ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-271668/18-5-1518

20 сентября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена 10 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 20 сентября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Киселевой Е.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело 

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Атитока-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 05.09.2002, адрес: 117041, 

<

...>, пом. VII, эт. 1, ком. 20)

к ответчику: Общество с ограниченной ответственностью «МК Констракшн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 25.11.2002, адрес: 105005, 

<

...>, цокол. эт., пом. 44-47) 

о взыскании 5 006 320 руб. 72 коп.

третье лицо 1: Общество с ограниченной ответственностью «Стройград» (ОГРН: 

<

***>; Дата присвоения ОГРН: 10.08.2015; ИНН: 

<

***>; адрес: 111116, 

<

...> цок. эт.)

третье лицо 2: Общество с ограниченной ответственностью «СК Альто-Эссетс» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.05.2010; ИНН: 

<

***>; адрес: 119330, 

<

...>)

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «МК Констракшн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 25.11.2002, адрес: 105005, 

<

...>, цокол. эт., пом. 44-47)

к ответчику Общество с ограниченной ответственностью «Атитока-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 05.09.2002, адрес: 117041, 

<

...>, пом. VII, эт. 1, ком. 20)

о взыскании 5 354 157 руб. 13 коп.

в заседании приняли участие:

от истца: ФИО2, дов. № 3 от 09.01.2019;

от ответчика: ФИО3, дов. от 13.11.2017;

от третьего лица 1: не явился, извещен;

от третьего лица 1: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Атитока-Строй» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО «МК Констракшн» о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 006 320 руб. 72 коп. и процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 07.12.2017г. по дату фактического исполнения обязательства, с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Иск заявлен со ссылкой на ст. ст. 309, 310, 395, 1102, 1107 ГК РФ и мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.  

Определением суда от 04.02.2019г. к рассмотрению совместно с первоначальным, судом, в порядке ст. 132 АПК РФ, принято встречное исковое заявление ООО «МК Констракшн» к ООО «Атитока-Строй» о взыскании 3 677 680 руб. 77 коп.

Встречный иск мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком по встречному иску обязательств по договору.  

Определением суда от 04.02.2019г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО «Стройград» и ООО «СК Альто-Эссетс».

В судебном заседании истец исковые требования поддержал, против удовлетворения встречных исковых требований возражал.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по доводам, изложенным в отзыве. Встречное исковое заявление поддержал.

В ходе рассмотрения спора, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, мотивированное необходимостью проверки стоимости такелажных работ.

Истец против удовлетворения заявления о проведении экспертизы возражал.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами. 

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае, с учетом предмета заявленного спора, суд считает, что основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. 82 АПК РФ, отсутствуют, дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, ходатайство удовлетворению не подлежит. 

Суд, рассмотрев исковые требования, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что исковые требования подлежат удовлетворению, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.02.2017г. между ООО «Атитока-Строй» (заказчик, истец) и ООО «МК Констракшн» (подрядчик, ответчик) был заключен договор № 1/ONLY на выполнение работ, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с условиями договора, рабочей документацией, сметой (приложение №1 к договору), выполнить разработку проекта производства работ с разделом по геодезическим работам, необходимого для выполнения работ по договору; устройство фасадных ограждающих конструкций из керамзитобетонных блоков и устройство внутренних перегородок из газосиликатного, влагостойкого блоков и блоков Ютонг/Кнауф на/в корпусе(ах) здания(й) объекта (наземная часть), а именно: фасадная кладка, внутренняя кладка. Работы по договору выполняются для строительства гостиницы с апартаментами гостиничного типа, нежилыми помещениями 1-го этажа, подземной автостоянкой на земельном участке по адресу: 

<

...> и 4Б, ориентировочной общей площадью 77 640 м2 на земельном участке с кадастровым номером 77:07:0002003:1003.

Срок начала выполнения работ не позднее 01.02.2017г.; срок окончания выполнения работ 25.06.2017г.

Цена работ по договору, в соответствии со сметой, составила 197 675 794 руб. 00 коп.

Условиями договора п. 5.1 в редакции дополнительного соглашения № 5 от 16.06.2017г. предусмотрена оплата авансовых платежей в размере:

- первый авансовый платеж - 25 697 853 руб. 22 коп.,

- второй авансовый платеж - 25 697 853 руб. 22 коп.,

- третий авансовый платеж - 14 246 278 руб. 08 коп.

16.03.2017г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 2, согласно которому цена работ по договору была скорректирована и составила: 200 390 249 руб. 60 коп.

Между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 6 от 22.06.2017г., согласно которому цена работ по договору корректировалась и составила 180 748 023 руб. 92 коп.

16.10.2017г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение №7 к договору, согласно которому стороны исключили из предмета договора часть работ, и уменьшили перечень работ, указанных в смете (приложение № 1 к соглашению), а также внесли изменения и дополнения к договору в части оплаты. Так, цена работ по договору составила 60 040 031 руб. 47 коп., также был скорректирован порядок оплаты авансовых платежей.

17.10.2017г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 8, которым стороны изменили расценки на некоторые виды работ; цена работ по договору составила 63 048 300 руб. 16 коп.

Как указывает истец работы были выполнены на сумму 63 048 300 руб. 16 коп., что подтверждается актами и справками по форме КС-2 и КС-3:

- акт о приемке выполненных работ № 1 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 (КС-3) от 25.04.2017г. на сумму 6 623 100,00 рублей;

- акт о приемке выполненных работ № 2 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат №2 (КС-3) от 30.06.2017г. на сумму 18 250 241,49 рублей;

- акт о приемке выполненных работ № 3 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат №3 (КС-3) от 18.07.2017г. на сумму 11 025 548,80 рублей;

- акт о приемке выполненных работ № 4 (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат №4 (КС-2) от 16.10.2017г. на сумму 24 141 141,18 рублей.

Корректировочный акт о приемке выполненных работ №4.1 (КС-2) и корректировочная справка о стоимости выполненных работ и затрат №4.1 (КС-2) от 17.10.2017г. на сумму 3 008 268,69 рублей.

В соответствии с условиями договора истцом был перечислен аванс в размере 65 641 984,52 рублей, что подтверждается: п/п № 441 от 06.02.2017г. на сумму 25 697 853,22 рублей; п/п № 564 от 10.02.2017г. на сумму 25 697 853,22 рублей; п/п № 2119 от 20.06.2017г. на сумму 14 246 278,08 рублей.

Также была произведена оплата выполненных работ на сумму 21 267 153,60 рублей, что подтверждается: п/п № 1846 от 24.05.2017г. на сумму 2 593 119,85 рублей; п/п № 1886 от 31.05.2017г. на сумму 2 000 000,00 рублей; п/п № 2364 от 25.07.2017г. на сумму 10 204 241,71 рублей; п/п № 2614 от 17.08.2017г. на сумму 6 469 792,04 рублей.

Условиями п. 10.9 договора предусмотрено удержание гарантийного депозита в размере 5 % от стоимости выполненных работ, что составляет 3 152 415 руб. 01 коп.

Таким образом, в связи с изменением стоимости работ, а также с учетом ранее внесенных истцом платежей, у ответчика образовалась задолженность в виде неосвоенного аванса в размере 27 013 252 руб. 97 коп.

Пунктом 3 дополнительного соглашения № 8 стороны подтвердили, что на момент составления указанного соглашения, истцом был оплачен авансовый платеж в размере 65 641 984 руб. 52 коп., а также произведена оплата выполненных работ в размере 21 267 153 руб. 60 коп. При этом подрядчик обязался вернуть заказчику на расчетный счет сумму излишне оплаченного аванса по договору в размере 27 013 252 руб. 97 коп. в следующем порядке:

- 50% от суммы излишне оплаченного аванса по договору оплачивается подрядчиком в течение 20 календарных дней, с даты подписания соглашения и выставленного заказчиком счета;

- оставшиеся 50% в течение 50 календарных дней с даты подписания соглашения и выставленного заказчиком счета.

25.10.2018г. по инициативе истца был осуществлен зачет встречных однородных требований, в результате которого задолженность ответчика по возврату суммы неосвоенного аванса уменьшилась и составила 21 812 735 руб. 72 коп.

Также ответчиком был осуществлен частичный возврат суммы неосвоенного аванса в размере 10 654 000 руб. 00 коп., что подтверждается п/п № 637 от 17.11.2017 на сумму 10 000 000,00 рублей; п/п № 647 от 22.11.2017 на сумму 654 000,00 рублей.

25.12.2017г. между сторонами было заключено соглашение о взаимозачете, согласно которому задолженность ответчика по оплате суммы неосвоенного аванса, составила 8 006 320 руб. 72 коп.

11.01.2018г. ответчик осуществил частичный возврат суммы неосвоенного аванса в размере 3 000 000 руб. 00 коп., что подтверждается п/п № 8 от 11.01.2018г.

Таким образом, сумма задолженности ООО «МК Констракшн» перед ООО «Атитока-Строй» составляет 5 006 320 руб. 72 коп.

01.10.2018г. в адрес ответчика была направлена претензия (исх. 463 от 21.09.2018г.) с требованием в срок до 05.10.2018г. осуществить возврат излишне оплаченного аванса, а также процентов по ст. 395 ГК РФ, однако данное требование исполнено не было.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик заявил встречные исковые требования о  взыскании денежных средств в размере 3 677 680 руб. 77 коп.

Ответчик указывает, что условия об исключении из изначальной редакции договора № 1/ONLY от 01.02.2017г. расходов на проведение такелажных работ (п. 8 раздела 2 сметы к договору), изложенные в п. п. 1, 1.1-1.3, 3, 4, 8.1 дополнительного соглашения № 7 от 16.10.2017г. и смета к нему; п. п. 1, 1.1-1.3, 3, 7.1 дополнительного соглашения № 8 от 17.10.22017г. и смета к нему, являются мнимыми и несправедливыми.

Их ключевым последствием является невозможность ООО «МК Констракшн» получить исполнение, изначально предполагавшееся за проведение такелажных работ, то на что оно могло справедливо рассчитывать при выполнении работ по договору.

Несмотря на формальное включение этих положений в текст дополнительных соглашений, ООО «Атитока-Строй» подтвердило их выполнение письмом № 395/1 от 01.12.2017, где ООО «Атитока-Строй» уведомило ООО «СК Альто-Эссетс» (Генеральный подрядчик объекта ЖК ONLY) и ООО «МК Констракшн» о несении указанных расходов для выполнения такелажных работ, имеющих потребительскую ценность как для ООО «Атитока-Строй», так и для ООО «СК Альто-Эссетс» и застройщика ООО «Сентрал Пропертиз».

Указанное письмо направлено ООО «Атитока-Строй» в адрес ООО «МК Констракшн» в ответ на письмо № 301 от 30.11.2017г., в котором ООО «МК Констракшн» уведомило ООО «Атитока-Строй» о понесенных расходах для выполнения такелажных работ, имеющих потребительскую ценность для ООО «Атитока-Строй» в размере 3 782 076,13 руб.

В обоих письмах речь идет об одном и том же погрузчике, который использовался ООО «МК Констракшн» для достижения целей выполнения работ, предусмотренных договором.

Таким образом, вне зависимости от способа защиты права (взыскание убытков, частично недействительной мнимой сделке, взыскание долга за выполненные работы, отказ в применении несправедливого договорного условия) затраты ООО «МК Констракшн» по выполнению такелажных работ для ООО «Атитока-Строй» подлежат компенсации (выполнению).

При этом, заявляя встречный иск, ответчик ссылается на возможность применения норм о взыскании убытков, возможность применения норм о частичной недействительности и последующей реституции, возможность применения норм о взыскании долга за выполненные работы несправедливых договорных условий.

Ответчик полагает, что в результате действий ООО «Атитока-Строй» возник ущерб, так как истец подтвердил использование для себя результата работ, выполненных ООО «МК Констракшн», за который ООО «Атитока-Строй» никакого возмещения в адрес ООО «МК Констракшн» не представило. При этом, по мнению ответчика, ООО «Атитока-Строй» нарушена обязанность действовать добросовестно и разумно (статья 1 ГК РФ), поскольку недопустим обход закона, при котором уже выполненный результат которых используется заказчиком, не подлежат оплате по причине преследования противоправной цели уклониться от их оплаты, оформленной дополнительными соглашениями, что подтверждается последующим подтверждением факта несения сторонами расходов на проведение такелажных работ.

Реальное исполнение дополнительных соглашений № 7 от 16.10.2017 и № 8 должно было предполагать отказ обеих сторон соглашений от всей совокупности обязанностей в отношении понесенных расходов для выполнения такелажных работ, указанный в начальной редакции договора (п. 8 раздела 2 сметы к договору), имеющих потребительскую ценность как для ООО «Атитока-Строй», включая не только имущественные права и обязанности ООО «МК Констракшн», но и такие же имущественные права и обязанности истца, за счет использования которых ООО «Атитока-Строй» обеспечивает возможность не оплачивать такелажные работы.

Ответчик считает, что поведение ООО «Атитока-Строй» по дополнительным соглашением свидетельствует о том, что в результате сделки истец не приобрел права на отказ от оплаты такелажных работ, но и настаивал на выполнении таких работ со стороны ООО «МК Констракшн», что выразило в письме № 395/1 от 01.12.2017г.

Заключение дополнительных соглашений не сопровождалось реальным отказом от своих прав и обязанностей в отношении выполненных такелажных работ как со стороны ответчика, так со стороны и истца. То есть, п. п. 1, 1.1-1.3, 3, 4, 8.1 дополнительного соглашения № 7 от 16.10.20l7 и смета к нему, а также п. п. 1, 1.1-1.3. 3, 7.1. дополнительного соглашения № 8 от 17.10.2017 и смета к нему в части исключения из изначальной редакции договора проведение такелажных работ (п. 8 раздела 2 сметы к договору) являются мнимыми.

Также ответчик ссылается на абзац 3 пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», который гласит, что условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Таким образом, по мнению ответчика, выполненные такелажные работы подлежат оплате так как: 1. Договор заключен в отношении в т.ч. такелажных работ и несправедливое, незаконное  договорное условие применению не подлежит; 2. факт выполнения и использования (то есть принятия) этих работ ООО «Атитока-Строй» подтвержден; 3. ООО «Атитока-Строй» уклоняется от оплаты выполненных ООО «МК Констракшн», имеющих потребительскую ценность для ООО «Атитока-Строй», работ, результат который использован ООО «Атитока-Строй» в своей хозяйственной деятельности.

Суд, принимая во внимание наличие между сторонами договорных отношений, фактические обстоятельства и представленные документы, считает, что встречные исковые требования подлежат рассмотрению как требования о взыскании стоимости выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как указано выше 01.02.2017г. между сторонами был заключен договор № 1/ONLY на выполнение работ.

Также, 16.03.2017г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 2, согласно которому стороны пришли к соглашению о внесении изменений в п. 3.1. договора, определив цену работ по договору на основании сметы в размере 200 390 249 руб. 60 коп., а также внесены изменения в смету (приложение № 1 к договору).

Далее, объем и стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ сторонами изменялись, в том числе дополнительным соглашением № 7 от 16.10.2017г. и  дополнительным соглашением № 8 от 17.10.2017г. 

Обращаясь в суд со встречным иском, ответчик настаивает на том, что данные дополнительные соглашения, в части исключения из работ такелажные работы, имеют признаки мнимости, стороны намерений по их исполнению не имели.

Понятие сделки приведено законодателем в статье 153 ГК РФ, согласно которой сделка представляет собой волевой акт (действие) субъектов, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Из приведенного определения и норм Гражданского кодекса Российской Федерации об основаниях недействительности сделки следует, что сделка - это волевое правомерное юридическое действие субъекта (участника) гражданских правоотношений. В свою очередь, правомерность действия означает законность основания (содержания) его возникновения. Отсутствие такого основания (содержания) у сделки свидетельствует о ее порочности и противоречии нормам права.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно пункту 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 4 статьи 421 ГК РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно положениям статьи 170 ГК РФ, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Как разъяснено в пункте 86 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи 170 ГК РФ).

Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним.

Равным образом осуществление сторонами мнимой сделки для вида государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ.

При этом, исходя из разъяснений пункта 87 указанного постановления Пленума ВАС РФ, данных для целей квалификации притворной сделки, которые в данном случае могут быть применены по аналогии, мнимость сделки может быть установлена при наличии намерений обеих ее сторон создать видимость правовых последствий, соответственно, такие намерения должны быть согласованными. 

Данный вывод подтверждается правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 25.07.2016 по делу № 305-ЭС16-2411 по делу № А41-48518/2014, согласно которой фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например, искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника.

В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле.

Отсюда следует, что при наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, либо доводов стороны спора о мнимости, установление только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно (тем более, если решение суда по спорной сделке влияет на принятие решений в деле о банкротстве, в частности, о включении в реестр требований кредиторов).

При этом, лишь при наличии убедительных доказательств невозможности исполнения сделки согласно ее условиям, бремя доказывания обратного возлагается на ответчика. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.10.2012 № 7204/12 по делу № А70-5326/2011.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что мнимость сделок ответчиком не доказана.

Более того, условиями дополнительного соглашения № 7 от 16.10.2017г. и  дополнительного соглашения № 8 от 17.10.2017г. объем работ в части исключения из сметы такелажных работ не предусмотрено.

Такелажные работы, на оплате которых настаивает ответчик, и исключение которых оспаривает, были исключены из видов работ дополнительным соглашением № 2 от 16.03.2017г., согласованным и подписанным сторонами без возражений.

При этом, п. 6.13 договора, предусмотрено право заказчика вносить изменения в объем работ (увеличить или сократить объем работ, изменить характер и качество или вид работ, изменить уровни, линии, положения и размеры любой части работ.).

Также ч. 2 ст. 744 ГК РФ установлено право заказника в одностороннем порядке вносить изменения в техническую документацию, если данные изменения не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно п. п. 3.1, 3.2 договора установлено, что цена договора является твердой и включает в себя все затраты подрядчика, связанные с исполнением им своих обязательств по договору, в т.ч., но не ограничиваясь:  приобретением и поставкой всех необходимых для выполнения работ материалов, обеспечение необходимым оборудованием, конструкциями, комплектующими изделиями и строительной техникой, в т.ч. приемка, разгрузка, складирование на объекте материалов, оборудования, механизмов и приспособлений; расходы подрядчика, связанные с привлечением 3-их лиц к исполнению обязательств по договору.

В соответствии с п. 1-3 ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

Подрядчик вправе требовать увеличения установленной цены при существенном возрастании стоимости предоставленных им материалов и оборудования, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора (п. 6 ст. 709 ГК РФ). Вопреки данным требованиям, доказательств того, что имеются основания для увеличения цены договора, ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, стороны определили объем и стоимость работ по договору путем подписания спорного договора в редакции дополнительного соглашения № 8 к договору.

Заявление о несправедливых договорных условиях, а также позиция ответчика о том, что подрядчик был вынужден присоединиться (в форме подписания) к дополнительным соглашениям № 7 и № 8 к договору, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

К настоящим правоотношениям указанная норма не подлежит применению, поскольку условия договора не были определены ни в каких-либо формулярах ни в каких-либо стандартных формах, ответчик мог не заключать договор. 

В силу ст. 50, 66 ГК РФ ответчик является коммерческой организацией, осуществляющей хозяйственную деятельность в целях извлечения прибыли и как субъект предпринимательской деятельности действует своей волей и в своем интересе, самостоятельно под свою ответственность принимает все необходимые бизнес-решения, в том числе с учетом своих финансовых возможностей, а также оценивает все риски неблагоприятных последствий в случае нарушения принятых на себя обязательств.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (ст.422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Как отражено в Постановлении Пленума ВАС № 16 от 14.03.2014г «О свободе договора и ее пределах», в соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Между тем, из п. 9 Постановления № 16 следует, что поскольку согласно п.4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 Постановления № 16).

В таком случае на ответчике лежит бремя доказывания следующих обстоятельств:

1) Условия договора являются явно обременительными для ответчика;

2) Условия договора существенным образом нарушают баланс интересов сторон;

3) Ответчик не мог участвовать в согласовании условий договора либо был поставлен в положение, затрудняющее согласование договора.

При заключении договора, равно как и последующих дополнительных соглашений ответчик не возражал против его условий, заключение договора для него не являлось обязательным, следовательно, у суда отсутствуют основания полагать, что условия, на которых заключен договор, являются для ответчика явно обременительными и существенным образом нарушающими баланс интересов сторон.

При этом при получении проекта договора ответчик был вправе воспользоваться правовым механизмом, установленным п.2 ст. 445 ГК РФ и направить в адрес контрагента протокол разногласий к проекту договора, изложив его в своей редакции, однако протокол разногласий по договору не составлялся.

Таким образом, можно сделать вывод, что при заключении договора ответчик не возражал против его условий, и заключение договора для него не являлось обязательным. Доказательств обратного не представлено.

Доказательств того, что ответчик был вынужден присоединиться к предложенным истцом обременительным условиям, и подписать дополнительные соглашения в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика о злоупотреблении истцом правом и недобросовестном поведении судом отклоняются как неподтвержденные документально.

Кроме того, в обоснование встречных исковых требований ответчик ссылается на письмо № 395/1 от 01.12.2017г., которое, по его мнению, свидетельствует о признании истцом факта выполнения и расходов ответчика на выполнение такелажных работ.

Однако, данное письмо, составленное истцом, является неотносимым доказательством, поскольку адресовано руководителю проекта ООО «СК Альто-Эссетс» и не затрагивает права и обязанности ответчика по договору № 1/ONLY от 01.02.2017г.

Переписка осуществляемая между истцом и иным контрагентом не свидетельствует о наличии у истца перед ответчиком каких либо обязательств.

В подтверждение выполнения работ и потребительской ценности такелажных работ ответчик представил доказательства, которые, по его мнению, доказывают факт выполнения спорных работ и которые якобы свидетельствуют о несение расходов на такелажные работы.

Однако представленная в материалы дела электронная переписка является неотносимым доказательством, поскольку  не содержит указания на договор, ведется между неопределенными лицами, установить личность которых не представляется возможным; отсутствуют электронные адреса лиц, уполномоченных на ведение переписки от имени сторон и не определяет объем и стоимость спорных такелажных работ.

Ответчиком в материалы дела не представлено достаточных, относимых и допустимых доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства.

Ссылка ответчика на п. 1 ст. 406.1 ГК РФ судом отклоняется, как необоснованная, поскольку согласно указанной норме, стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. 

Однако договором № 1/ONLY от 01.02.2017г., обязанность по возмещению имущественных потерь не предусмотрена.

Довод ответчика, что заявленные ко взысканию денежные средства являются убытками ответчика  судом отклоняется.

Согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ 2, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Учитывая, что возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, необходимо отметить что при обращении с требованием о возмещении убытков ответчик, должен доказать факт ненадлежащего исполнения истцом договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом. 

Однако, в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком документов подтверждающих наличие противоправных действий со стороны истца, нарушения истцом договорных обязательств, размера убытков и причинно-следственной связи между ними, в материалы дела не представлены. 

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание наличие договорных отношений и согласованного сторонами условия об исключении дополнительным соглашением № 2 от 16.03.2017г. такелажных работ из сметы, а также доказательств их согласования и принятия истцом, суд считает встречные требования ответчика о взыскании  3 677 680 руб. 77 коп. необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Таким образом, судом установлено, что ответчиком выполнено работ на сумму 63 048 300 руб. 16 коп.  

Как указано выше п. 3 дополнительного соглашения № 8 стороны подтвердили, что на момент составления указанного соглашения, истцом был оплачен авансовый платеж в размере 65 641 984 руб. 52 коп., а также произведена оплата выполненных работ в размере 21 267 153 руб. 60 коп. При этом подрядчик обязался вернуть заказчику на расчетный счет сумму излишне оплаченного аванса по договору.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При изложенных обстоятельствах, суд считает требования истца о взыскании 5 006 320 руб. 72 коп. неотработанного аванса правомерными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

П. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» определено, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (п. 3 ст. 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения № 8 от 17.10.2017г., ответчику надлежало осуществить оплату оставшейся части суммы неосвоенного аванса в течение 50 календарных дней с даты заключения дополнительного соглашения, т.е. не позднее 06.12.2017г.

Согласно расчету истца,  размер процентов за период с 07.07.2017г. по 10.07.2019г. составляет 783 043 руб. 41 коп.

Расчет процентов судом проверен и признан верным, в связи с чем, требования истца о взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ по дату фактического исполнения обязательства правомерными и обосноваными.

При изложенных обстоятельствах, суд считает исковые требования истца подлежащими удовлетворению, встречные требования необоснованными, неправомерными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст.ст. 102 и 110 АПК РФ госпошлина по иску и встречному иску относится на истца.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 11, 12, 65, 110, 167-171 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства Общества с ограниченной ответственностью «МК Констракшн» о назначении судебной экспертизы – отказать.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МК Констракшн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Атитока-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) неосновательное обогащение 5 006 320 (пять миллионов шесть тысяч триста двадцать) руб. 72 коп., проценты 783 043 (семьсот восемьдесят три тысячи сорок три) руб. 41 коп., проценты, начисленные на сумму долга начиная с 11.07.2019. по день фактической оплаты долга, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, а также 49 771 (сорок девять тысяч семьсот семьдесят один) руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «МК Констракшн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в доход федерального бюджета Российской Федерации 2 176 (две тысячи сто семьдесят шесть) руб. 00 коп. госпошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований – отказать.

 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия.

Судья

Е.Н. Киселева