ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-11814/2017

14 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  07 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-280/2019) ФИО2 на определение Арбитражного суда Омской области от 24 декабря 2018 года по делу № А46-11814/2017 (судья Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ГрандСтрой» ФИО3 о взыскании с ФИО2, ФИО4 убытков в сумме 5 393 700 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ГрандСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:

от ФИО2 – лично, предъявлен паспорт, представитель ФИО5, предъявлен паспорт,

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 07.09.2017 (резолютивная часть объявлена 31.08.2017) признано обоснованным заявление общества с ограниченной ответственностью «Оникс» о признании общества с ограниченной ответственностью «ГрандСтрой» (далее – ООО «ГрандСтрой», должник) несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим ООО «ГрандСтрой» утверждена ФИО6.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2018 (резолютивная часть объявлена 03.04.2018) ООО «ГрандСтрой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении ООО «ГрандСтрой» введено конкурсное производство, конкурсным управляющим ООО «ГрандСтрой» утверждена ФИО3 (далее – Серебро Е.Л., конкурсный управляющий).

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании солидарно с ФИО2 (далее – ФИО2), ФИО4 (далее – ФИО4) убытков в сумме 5 393 700 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.12.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено, с ФИО2, ФИО4 в конкурсную массу ООО «ГрандСтрой» солидарно взысканы убытки в сумме 5 393 700 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое определение суда первой инстанции в части размера взысканных с ФИО2 убытков отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ФИО2 убытков в размере 869 700 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее:

- вывод суда первой инстанции о том, что решение общего собрания о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа является началом исполнения обязанностей новым единоличным исполнительным органом, не является обоснованным;

- основания для привлечения ФИО2 к ответственности в связи с неподачей им заявления о признании должника банкротом отсутствуют;

- при рассмотрении вопроса о непередаче ФИО2 бухгалтерской документации должника конкурсному управляющему суд первой инстанции должен был учесть обстоятельства непередачи документации ФИО4 ФИО2

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил отменить определение суда первой инстанции в обжалуемой части, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей конкурсного управляющего, ФИО4, иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части. 

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части – в части взыскания с ФИО2 убытков.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ФИО2, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает  определение Арбитражного суда Омской области от 24.12.2018 по настоящему делу в обжалуемой части подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ООО «ГрандСтрой» зарегистрировано в качестве юридического лица 10.03.2016, о чем внесена соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц (том 1 листы дела 120-121). Согласно указанной выписке единственным участником юридического лица является ФИО7 (далее – ФИО7).

Решением единственного участника № 2 от 01.12.2016 от должности директора ООО «ГрандСтрой» досрочно освобожден ФИО4, директором юридического лица назначен ФИО2 Сведения о смене руководителя внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 09.03.2017 (том 1 листы дела 120-121).

В заявлении о взыскании с ФИО2 убытков конкурсный управляющий указал, что в целях получения документации должника им 06.04.2018 направлен запрос на юридический адрес должника, в связи с непредоставлением ответа на запрос конкурсным управляющим в адрес должника направлен повторный запрос, который оставлен без ответа.

Кроме того, из представленной в материалы дела выписки за период с 04.07.2016 по 10.04.2018 по расчетному счету ООО «ГрандСтрой» № 40702810945000006392, открытому в ПАО «Сбербанк России», следует, что за период с 01.12.2016 по 08.06.2017 (включительно) с расчетного счета должника снимались наличные денежные средства в сумме 5 393 700 руб., получателем которых указан ФИО4 (том 1 листы дела 126, 129, 142-150, том 2 листы дела 1- 48). 

Данное обстоятельство также подтверждается имеющимися в материалах дела копиями платежных поручений и банковских ордеров (том 2 листы дела 63-150, том 3 листы дела 1-130).

Указанные сделки являлись для должника безвозмездными. Доказательств встречного предоставления в деле нет.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ФИО2 в преддверии банкротства были совершены сделки по выводу активов в пользу аффилированного с должником лица (мужа единственного участника должника) без встречного предоставления в пользу должника.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее:

Правовым основанием заявленного требования конкурсный управляющий указал абзац 2 пункта 2 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), абзац 6 пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве, статью 44 Федерального закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998.

Дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно пункта 1 и 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

Таким образом, конкурсный управляющий должника обладает правом требовать возмещения убытков с  бывшего руководителя должника.

Однако согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (в редакции, действующей на дату совершения неправомерных действий) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В настоящее время действует статья 53.1 ГК РФ, посвященная ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица.

В силу пункта 1 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

То есть данные нормы регулируют возмещение корпоративных убытков, вытекающих из корпоративных отношений (статья 65.2 ГК РФ).

Институт и механизм взыскания корпоративных убытков, несмотря на то, что убытки взыскиваются в пользу юридического лица, имеет целью защиту интересов его участников (акционеров) – участников корпорации, которые с помощью корпоративных отношений структурируют свое имущество особым образом путем обособления имущества и создания самостоятельного юридического лица, в том числе в целях ограничения своей имущественной ответственности.

Интересы кредиторов законодателем защищаются не с помощью института возмещения корпоративных убытков, а с помощью механизмов, предусмотренных нормами Закона о банкротстве (оспаривание сделок, привлечение к субсидиарной ответственности, возмещение убытков, причиненных нарушением Закона о банкротстве в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 61.13 Закона о банкротстве).

То обстоятельство, что статья 61.20 Закона о банкротстве предоставила кредиторам право требовать  взыскания корпоративных убытков в пользу должника, не является основанием для игнорирования судом цели данного института и  нарушения базовых принципов частного права, а именно:  недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (пункт 1 статьи 1 ГК РФ, соразмерности способов защиты права  последствиям нарушения  права (статья 14 ГК РФ, статья 333 ГК РФ, пункт 1 статьи 394 ГК РФ).

В том случае, если вред кредиторам  действиями контролирующего лица причинен в размере, существенно меньшем, чем вред должнику, суду следует поставить вопрос о наличии оснований для возмещения корпоративных убытков, то есть о наличии (или отсутствии) необходимости восстановления нарушенных прав членов корпорации.

Частное право направлено на защиту частных интересов.  Судебная защита не может осуществляться  в отсутствие защищаемого интереса.

Такая защита должна быть соразмерна защищаемому нарушенному праву или законному интересу.

Из материалов дела следует, что в настоящий момент в реестр требований кредиторов ООО «ГрандСтрой» включены требования следующих кредиторов:

- Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по ЦАО г. Омска в сумме 1 132 руб. 47 коп.;

- общества с ограниченной ответственностью «Оникс» в сумме 1 596 810 08 руб.

Реестр требований кредиторов закрыт 03.06.2018.

Совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, на момент закрытия реестра составил 1 628 043 руб. 02 коп.

Как указывает конкурсный управляющий, совокупный размер требований кредиторов по текущим платежам и требований кредиторов, включенных в реестр требований, составляет 1 791 461 руб. 86 коп.

В настоящее время в рамках иного обособленного спора подано заявление  конкурсного управляющего о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 1 791 461 руб. 86 коп., поступившее в суд первой инстанции 07.09.2018.

Между тем, настоящим заявлением конкурсный управляющий просит взыскать с ФИО2 убытки в сумме 5 393 700 руб., то есть в сумме, в  три раза превышающей размер вреда, причиненный кредиторам должника.

Следовательно,  о возмещении разницы конкурсный управляющий заявляет в интересах участника корпорации - ФИО7

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (том 1 листы дела 120-121) единственным участником должника является ФИО7

Из выписки за период с 04.07.2016 по 10.04.2018 по расчетному счету ООО «ГрандСтрой» № 40702810945000006392, открытому в ПАО «Сбербанк России», следует, что за период с 01.12.2016 по 08.06.2017 (включительно) с расчетного счета должника снимались наличные денежные средства в сумме 5 393 700 руб., получателем которых указан ФИО4 (том 1 листы дела 126, 129, 142-150, том 2 листы дела 1- 48), который является супругом ФИО7, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

То есть спорные сделки совершались супругом единственного участника должника и при отсутствии доказательств обратного являются общей собственностью единственного участника должника и его супруга, то есть они совершались  участником должника в своих интересах.

Доказательств того, что при таких обстоятельствах имущественный интерес ФИО7 нуждается в защите путем взыскания убытков в пользу должника, находящегося в процедуре ликвидации, в деле нет.

Выступая частично в интересах конкурсных кредиторов, конкурсный управляющий, одновременно  обращается с заявлением о защите интересов члена корпорации вопреки воле и интересам этого члена, который о возникновении у него убытков в связи с действиями ФИО2 не заявил.

В данном случае молчание ФИО7 не может являться выражением воли на такую защиту, поскольку ранее она через лицо, являющееся  сособственником ее имущества, выразила волю на изъятие доходов у своей корпорации с помощью вышеуказанных сделок по  изъятию денежных средств.

К тому же, как пояснил ФИО2, реальным бенефициаром должника являлся как раз ФИО4, который фактически контролировал деятельность должника и извлекал  имущественную выгоду от его деятельности.

В связи с чем отсутствуют доказательства того,  что незаконными сделками ФИО2 по перечислению денежных средств должника в пользу ФИО4 причинены убытки единственному участнику должника - ФИО7

В рассматриваемой ситуации защите подлежат не интересы ФИО7, а права и законные интересы кредиторов должника, которые в связи с таким выводом лишились возможности удовлетворить свои требования за счет имущества должника.

Вместе с тем права и законные интересы кредиторов подлежат защите только в пределах, необходимых для их восстановления, то есть в пределах размера  непогашенных обязательств должника перед кредиторами.

Функцию такой защиты выполняет институт субсидиарной ответственности.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

В данном случае совершение сделок по выводу денежных средств в пользу ФИО4 в период осуществления руководства деятельностью должника доказано, подателем жалобы достаточными доказательствами не опровергнуто.

ФИО2 при наличии у должника кредиторов, будучи обязанным обеспечить получение должником прибыли, обладая правом контроля за расходованием должником денежных средств, не пресек вывод денежных средств в пользу аффилированного лица без   встречного эквивалентного  предоставление в пользу должника в преддверии банкротства.

Доказательств осуществления встречного предоставления в пользу должника в деле нет. ФИО2 не передал конкурсному управляющему документы, подтверждающие расходование выведенных денежных средств в интересах должника.

По причине  безвозмездного вывода денежных средств из имущественной массы должника  удовлетворение требований кредиторов стало невозможным. Поэтому в данном случае имеются основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Как было указано ранее, права и законные интересы конкурсных кредиторов подлежат защите не иском о взыскании с контролирующего должника лица убытков, а заявлением о привлечении такого лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В противном случае возникают риски удвоения ответственности контролирующего лица за одно и то же совершенное им действие (бездействие) с одновременным необоснованным отступлением от ограничения такой ответственности размером требований кредиторов должника.

Риск удвоения ответственности уже существует в настоящем деле, поскольку, как уже было сказано ранее, одновременно с настоящим обособленным спором конкурсный управляющий обратилась к ФИО2 с требованием о привлечении его к субсидиарной ответственности.

По общему правилу размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника (абзац 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Поэтому подмена субсидиарной ответственности контролирующих лиц в деле о банкротстве полным возмещением с этих же лиц убытков с помощью института возмещения корпоративных убытков приводит к тому, что законное ограничение ответственности контролирующих лиц субсидиарным пределом нивелируется.

В целях восстановления и защиты интересов конкурсных кредиторов предусмотрен специальный способ защиты прав - привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Вышеизложенные выводы суда подтверждаются также пунктом 4 статьи 61.20 Закона о банкротстве, согласно которому в случае, предусмотренном пунктом 3 настоящей статьи, лицо, заявление которого о банкротстве должника было возвращено, кредиторы в деле о банкротстве, производство по которому было прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, вправе обратиться с исковым заявлением о взыскании в свою пользу с указанных в пункте 1 настоящей статьи лиц убытков, причиненных по их вине должнику, в сумме, не превышающей размера требований такого кредитора к должнику.

Указанная норма подтверждает, что убытки, причиненные имущественной массе должника по причине ненадлежащего исполнения  органами управления корпорации своих обязанностей по управлению должником, могут возмещаться в интересах кредиторов только в пределах размера обязательств должника перед кредиторами.

Поэтому в тех случаях, когда сделки или действия, невыгодные для имущественной массы должника, при этом не нарушают имущественных интересов членов корпорации, которые являются прямыми выгодоприобретателями от   таких сделок, надлежащим способом защиты нарушенного права является привлечение к субсидиарной ответственности. 

В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» содержатся разъяснения, согласно которым при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

То есть то обстоятельство, что конкурсный управляющий обратилась с заявлением о  взыскании убытков в пользу должника, не освобождало суд первой инстанции от обязанности    проверить данную квалификацию заявленного требования.

Сделки, совершение которых вменяется конкурсным управляющим ФИО2 по снятию с расчетного счета должника наличных денежных средств в сумме 5 393 700 руб., получателем которых указан ФИО4, имели место в период с 01.12.2016 по 08.06.2017 (включительно) (то есть преддверии возбуждения определением Арбитражного суда Омской области от 20.08.2017 дела о банкротстве должника).

При этом общая сумма выведенных денежных средств должника (5 393 700 руб.) в сопоставлении с размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника (1 791 461 руб. 86 коп.) свидетельствует о том, что указанные сделки являлись необходимым фактором возникновения неплатежеспособности должника и непосредственно повлияли на его финансовое состояние, на невозможность удовлетворения требований кредиторов. 

То есть сделки, совершенные в период осуществления полномочий ФИО2 явились необходимой причиной банкротства, находились в прямой причинной связи с невозможностью погашения требований кредиторов, в связи с чем, в том числе исходя из приведенных выше разъяснений Пленума ВС РФ, в рамках настоящего дела применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности, а не нормы о взыскании убытков.

В настоящем обособленном споре конкурсный управляющий заявил о взыскании с бывшего руководителя должника – ФИО2 убытков в размере 5 929 100 руб.

В качестве основания заявленного требования указаны снятие расчетного счета должника в период с 01.12.2016 по 08.06.2017 наличных денежных средств в общей сумме 5 393 700 руб., получателем которых указан ФИО4, а также  непередача конкурсному управляющему документов,   которые раскрывают расходование данных денежных средств.

То есть в настоящем споре конкурсным управляющим, по существу, раскрыты обстоятельства наличия презумпций для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с непередачей документации, совершением невыгодных для должника сделок.

Таким образом и по этой причине в настоящем споре подлежали применению нормы о субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2018 на ФИО2 возложена обязанность передать конкурсному управляющему – Серебро Е.Л. копии документов (сведений) ООО «ГрандСтрой» согласно перечню.

Как указал конкурсный управляющий, определение суда до настоящего времени не исполнено, первичные документы бухгалтерского учета должника, материальные ценности бывшим руководителем должника ФИО2 конкурсному управляющему не переданы.

В деле нет доказательств, подтверждающих то, что ФИО2 передавал конкурсному управляющему первичные документы бухгалтерского учета должника или то, что он не мог этого сделать по не зависящей от него причине.

При этом расходование денежных средств по спорным сделкам осуществлялось в период осуществления им полномочий  руководителя должника, поэтому он не вправе ссылаться на то, что документация по такому расходованию не была ему передана предыдущим руководителем должника, так как в период, вменяемый ФИО2, именно он был обязан зафиксировать первичными учетными документами цели расходования  изъятых у должника денежных средств, так как именно в его обязанность входит организация бухгалтерского учета должника.

По смыслу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (с учетом презумпции не передачи документации) привлечение к субсидиарной ответственности осуществляется не только если действия ответчика привели к возникновению признаков банкротства, но и тогда, когда действия (бездействие) субсидиарного должника привели к невозможности погашения требований кредиторов.

Поэтому основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности в связи с осуществлением им или без его контроля сделок по выводу денежных средств должника в преддверии банкротства и в связи с непередачей документации, подтверждающей расходование изъятых денежных средств в интересах должника,  имеются.

Из материалов дела следует, что 07.09.2018 конкурсным управляющим в Арбитражный суд Омской области подано заявление о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 1 791 461 руб. 86 коп. на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.10.2018 указанное заявление принято к производству.

Учитывая указанное обстоятельство, разрешение судом апелляционной инстанции вопроса о размере субсидиарной ответственности ФИО2 создаст риск принятия судами первой, апелляционной инстанций взаимоисключающих судебных актов, в связи с чем будет нарушен фундаментальный принцип процессуального права - принцип недопустимости повторного процесса по однажды решенному делу (res judicata).

По общему правилу размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника (абзац 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

Вопрос о размере субсидиарной ответственности не может быть разрешен судом апелляционной инстанции.

В силу шестого абзаца пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Таким образом, признав доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд апелляционной инстанции направляет вопрос о размере и о приостановлении производства по вопросу о размере привлечения к ответственности на рассмотрение в суд первой инстанции совместно с заявлением о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы судом отклоняются.

Суд первой инстанции верно указал, что дата регистрации сведений о смене руководителя должника в ЕГРЮЛ не является датой начала осуществления полномочий руководителем должника.

Указанная дата (дата отражения сведений в реестре - 09.03.2017) имеет значения только для оценки добросовестности третьих лиц, вступающих в отношения с должником.

Полномочия руководителя должника возникают в силу принятия решения об утверждении кандидатуры единоличного исполнительного органа собранием участников с момента принятия такого решения (01.12.2016).

Если фактически ФИО2 приступил к осуществлению данных полномочий позднее, он был обязан представить соответствующие доказательства.

Однако никаких доказательств такого рода податель жалобы не представил, об их истребовании не заявил.

Фактические обстоятельства могут быть установлены судом исключительно на основании представленных доказательств.

Поэтому суд первой инстанции правомерно учел сделки по изъятию у должника денежных средств, совершенные с 01.12.2016 года по 09.03.2017.

Вопреки утверждению подателя жалобы вопрос о привлечении ФИО2 к ответственности в связи с неподачей им заявления о признании должника банкротом, в обжалуемом определении судом не разрешался.

Довод о том, что суд первой инстанции должен был учесть обстоятельства непередачи документации ФИО4 ФИО2, также отклоняется судом.

Как уже было сказано выше, обязанность по организации бухгалтерского учета за период  совершения  сделок по выводу денежных средств лежала на ФИО2, поэтому именно он несет риск отсутствия и непередачи конкурсному управляющему документации, подтверждающей расходование изъятых у должника денежных средств.

Обязанности  составлять и передавать документацию за этот период у ФИО4 уже не было в связи со сменой единоличного исполнительного органа.

Несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ) являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2017 по делу № А46-11814/2017 подлежит изменению в обжалуемой части, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-280/2019) ФИО2 удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 24 декабря 2018 года по делу № А46-11814/2017 (судья Сумбаева А.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ГрандСтрой» ФИО3 о взыскании с ФИО2, ФИО4 убытков в сумме 5 393 700 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ГрандСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), в обжалуемой части изменить.

Принять в данной части новый судебный акт.

Установить наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «ГрандСтрой».

Вопрос  приостановления производства по требованию о взыскании  в пользу конкурсной массы в целях определения размера субсидиарной ответственности отправить на новое рассмотрение в суд первой инстанции – в Арбитражный суд Омской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова

 Н.А. Шарова