Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-206137/21-172-1529

г. Москва

23 июня  2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 июня  2022 года

Полный текст решения изготовлен 23  июня  2022 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

председательствующего судьи Паньковой Н.М., (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абдуллаевой С.А.,

рассмотрев в  открытом судебном заседании дело 

по иску ГБУ ПО "ПСКОВАВТОДОР" (180002, ПСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ПСКОВ ГОРОД, ГОСПИТАЛЬНАЯ УЛИЦА, ДОМ 7А, ОГРН: 1126027003805, Дата присвоения ОГРН: 04.07.2012, ИНН: 6027143462)

к ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" (115114, МОСКВА ГОРОД, ЛЕТНИКОВСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 2, СТРОЕНИЕ 4, ОГРН: 1027739019208, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, ИНН: 7706092528)

о признании решения неправомерным и о взыскании 27 868 401,20 руб.

3-е лицо: ООО "ВУКЛЭР" (117216, ГОРОД МОСКВА, БУЛЬВАР ДМИТРИЯ ДОНСКОГО, ВЛАДЕНИЕ 17А, ЭТ 1 ПОМ III КОМ 1, ОГРН: 1097746432508, Дата присвоения ОГРН: 07.08.2009, ИНН: 7710753481)

при участии: 

от истца – Карпов Д.С. диплом, доверенность от 27.07.2021;

                 Трифонова А.А. диплом, доверенность от 27.07.2021;

от ответчика – Рыбин  А.Н. диплом, доверенность от 05.04.2022;

от третьего лица – Бобров В.В. диплом, доверенность от 06.07.2022;

УСТАНОВИЛ:

ГБУ ПО "ПСКОВАВТОДОР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" о  признании решения об отказе в удовлетворении Требования №1 от 01.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии №20777-447-0534576 от 30.06.2020 неправомерным; взыскании по Банковской гарантии №20777-447-0534576 от 30.06.2020  денежную сумму в размере 25 931 395 руб. 77 коп., в том числе возврат аванса в размере 18 348 825,46 руб., неустойка (пени) в размере 7 482 570,31 руб. и неустойка (штраф) в размере 100 000 руб.

В судебном заседании представитель истца исковое требование поддержал, дал устные пояснения по существу спора, просил иск удовлетворить.

Представитель ответчика  в судебном заседании с иском  не согласился, дал устные пояснения, просил в иске отказать.

Представитель третьего  лица  в судебном заседании с  иском  не согласился, дал устные пояснения, просил в иске отказать.

Исследовав письменные доказательства, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле,  суд установил следующее.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, 10 июня 2020 года Комитетом по закупкам Псковской области объявлен электронный аукцион на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования регионального значения Гверстонь – Крупп – Кулье на участке км 16+400 – км 28+882 в Печорском районе Псковской области (1 пусковой комплекс).

23 июня 2020 года ООО "ВУКЛЭР" было признано победителем, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.06.2020 года № 0157200000320000511-2.

06 июля 2020 года между ГБУ  ПО «Псковавтодор» (Заказчик) и ООО «ВУКЛЭР» (Подрядчик) заключен контракт №01572000003200005110001 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования регионального значения Гверстонь – Крупп – Кулье на участке км 16+400 – км 28+882 в Печорском районе Псковской области (1 пусковой комплекс) (далее – Контракт).

Стоимость работ по Контракту составляет 238 284 191,38 руб. (пункт 3.1. Контракта).

В соответствии с пунктами 1.1., 1.6. Контракта, в рамках реализации крупного инфраструктурного проекта «Улучшение доступности удаленных областей в Юго-восточной Эстонии и Псковской области для традиционного предпринимательства и устойчивого развития» / «ДОСТУП МСП» Программы приграничного сотрудничества «Россия – Эстония» на период 2014 – 2020 годов Стороны заключили Контракт Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги общего пользования регионального значения Гверстонь – Крупп – Кулье на участке км 16+400 – км 28+882 в Печорском районе Псковской области (1 пусковой комплекс) (далее - работы) в соответствии с проектной документацией, Заданием на выполнение работ (Приложение №1 к Контракту),  Ведомостью объемов работ (Приложение №2 к Контракту). Кроме того, Подрядчик обязуется обеспечить выполнение работ на Объекте в соответствии с проектной документацией и завершить работы в срок, указанный в пункте 5.1 Контракта и по окончании работ сдать результат работ Заказчику в порядке, предусмотренном в разделе 9 Контракта.

На основании п.5.1. Контракта календарные сроки выполнения работ по Объекту определяются Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение №4 к Контракту). Начало выполнения работ: с даты заключения Контракта, окончание работ: 30 июля 2021 года. 

В соответствии с пунктами 5.2, 5.3, 5.4 Контракта объем работ по Контракту должен быть исполнен в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ, в пределах годового лимита бюджетных обязательств. Срок начала и окончания Работ (конечный срок), промежуточные сроки выполнения отдельных видов и этапов Работ и иных предусмотренных Контрактом работ определены Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение 4 к Контракту), а сроки и размеры оплаты выполненных Работ и иных предусмотренных Контрактом работ (за исключением сроков и размеров оплаты выполненных работ в случае досрочного прекращения Контракта) – Графиком оплаты выполненных строительно-монтажных работ (далее - График оплаты выполненных работ) (Приложение 5 к Контракту), который формируется и утверждается Сторонами одновременно с формированием Графика выполнения строительно-монтажных работ.  График выполнения строительно-монтажных работ и График оплаты выполненных работ в совокупности составляют График исполнения Контракта. На момент подписания настоящего Контракта дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных видов работ, определенные Графиком выполнения строительно-монтажных работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков производства работ.

Согласно доводам истца, в нарушение условий Контракта Подрядчик не выполнил работы в полном объеме и не сдал объект в эксплуатацию в сроки, предусмотренные условиями Контракта и технического задания. В адрес Подрядчика неоднократно направлялись  письма о нарушении сроков выполнения работ на Объекте. Указанное обстоятельство является грубым нарушением условий Контракта со стороны ООО «ВУКЛЭР», которое препятствует достижению начальных целей осуществления закупки и заключения контракта ГБУ ПО «Псковавтодор».

Согласно пунктов 11.1., 11.3. Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Подрядчик несёт ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных по настоящему Контракту. В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой  ставки  Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта (отдельного этапа исполнения Контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных Подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов. Подрядчик обязан в срок не позднее 5 (пяти) дней после получения соответствующего письменного требования от Заказчика оплатить Заказчику пеню. 

По состоянию на 23.08.2021  сумма неустойки (пени) за просрочку исполнения обязательств, принятых по Контракту, составляет 7 482 570 руб. 31 коп.

23 августа 2021 года в адрес ООО «ВУКЛЭР» направлена претензия №117 об уплате неустойки (пени) в размере 7 482 570,31 руб. за ненадлежащее исполнение условий Контракта, а именно за просрочку исполнения обязательств, принятых по Контракту. Ответа на указанную претензию в адрес ГБУ ПО «Псковавтодор» не поступило и денежные средства на счет Учреждения не поступили.

В ходе исполнения Контракта Заказчику стало очевидно, что обязательства ООО «ВУКЛЭР» не будут исполнены надлежащим образом и 25.08.2021 года ГБУ ПО «Псковавтодор» принято решение отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта с направлением сведений о Подрядчике в Управление ФАС по Псковской области для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 11.7. Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в Контракте таких обязательств) в размере  100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. рублей. Подрядчик обязан в срок не позднее 5 дней после получения соответствующего письменного требования от Заказчика оплатить Заказчику штраф.

26 августа 2021 года в адрес ООО «ВУКЛЭР» направлена вторая претензия №131 об уплате неустойки (штрафа) в размере 100 000 руб. за неисполнения обязательств, принятых по Контракту. Однако, ответа на претензию в адрес ГБУ ПО «Псковавтодор» не поступило и денежные средства на счет Учреждения также не поступили.

Кроме того, согласно п.4.2. Контракта Заказчик производит авансирование Подрядчику части стоимости подрядных работ в размере 15% цены контракта, что не превышает размер обеспечения исполнения Контракта.  

Во исполнение своих обязательств по Контракту ГБУ ПО «Псковавтодор» выплатило аванс в размере 30 740 018,04 руб. (Платежное поручение №677004 от 03.09.2020 на сумму 15 370 009,02 руб. и платежное поручение №690082 от 08.09.2020 на сумму 15 370 009,02 руб.).

По условиям Контракта (пункт 4.2. Контракта) оплата работ Заказчиком производится на основании подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и выставленного Подрядчиком счета на оплату, счета-фактуры (далее – акт по форме КС-2, справка по форме КС-3), суммы по которым уменьшены пропорционально соотношению размера аванса и цены Контракта.

На основании п.4.7. Контракта сумма очередного платежа, причитающегося Подрядчику, определяется как сумма произведений принятых Заказчиком фактических объемов работ на соответствующие фиксированные единичные расценки Сметы контракта (Приложение № 3 к Контракту) за вычетом суммы удерживаемого аванса в соответствии с условиями настоящего Контракта.

По состоянию на 25.08.2021 года Подрядчиком выполнены работы на сумму 69 694 580,92 руб., что составляет 29,25 % от общей стоимости работ, и непогашенная Подрядчиком сумма от предоставленного аванса составляет 20 285 830 руб. 89 коп.

В связи с принятием Заказчиком решения отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта 26 августа 2021 года в адрес ООО «ВУКЛЭР» направлено Требование №132 об уплате непогашенной суммы от предоставленного Заказчиком аванса в размере 20 285 830,89 руб. Ответ на требование в адрес ГБУ ПО «Псковавтодор» не поступило и денежные средства на счет Учреждения не поступили.

В целях обеспечения исполнения обязательств по Контракту Подрядчиком (Принципал) была предоставлена Заказчику безотзывная Банковская гарантия №20777-447-0534576 от 30.06.2020, выданная  ПАО Банк «ФК Открытие».

По  Банковской  гарантии  ПАО Банк «ФК Открытие» является Гарантом перед ГБУ ПО «Псковавтодор»  (Бенефициар).

Банковская гарантия в соответствии с п.1.4. Банковской гарантии действует с даты ее выдачи до 06.09.2021 включительно.

В соответствии с п.1.1. Банковской гарантии Гарант обязуется осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения)/частичного исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту по требованию Бенефициара. Настоящая Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом, за исключением гарантийных обязательств, а также обязательств по обеспечению гарантийных обязательств. 

В соответствии с п.2.2. Банковской гарантии Бенефициар одновременно с Требованием по гарантии направляет следующие документы: расчет суммы, включенной в Требование по гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а Требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если Требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия лица, подписывающего Требование по гарантии (доверенность) (в случае, если Требование по гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Бенефициара).

Согласно п.2.3. Банковской гарантии Требование по гарантии должно быть предоставлено Гаранту с приложением указанных в настоящей Гарантии документов и с указанием: обстоятельств, наступление которых влечет выплату по Гарантии; банковских реквизитов Бенефициара для перевода платежей по настоящей Гарантии.

Согласно условиям Банковской гарантии Гарант принял на себя безусловное и безотзывное обязательство уплатить Бенефициару денежную сумму по получении Гарантом письменного требования Бенефициара, указывающего, что Принципал не исполнил (ненадлежащее исполнил) свои обязательства по Контракту, без споров и возражений со стороны Гаранта, не требуя от Бенефициара доказательств или обоснований требования на определенную в Банковской гарантии сумму.

02.09.2021 ГБУ ПО «Псковавтодор» направило с сопроводительным письмом №168 от 02.09.2021 в ПАО Банк «ФК Открытие» Требование №1 от 01.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии №20777-447-0534576 от 30.06.2020 в размере 27 868 401 руб. 20 коп., в том числе возврат аванса в размере 20 285 830,89 руб., уплата неустойки (пени) в размере 7 482 570,31 руб. и неустойки (штраф) в размере 100 000 руб. 

К Требованию были приложены следующие документы: копия претензии №117  от 23.08.2021;  копия претензии №131  от 26.08.2021; копия требования №132  от 26.08.2021; платежное поручение №677004 от 03.09.2020 и платежное поручение №690082 от 08.09.2020, подтверждающие перечисление аванса;  расчет суммы неустойки (пени); расчет суммы неустойки (штраф); расчет суммы непогашенной суммы от предоставленного аванса; копия Банковской гарантии №20777-447-0534576 от  30.06.2020; копия приказа Комитета по транспорту и дорожному хозяйству Псковской области от 26.07.2021 №91-ЛС. 

Требование Бенефициара оформлено и направлено Гаранту с соблюдением условий, закрепленных пунктом 2 Банковской гарантии, а также в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

20.09.2021 ГБУ ПО «Псковавтодор» получило Решение ПАО Банк «ФК Открытие» об отказе в удовлетворении Требования (№01-4-09/35972 от 10.09.2021). 

В качестве основания для отказа в удовлетворении требования ПАО Банк «ФК Открытие» указало на то, что на дату обращения Бенефициара к Банку с требованием по Гарантии Контракт не расторгнут, является действующим, в связи с чем, Бенефициар не вправе представлять требование о возврате аванса, т.е. обстоятельства, наступление которых влечет выплату по Гарантии не наступили (п.2.3.1. Гарантии); Бенефициар не прикладывает к Требованию подтверждающих документов об отправке претензии №117 от 23.08.2021 об уплате пени, претензии №131 от 26.08.2021  об уплате штрафа и требования №132 от 26.08.2021 года об уплате непогашенной суммы от предоставленного аванса в адрес Принципала, а также документов, подтверждающих их получение Принципалом, т.е. определить момент возврата Принципалом денежных средств, заявленных к оплате по направленным претензиям Гаранту невозможно.

С Решением ПАО Банк «ФК Открытие» об отказе в удовлетворении Требования об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии №20777-447-0534576 от 30.06.2020 ГБУ ПО «Псковавтодор» не согласилось, так как считает его неправомерным.

В соответствии с положениями ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. (п. 1)

 Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. (п.2)

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. (п.4)

Согласно п. 1. ст. 370 ГК РФ  предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. (п.2)

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. (п.1) Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. (п.2)

В соответствии  с п. 1 ст. 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней. (п.2)

В силу ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа. (п.1)

Также гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что: 1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным; 2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло; 3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно; 4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений. (п.2)

По истечении срока, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (пункт 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии. (п.5).

По смыслу названных норм материального права обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).

Суд считает обоснованным довод истца, что  условиями Банковской гарантии не установлено, что моментом  возникновения обязательства по возврату авансового платежа является именно расторжение Контракта.

В случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) Банковская гарантия – это инструмент тендерных сделок, который обеспечивает целевое использование исполнителем (поставщиком, подрядчиком) предоставленных ему авансовых средств и выполнение им обязательств перед Заказчиком по Контракту. В данном случае Банк-Гарант в случае нарушений контрактных условий отвечает за возвращение аванса.

В Требовании об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии ГБУ ПО «Псковавтодор» было указано,  что в ходе исполнения Контракта Заказчику стало очевидно, что обязательства ООО «ВУКЛЭР» не будут исполнены надлежащим образом и 25.08.2021  ГБУ ПО «Псковавтодор» принято решение отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ (далее – Решение о расторжении) заказчику необходимо направить информацию о таком решении поставщику (подрядчику, исполнителю), а также разместить в ЕИС не позднее чем в течение трех рабочих дней после принятия такого решения. 

Указанное Решение от 25.08.2021 направлено Подрядчику 26.08.2021 по электронной почте и заказным письмом с уведомлением, а также было размещено в «Реестре дополнительной информации о закупках, контрактах» в ЕИС.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ Решение о расторжении вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой надлежащего уведомления в соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ считается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Подрядчику Решения о расторжении либо день получения Заказчиком информации об отсутствии Подрядчика по его адресу, указанному в Контракте, или при невозможности получения подтверждения – в течении 30 дней после публикации Решения о расторжении в ЕИС. 

31.08.2021 Заказчиком получено информации об отсутствии Подрядчика по его адресу, указанному в Контракте. Решение Заказчика от 25.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 13.09.2021 и согласно ч. 3 ст. 103 Закона № 44-ФЗ Заказчиком размещена информация о расторжении контракта в Реестре контрактов, заключенных заказчиками.

Таким образом, утверждение Гаранта, что Решение заказчика об одностороннем расторжении контракта не размещено в ЕИС является несостоятельным.

Кроме того, ПАО Банк «ФК Открытие» в отказе в удовлетворении Требования указывает, что Бенефициар необоснованно ссылается на п.20.2.2. Контракта.

В соответствии с п.20.2.2. Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту и если Подрядчик отказался в добровольном порядке удовлетворить требования Заказчика о перечислении сумм (суммы) убытков в полном объеме, неустоек (пени, штрафов), либо в случае неполучения в установленный Заказчиком срок ответа на указанное требование, Заказчик  вправе удовлетворить свои требования к Подрядчику за счет денежных средств, внесенных Подрядчиком в качестве обеспечения исполнения Контракта, в пределах размера обеспечения исполнения Контракта. Обращение взыскания на указанные денежные средства осуществляется Заказчиком во внесудебном порядке после направления Подрядчику уведомления.

В соответствии с ч.3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно нормам Закона № 44-ФЗ и условиям Контракта обеспечение исполнения контракта – это залог, который направлен на добросовестное исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) свои обязательств по Контракту и не зависит от способа его предоставления (способ  обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком самостоятельно).

Вместе с тем, в Требовании об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии ГБУ ПО «Псковавтодор» также ссылается на п.11.16. Контракта, согласно которому в случае нарушения Подрядчиком обязательств по настоящему Контракту, Заказчик вправе удовлетворить требования за счет обеспечения по настоящему Контракту.

Никаких других условий, касающихся порядка предъявления Бенефициаром требования и его оформления, Банковская гарантия не содержит, а содержащиеся в ней условия не позволяют сделать вывод о том , что в Банковской гарантии содержатся положения, обязывающее Бенефициара предоставлять документы, подтверждающие об отправке претензий и требований об уплате неустойки и возврата аванса в адрес Принципала, а также документов, подтверждающих их получение Принципалом.  

Таким образом, Требование ГБУ ПО «Псковавтодор» об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии соответствовало условиям Банковской гарантии и представлено в срок действия Гарантии, в связи с чем, оснований для отказа в выплате денежных средств на основании соответствующего Требования у ПАО Банк «ФК Открытие» не имелось.

Более того, пунктом 2.10. Банковской гарантии предусмотрено право Бенефициара на осуществление бесспорного списания денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено Требование по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей Гарантии. 

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 № 3853/14 по делу № А40-40314/13 разъяснено, что в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства. 

В отличие от остальных видов обеспечения банковская гарантия не следует судьбе основного обязательства и не прекращается одновременно с ним. Независимость банковской гарантии означает, что бенефициар, обращаясь к гаранту, не обязан доказывать, что нарушение со стороны принципала действительно имело место. 

Таким образом, в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 № 6040/12 и определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.07.2016 № 305-ЭС16-3999).

Согласно уточненному требованию истца, в связи с вступлением в силу 13.09.2021 Решения Заказчика от 25.08.2021  об одностороннем отказе от исполнения контракта №01572000003200005110001 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования регионального значения Гверстонь – Крупп – Кулье на участке км 16+400 – км 28+882 в Печорском районе Псковской области (1 пусковой комплекс), истцом произведен уточненный расчет непогашенной Подрядчиком суммы от предоставленного аванса, в соответствии  с которым непогашенная сумма от предоставленного аванса составляет 18 348 825,46 руб. = (30 740 018,04 - 12 391 192,58). Кроме того,  неустойка (пени) составляет 7 482 570,31 руб. и неустойка (штраф) составляет 100 000 руб.

Положениями ст.ст. 307-310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

По результатам судебного разбирательства и установленных обстоятельств, суд считает факт наличия задолженности документально подтвержденным, требование о взыскании задолженности в заявленном размере правомерным и обоснованным. Расчет денежных сумм судом проверен и признан правильным. 

Доводы ответчика и третьего лица, возражающих против удовлетворения иска, судом проверены в полном объеме, однако они своего подтверждения относимыми и допустимыми доказательствами не нашли, в связи с чем не влекут выводов суда об отсутствии на его стороне спорного обязательства.

При этом суд считает, что требование истца о признании решения об отказе в удовлетворении Требования №1 от 01.09.2021 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии №20777-447-0534576 от 30.06.2020 неправомерным, является не надлежащим способом  защиты нарушенного права в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании, в том числе устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (пункт 3 части 4 статьи 201 АПК РФ).

По смыслу вышеприведенных положений судебная защита нарушенных прав в виде оспаривания решений, действий (бездействия)  возможна только в отношении ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц. Кроме того,  арбитражный суд помимо рассмотрения вопроса о признании этих решений, действий незаконными рассматривает вопрос о возможности принятия каких-либо мер к устранению допущенных этими решениями, действиями нарушений прав и законных интересов заявителей.

Меры восстановления нарушенного права применяются для восстановления состояния правоотношений, соответствующего требованиям права. Поэтому судебный акт о принятии таких правовосстановительных мер должен соответствовать действующему законодательству и быть исполнимым на дату его принятия.

В данном случае суд пришел к выводу, что в части требования о признании решения банка незаконным истец избрал ненадлежащий способ защиты своих прав, поскольку между участниками спора отсутствуют взаимоотношения, построенные на властном подчинении и законность действий (решений) Банка не подлежит проверке в порядке статьи 198 главы 24 АПК РФ.

Банк является коммерческой организацией и к лицам, которые перечислены в ч. 1 ст. 198 АПК РФ и, которые могут отвечать по требованию, основанному на указанной норме права, не относится. Банк не наделен какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к истцу, решение банка, оспариваемое по настоящему делу,  не вытекает из публичных отношений, следовательно, Банк не может быть лицом, отвечающим по самостоятельному требованию об оспаривании его решения.

В соответствии со ст.ст. 102, 110 АПК РФ госпошлина по иску относится на ответчика.  Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

На основании  изложенного, руководствуясь ст. 2, 4, 37, 65, 71, 110, 121, 137,156, 167-171, 176 АПК РФ  суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" в пользу ГБУ ПО "ПСКОВАВТОДОР" 25 931 395 руб. 77 коп. – сумму выплаты по банковской гарантии, 152 657 руб. – государственной пошлины. В остальной части требование оставить без удовлетворения.

Возвратить ГБУ ПО "ПСКОВАВТОДОР" из федерального бюджета 9 685 руб. –  сумму излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Н.М. Панькова