть продовольствия заменять согласно разрешенным нормам замен, установленных приложением № 9 к приказу МО РФ от 21.06.2011 № 888, в целях доведения нормы довольствия до питающихся.

Применение замены продуктов при выдаче продуктов на корабль позволяет ООО «Радиус» обеспечить доведение установленной нормы продовольственного пайка до каждого военнослужащего.

Произведенные ООО «Радиус» замены, соответствуют разрешенным нормам замены, установленным МО РФ, норма продовольственного пайка доведена исполнителем с учетом произведенных замен.

Получатель не отказывался от приема продовольствия, на которое были заменены продукты, указанные в заявке.

Данные накладных (приложение), подписанных представителем Истца и имеющихся в деле, подтверждают, что все продовольствие, переданное исполнителем получателю, было принято последним без замечаний и без отказа в принятии. В накладных имеется отметка представителя получателя «претензий к качеству и количеству не имею».

Подтверждающие документы:

Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 № 946 (Норма №1, №3);

Копия приложения № 9 к Приказу МО РФ № 888;

Копия выписки п. 30, 31 из Приказа МО РФ № 888;

Накладные от 10.08.2021.

2. Нарушение принципа недопустимости двойного возложения одного вида ответственности за один и тот же факт нарушения.

Незаконно в расчёте размера штрафа указано 5 (пять) и 7 (семь) нарушений тогда, как вменяемые эпизоды нарушения на одном определённом этапе оказания услуг, связанные с выдачей одного и того же продукта, то есть вменяемый эпизод использования «замена мяса птицы на мясо говядины, свинины и сарделек», либо связанные с выдачей продуктов по одной суточной приёмке «сутодача в соответствии с разнарядкой», является одним фактом и никак не подлежит оценке как два и более самостоятельных нарушения, и может составлять только одно нарушение, связанное с использованием в один день (этап) одного продукта (норма разнарядки).

При этом, в расчёт размера неустойки (штрафа) уже заложен учёт всех применяемых (каждой из норм выдачи блюд и продуктов) при заявленном нарушении ассортимента продуктов норм довольствия военнослужащих на данном этапе, а именно: в расчёте указано две нормы питания (два ассортимента блюд и продуктов) из расчёта на каждого военнослужащего.

Кроме того, с одного и того же лица не может за одно действие взыскиваться гражданско-правовая ответственность несколько раз. По условиям договора (п.8.3.) исполнитель уплачивает заказчику штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, штраф предъявляется по каждому факту выявления нарушений (п.8.4.). Таким образом, нельзя подвергать двум штрафам в расчёте двух нарушений за один факт несоответствия, если таковое является нарушением.

В соответствии с п.8.3. Контракта и п.3 Постановления Правительства России № 1042 от 30.08.2017 (о правилах определения размера штрафа) нарушением, фактом нарушений является факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом. В соответствии с Контрактом (п.1.1.4.) фактом исполнения обязательства является оказание услуг у одного Получателя в течение суток, то есть одним фактом нарушения может быть ненадлежащее питание, организованное на одном объекте Получателя (п.п.1.1.3.- 1.1.5.) в течение суток, где форма ненадлежащего питания определяется из поименованного перечня, указанного в п.п. 8.3.1. - 8.3.10 Контракта.

Судебная позиция в таких случаях двойного привлечения к гражданско- правовой ответственности указывает, что: «Установив факт начисления подрядчику одновременно двух мер ответственности за одно и то же нарушение - ..., суды пришли к выводу о том, что удержание суммы штрафа из стоимости выполненных истцом работ является необоснованным и свидетельствует о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения.» (Определение ВС РФ № 304-ЭС20-1590 от 03.03.20г.).

Контррасчёт:

такимобразом по акту № 11 от 02.09.2021 требованиядолжны рассчитываться как 1 421 640,00 х 1 х 10% = 142 164,00 руб.;

Такимобразом по акту №9 от 23.08.2021 требования должны расчитываться как 248 787,00 х 1 х 10% = 24 878,70 руб.

3. Необходимость применения списания суммы неустойки (штрафа) по Постановлению Правительства России от 04.07.2018 № 783.

Обязательства, предусмотренные Контрактом, исполнены ответчиком АО «Военторг» (Исполнителем) в полном объёме и исполнение соответствующих обязательств завершено в 2021 году.

Согласно единому сводному акту между сторонами - Акту сверки за период с 31.05.2021 по 31.12.2021 годов по государственному контракту № 310521/ВП от 31.05.2021 за весь период исполнения Контракта, начиная с 15.06.2021 по 31.12.2021 оказаны услуги и исполнены обязательства по нему в полном объёме (о чём указано во всей совокупности строк «продажи», содержащих нумерацию и датирование промежуточных сводных актов поэтапной приёмки услуг), а именно на общую сумму оборотов за весь период в размере 36 459 352 720,65 рублей (итоговая строка «обороты за период»).

При этом, в соответствии с п.12.2 Контракта услуги оказываются в период с 01.06.2021 по 31.12.2021 по фактическим потребностям Заказчика, а именно согласно п.3.2.3 Контракта «ежедневно оказывать Услуги в объёме, соответствующем данным о количестве питающихся, стоящих на довольствии, которые письменно доведены до Исполнителя Получателем», оплата за которые, как указано в п.7.3. Контракта осуществляются по фактическим данным актов сдачи-приёмки в пределах цены Контракта, то есть средств, установленных в п.п. 4.1., 4.1.1., 4.1.2.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 установлен порядок и случаи списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику, но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, обязательства по которому исполнены в полном объеме.

Подпунктом «а» пункта 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 № 783 установлено, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек осуществляется заказчиком в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта. Цена Контракта составляет 36 765 086 963 рубля 87 копеек (п. 4.1. Контракта).

Начисленная Истцом неустойка по настоящему исковому заявлению не превышает 5 процентов цены контракта и составляет 0,0024% от цены Контракта, то есть 884 970,90 рублей х 100 % / 36 765 086 963,87 рублей.

При этом согласно общей сверке всех начисленных на настоящее время Истцом, но не уплаченных сумм неустоек, также значительно меньше положенной к списанию вышеназванной суммы, не превышающей 5% от размера цены Контракта (Запрос о сверке и списании общей суммы начисленной неустойки государственного контракта в 7 289 499 рублей, равной 0,02 % цены Контракта).

Услуги по организации питания оказаны Ответчиком до 31.12.2021 (пункт 12.3 Контракта), срок действия Контракта истек 01.04.2022 (пункт 12.1 Контракта), Обязательства по Контракту сторонами исполнены в полном объеме.

Как разъяснено в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017:«списание, рассрочка начисленных поставщику сумм неустоек в связи с ненадлежащим исполнением государственного контракта при определенных Правительством Российской Федерации условиях является обязанностью заказчика, в связи с чем суд обязан проверить соблюдение им требований указанной нормы. Несовершение заказчиком действий по сверке задолженности с исполнителем не может служить основанием для неприменения правил о списании или предоставлении отсрочки.

Наличие спора не может трактоваться как условие, препятствующее списанию неустойки, поскольку списание неустойки призвано быть одной и мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным контрактам).

Подобные антикризисные меры установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственных (муниципальных) контрактов.

При рассмотрении иска заказчика о взыскании штрафных санкций по государственному контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки». 

Аналогичная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда РФ от 19.04.2022 № 302-ЭС21-25561 от 14.08.2017 №303-ЭС17-1652, от 22.06.2017 N 305-ЭС17-624, Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 29.04.2022 по делу №А40-152985/2021, от 25.04.2022 по делу №А40-167728/2021, от 19.04.2022 по делу № А40-47728/2021, от 24.03.2022 по делу № А40-174243/2021, от 15.04.2022 по делу № А40-164227/2021.

Также, нормы Постановления № 783 подлежат применению судами вне зависимости от заявления соответствующих доводов лицами, участвующими в деле, поскольку в силу ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 168 АПК РФ установление подлежащих применению законов и иных нормативных правовых актов и их применение относится к компетенции суда, что направлено на достижение задач судопроизводства в арбитражных судах, определенных ст. 2 АПК РФ (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.04.2022 по делу № А40-152985/2021).

Учитывая вышеизложенное, неустойка по настоящему делу подлежит списанию, в связи с чем заявленные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Третье лицо также в письменном отзыве позицию Ответчика по делу поддержало, указало на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие выявленных Истцом нарушений. 

По каждому выявленному факту нарушений, третьи лица представили детальные возражения, соответствующие указанным выше выводам суда. 

Указание нарушения истцом в акте проверки не является безусловным основанием для взыскания штрафа, вне зависимости от того подтверждено это нарушение или нет. Иной подход нарушает основополагающие принципы АПК РФ, в том числе принцип состязательности и равноправия сторон.

Истец и ответчик являются равноправными сторонами, в связи с чем, суд не может отдавать приоритет доказательству, составленному истцом (акт проверки) над всеми доказательствами ответчика и третьего лица.

В противном случае создается возможность для истца в одностороннем порядке указывать в акте проверки неограниченное количество несуществующих, ничем не подтвержденных, надуманных нарушений, и взыскивать на основании этих актов проверок суммы штрафов.

При оценке акта проверки следует исходить их совокупности имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, применение штрафных санкций к исполнителю необоснованно.

Учитывая изложенное, исковые требования удовлетворению не подлежат в полном объеме.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании ст.ст.10, 309, 310, 330, 421, 779 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 51, 64, 65, 81, 104, 110, 123, 124, 150, 167-171 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                 А.А. Эльдеев