АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-71661/20-17-521

город Москва

02 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2021 года 

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2021 года  

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Ананьиной Е.А., судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р., при участии в заседании: 

от истца (заявителя) ООО «Мирролла Лаб»: ФИО1 (дов. от 04.02.2020  г.);  

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. №  МШ/101791/20 от 20.11.2020 г.);  

от третьего лица АО «Нижфарм»: ФИО3 (дов. № 0181-НФ от  19.05.2021 г.);  

от третьего лица ООО «Мирролла»: ФИО4 (дов. от 21.09.2020 г.); 

рассмотрев 26 мая 2021 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО  «Мирролла Лаб», ООО «Мирролла»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2020 г., 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля  2021 г.  

по делу № А40-71661/20-17-521 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мирролла Лаб» к Федеральной антимонопольной службе 

о признании недействительным предупреждения от 26 марта 2020 г. №  ИА/24790/20,  

третьи лица: акционерное общество «Нижфарм»; общество с ограниченной  ответственностью «Миррола»  

УСТАНОВИЛ:

26 марта 2020 г. Федеральной антимонопольной  службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган) обществу с  ограниченной ответственностью «Мирролла Лаб» (далее – ООО «Мирролла  Лаб», заявитель) вынесено предупреждение № ИА/24790/20 о прекращении  действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства.  

Предупреждение мотивировано наличием в действиях ООО «Мирролла  Лаб» признаков нарушения антимонопольного законодательства,  выразившихся в использовании при производстве и реализации  косметического гигиенического средства «Аквасол» упаковки, сходной с  упаковкой медицинского изделия «Аквалор», производства акционерного  общества «Нижфарм» (далее – АО «Нижфарм»), в виде недобросовестной  конкуренции, запрещенной статьей 14.8 Федерального закона от 26 июля  2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите  конкуренции).  

В соответствии с указанным предупреждением ООО «Мирролла Лаб»  надлежит в тридцатидневный срок прекратить действия, которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской  Федерации, путем прекращения использования упаковки, сходной с  упаковкой медицинского изделия «Аквалор».  

Указанным предупреждением установлен порядок его исполнения и  уведомления антимонопольного органа о его исполнении.  

Считая свои права нарушенными, ООО «Мирролла Лаб» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании  незаконными действий по вынесению предупреждения о прекращении  действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства и предупреждения от 26 марта 2020 г.   № ИА/24790/20.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО  «Нижфарм» и общество с ограниченной ответственностью «Миррола» (далее  – ООО «Миррола»).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2020 г.,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 18 февраля 2021 г., в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

В кассационных жалобах ООО «Мирролла Лаб» и ООО «Мирролла»  просят об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами не  правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные  правоотношения.  

В отзыве на кассационные жалобы АО «Нижфарм» просит оставить  судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения,  ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального  права при вынесении обжалуемых судебных актов.  

Отзыв на кассационную жалобу от ФАС России не поступил. 

В заседании кассационной инстанции представители ООО «Мирролла  Лаб» и ООО «Мирролла» поддержали доводы своих кассационных жалоб, с  доводами кассационных жалоб друг друга согласились. Представители ФАС  России и АО «Нижфарм» против их удовлетворения возражали.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб,  выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной  инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) государственных органов, органов местного  самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому  акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания  ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными  является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и  законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у  органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта,  решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также  обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта,  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на  

орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

Согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются  иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными  статьями 14.1 - 14.7 данного Закона.  

Частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в  целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут  привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или)  ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере  предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов  неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает  хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти,  органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу  местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных  органов органу или организации, организации, участвующей в  предоставлении государственных или муниципальных услуг,  государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной  форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении  актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших  возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению  последствий такого нарушения (далее - предупреждение).  

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной  статьи, в случае выявления среди прочего признаков нарушения требований  статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции.  Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о  нарушении указанных требований Закона без вынесения предупреждения и  до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1  Закона о защите конкуренции).  

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции  предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его  

выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены  действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3)  перечень действий, направленных на прекращение нарушения  антимонопольного законодательства, устранение причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, устранение  последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.  

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом,  которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении (части 5 статьи  39.1 Закона о защите конкуренции).  

В пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при  рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных  правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г., указано, что  судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его  соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных  интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта,  целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их  исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении  лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона  о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких  признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и  документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не  устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения  правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным  органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не  предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о  защите конкуренции.  

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия  предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, с  учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям  предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для  

прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства, устранения причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, а также его  последствий.  

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой  его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и  возможности их исполнения в указанные сроки.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к  выводу о том, что оспариваемые действия антимонопольного органа по  выдаче предупреждения соответствуют действующему законодательству,  предупреждение выдано уполномоченным на то органом, оно отвечает  требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает прав и  законных интересов заявителя.  

При этом судами установлено, что АО «Нижфарм» осуществляет на  территории Российской Федерации маркетинг и дистрибуцию серии  медицинских изделий под товарным знаком «Аквалор»@, а также является  правообладателем зарегистрированных товарных знаков по свидетельствам   № 681026, № 657960, № 687930 и № 672532, которые представляют собой  изображения упаковок «Аквалор@норм», «Аквалор@софт»,  «Аквалор@форте» и «Аквалор@беби».  

ООО «Мирролла Лаб» является производителем серии косметических  средств под торговым наименованием «Аквасол».  

Продукты «Аквалор» и «Аквасол» являются средствами для гигиены и  промывания носа на основе морской воды, а также реализуются в аптечных  учреждениях.  

Обращаясь в антимонопольный орган, АО «Нижфарм» указывало на то,  что упаковки продуктов сходны, что обусловлено следующим: одинаковое  сочетание цветов (схожая цветовая гамма фона упаковки с использованием  изобразительных элементов розового, голубого, оранжевого и зеленого  цветов); схожие шрифты, на обеих упаковках доминирующее место  занимают схожие словесные элементы («Аквалор» и «Аквасол»),  

выполненные белым цветом и расположенные вертикально на левой части  упаковок; сопроводительная информация расположена на правой части  упаковок под словесным элементом; изобразительные элементы смещены к  одной из сторон упаковки, в подтверждение чего представило заключение  АО «ВЦИОМ», предметом социологического исследования стало мнение  респондентов о сходстве/различии упаковок продуктов «Аквалор» и  «Аквасол», а также введения потребителей в заблуждение относительно их  производителей.  

Согласно заключению АО «ВЦИОМ» шесть из десяти респондентов  (62%) считают названия «Аквалор» и «Аквасол» в той или иной мере  схожими по звучанию, пятая часть респондентов (23%) склоняются к  мнению, что средства от насморка под тестируемыми названиями  выпускаются одним производителем или группой компаний, четверо из  десяти респондентов (39%) допускают, что могли бы перепутать при покупке  продукты под названиями «Аквалор» и «Аквасол». При одновременной  демонстрации респондентам упаковок препаратов «Аквалор» и «Аквасол»  более половины (56%) посчитали тестируемые упаковки препаратов в той  или иной мере схожими. При этом подавляющее большинство респондентов,  посчитавших упаковки схожими (85%), отвечая на открытый вопрос без  вариантов ответов, отметили сходство цветовой гаммы, трое из десяти  респондентов (29%) говорят о сходстве формы и размеров упаковок, 23%  указывают на сходство использованных шрифтов. При оценке отдельных  элементов дизайна упаковок большинство респондентов отметили в той или  иной мере сходство упаковок по форме (89%), по названию (76%), по  цветовой гамме линеек (68%), по расположению надписей (65%) и элементов  (55%), 45% респондентов отметили также и сходство графических  элементов. Две трети респондентов (64%) считают, что упаковки препаратов  «Аквалор» и «Аквасол» в целом схожи, несмотря на отдельные отличия.  Треть опрошенных (34%) допускают, что могли бы перепутать при покупке  препараты в тестируемых упаковках. Трое из десяти опрошенных (29%)  склоняются к мнению, что препараты в данных упаковках выпускаются  

одним производителем или группой компаний. Каждый второй участник  опроса (48% >) допускает, что мог бы воспринять препараты в тестируемых  упаковках в качестве линейки продукции одного производителя. Если бы  продавец в аптеке предложил респондентам препарат «Аквасол» вместо  препаратов «Аквалор», то семь из десяти респондентов (71%) допускают, что  могли бы приобрести предложенный продукт вместо «Аквалор», что  свидетельствует о высокой степени взаимозаменяемости данной продукции.  Семь респондентов из десяти (71%) знают, что средство для промывания  носа «Аквалор» появилось на рынке раньше, чем «Аквасол». При этом  большинство из них (55% >) считают, что при разработке дизайна упаковки  «Аквасол» за основу брали дизайн упаковки «Аквалор», а почти каждый  второй (47%) придерживается мнения, что название «Аквасол» было  придумано на основе названия «Аквалор».  

Также в качестве доказательства позиции о схожести упаковок  обозначенных продуктов «Аквалор» и «Аквасол», АО «Нижфарм»  представило заключение ООО «Юридическая фирма «Союзпатент», согласно  которому упаковки продуктов «Аквалор» и «Аквасол» схожи до степени  смешения, что может привести к смешению продуктов потребителями и  возникновению у них мнения о принадлежности данных продуктов одному  производителю. Наиболее очевидно свидетельствуют о создании  впечатления у потребителей о принадлежности товара «Аквасол» линейке  имитируемых товаров «Аквалор» следующие результаты проведенного  исследования: половина опрошенных респондентов допустили, что могли бы  воспринять продукты «Аквасол» и «Аквалор» в тестируемых упаковках в  качестве линейки продукции одного производителя. Треть опрошенных  (34%) допускают, что могли бы перепутать при покупке препараты в  тестируемых упаковках. Семь из десяти респондентов допускают, что могли  бы приобрести продукт «Аквасол» вместо продукта «Аквалор».  

Кроме того, указано на то, что «Аквасол» является косметическим  (гигиеническим) средством для очищения и увлажнения носоглотки, в то  

время как серия продуктов «Аквалор» являются медицинскими изделиями,  зарегистрированными в установленном законодательством порядке.  

Таким образом, медицинские изделия не могут быть  взаимозаменяемыми с гигиеническими средствами, в том числе вследствие  абсолютных различий в составе действующих веществ, показаниях,  требованиях к производству, качеству, эффективности и безопасности  указанных товаров.  

Соответственно, рынок реализации медицинских изделий и рынок  реализации гигиенических средств составляют различные товарные рынки, а  хозяйствующие субъекты, реализующие медицинские изделия и  гигиенические средства, не могут конкурировать между собой.  

Вместе с тем, используя сходную упаковку, производитель  гигиенического средства пытается создать впечатление о тождественности  медицинского изделия и гигиенического средства.  

Таким образом, используя сходную с медицинским изделием упаковку,  производитель гигиенического средства фактически осуществляет действия  не на своем товарном рынке, а на товарном рынке медицинских изделий  Российской Федерации, перетягивая потребительский спрос от медицинских  изделий, обладающих определенными свойствами и гарантирующих  соответствующий лечебный эффект, к гигиеническим средствам,  отличающимся количественным составом, не имеющим подтвержденных  качественных характеристик и, как следствие, не гарантирующих ожидаемый  лечебный эффект.  

Судами также принято во внимание, что вопрос об оценке  допустимости действий по введению в оборот косметического средства  «Аквасол» в упаковке, сходной с упаковкой медицинского изделия  «Аквалор», также был вынесен на заседание Экспертного совета по  применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной  конкуренции при Федеральной антимонопольной службе.  

Согласно пункту V Протокола от 19 декабря 2020 г. № 5 заседания  Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от  

недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе в  результате обсуждения Экспертный совет пришел к следующим выводам:  

- принять к сведению различную природу товаров - косметическое  средство и медицинское изделие, однако отметить их сходное назначение;  

 - отметить сходство упаковок косметического средства «Аквасол» и  медицинского изделия «Аквалор», в том числе сходство цветовых решений,  наименований товаров, расположения наименования товара, шрифта;  

- указать, что производитель косметического средства не ограничен в  выборе внешнего вида производимого товара и его упаковки, наличие  сходства упаковок связано с намерением производителя косметического  средства «Аквасол» создать впечатление у потребителей об отнесении  данного товара к медицинскому изделию «Аквалор»;  

- признать недобросовестным поведение производителя косметического  средства «Аквасол» по введению в оборот товара под наименованием и в  упаковке, со сходными с наименованием и упаковкой медицинского изделия  «Аквалор».  

Таким образом, действия ООО «Мирролла Лаб» направлены на  получение преимуществ при осуществлении предпринимательской  деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами- конкурентами, производящими гигиенические средства для промывания  носа, но не использующими упаковки, сходные с упаковкой медицинского  изделия, а также способны причинить убытки хозяйствующим субъектам- конкурентам.  

На основании изложенного суды пришли к выводу о наличии в  действиях ООО «Мирролла Лаб» нарушений антимонопольного  законодательства в виде недобросовестной конкуренции, запрещенной  статьей 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившихся в производстве  косметического гигиенического средства «Аквасол» в упаковке, сходной с  упаковкой медицинского изделия «Аквалор».  

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу об  обоснованности выдачи оспариваемого предупреждения.  

Принимая во внимание, что предупреждение выносится при  обнаружении лишь признаков нарушения антимонопольного  законодательства, а не его факта, суд обоснованно ограничился констатацией  наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган  информации и документам.  

Предупреждение антимонопольного органа, по поводу которого возник  спор, содержит признаки, указывающие на нарушения заявителем  антимонопольного законодательства Российской Федерации, перечень  действий, направленных на устранение причин и условий, способствовавших  возникновению нарушения.  

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела  доказательствах и соответствуют положениям действующего  законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда  кассационной инстанции не имеется.  

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции  полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, основаны на неверном  толковании норм материального права и направлены на переоценку  собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия  суда кассационной инстанции.  

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции  ограничены проверкой правильности применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с  учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия  выводов о применении нормы права установленным ими по делу  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи  286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит  

переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их  оценки выводов.  

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные  отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не  допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены  или изменения принятых по делу судебных актов.  

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без  изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2020 г.,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля  2021 г. по делу № А40-71661/20-17-521 оставить без изменения,  кассационные жалобы ООО «Мирролла Лаб», ООО «Мирролла» – без  удовлетворения.  

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина  Судьи В.В.Кузнецов   Р.Р.Латыпова