АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

                                         ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А27-6800/2018

город Кемерово

13 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2018 года 

Полный текст решения изготовлен 14 декабря 2018 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Ю.Ф. Дружининой, 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственного предприятия Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс», г. Кемерово 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконным решения от 25.12.2017.

при участии: 

от заявителя: ФИО2- представитель по доверенности от 12.04.23018 № 01/18-ю, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 - представитель по доверенности №615 от 18.08.2018, удостоверение; ФИО4 - представитель по доверенности №624 от 18.07.2018, паспорт       

у с т а н о в и л:

Государственное предприятие Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс»  (далее – заявитель, предприятие, ГП КО «ГТРК «Кузбасс») обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС) от 25.12.2017 по делу о нарушении законодательства о рекламе №112/Р-2017.

Требования мотивирует тем, что транслировавшиеся в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» передачи носили просветительский характер, для участия в передачах приглашались зарекомендовавшие себя адвокаты, частнопрактикующие юристы и юридически компании города Новокузнецк, которые в прямом эфире давали консультации, приводили примеры из практики. 03.08.2018, 10.08.2017 и 17.08.2017 участие в телепрограммах принимали представители ООО «Юридическая компания «Доброе дело». В телепрограмме, транслировавшейся 10.09.2017 приняли участие представители клиники ФИО5, которые в прямом эфире рассказывали о достижения современной медицины в области лечения заболеваний глаз и отвечали н вопросы телезрителей. Рекламные баннеры указанных компаний, демонстрировавшиеся в телепрограммах, предварялись баннерами «На правах рекламы», общая продолжительность такой рекламы не превышала ограничений, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Заявитель и заинтересованное лицо обеспечили явку уполномоченных представителей в судебное заседание.

Заинтересованное лицо с заявленными требованиями не согласилось, полагает оспариваемое решение законным, требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Исследовав представленные доказательства, оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд установил следующее. 

03.08.2017 (четверг) в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут на телеканале «10 канал» транслировались рекламные передачи «Прямой доступ. Вопрос юристу», а также «Самое время. День», в данных передачах рекламировалось ООО «Юридическая компания «Доброе дело».

10.08.2017 (четверг) в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут в течение 59 минут 58 секунд на телеканале «10 канал» транслировались рекламные передачи «Прямой доступ. Вопрос юристу», а также«Самое время. День», в данных передачах рекламировалась  юридическая компания «Доброе дело», а также клиника ФИО5.

17.08.2017 (четверг) в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут в течение 58 минут 58 секунд на телеканале «10 канал» транслировались рекламные передачи «Прямой доступ. Вопрос юристу», а также«Самое время. День»,в данных передачах рекламировалось ООО «Юридическая компания «Доброе дело».

24.08.2017 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение физического лица о наличии признаков нарушения Закона о рекламе.

Гражданин ссылался на то, что в эфире телевидения «10 канал» на территории г. Новокузнецка в еженедельных рекламных передачах «Прямой доступ. Вопрос юристу» (выходит по четвергам и субботам) также распространяется рекламная информация о юридической компании «Доброе дело». Гражданин также указывал, что продолжительность данных рекламных передач составляет 29 минут, что является нарушением части 3 статьи 14 Закона о рекламе.

20.10.2017 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе Кемеровским УФАС возбуждено дело № 112/Р-2017 в отношении ГП КО «ГТРК «Кузбасс» и назначено к рассмотрению на 23.11.2017.

22.11.2017 в адрес Кемеровского УФАС поступили письменные пояснения ГП КО «ГТРК «Кузбасс» из которых следует, что ГП КО «ГТРК «Кузбасс» является единственным учредителем электронного средства массовой информации телеканал «Новокузнецкое независимое телевидение» (далее - телеканал «ННТ»). Создание телевизионных программ и формированием сетки вещания телеканала «ННТ» занимается Новокузнецкий филиал ГП КО «ГТРК «Кузбасс» и редакция телеканала «ННТ», являющиеся структурным подразделением ГП КО «ГТРК «Кузбасс».

В соответствии с программной концепцией телеканала «ННТ» редакция телеканала обязана 50% эфирного времени выделять для трансляции программ информационно-публицистического направления, как собственного производства, так и приобретенных у других телерадиокомпаний или у агрегаторов телевизионного контента.

23.11.2017 состоялось рассмотрение дела № 112/Р-2017. Определением от 23.11.2017 рассмотрение дела № 112/Р-2017 отложено на 25.12.2017 на 14 часов 30 минут. 

25.12.2017 состоялось рассмотрение дела № 112/Р-2017. Заявитель признан нарушившим законодательство о рекламе, а именно  части 3 статьи 14 Закона о рекламе – распространение рекламы с превышением 15% времени вещания в течение часа. Решение в полном объеме изготовлено 15.01.2018.

Не согласившись с указанным решением, предприятие обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания (статья 37 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о рекламе (в редакции, действовавшей в соответствующий период) общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.

Проанализировав представленные записи эфира телеканала «10 канал», Кемеровский УФАС пришел к выводу о том, что 03.08.2017 в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут продолжительность рекламы составила 100%, 10.08.2017 в период с 17 часов до 18 часов 00 минут продолжительность рекламы составила 98,28%, 17.08.2017 в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут продолжительность рекламы составила 96,62%.

По мнению заявителя, общая суммарная продолжительность рекламы в указанных передачах составила 6:26,4:26 и 5%53 минут соответственно. 

С целью установления объема рекламы в передачах, транслировавшихся в эфире телеканала ННТ 03.08.2017, 10.08.2017 и 17.08.2017 заявитель ходатайствовал о назначении по делу лингвистической экспертизы. Заинтересованное лицо против удовлетворения ходатайства возражало, полагая, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно. В подтверждение своей позиции представило в материалы дела разъяснения ФАС России от 20.08.2018, в которых последнее подтвердило  что выпуски передач, транслировавшихся в эфире телеканала ННТ 03.08.2017, 10.08.2017 и 17.08.2017, являются рекламой, направленной на привлечение внимание к деятельности ООО «Юридическая компания «Доброе дело» и клиники ФИО5.

Так же в подтверждение своих доводов представили заключение специалиста – сотрудника Кемеровского государственного университета, кандидата филологических наук, доцента кафедры русского языка, которая в своем заключении пришла к выводу о том, что указанные телепередачи представляют собой рекламу на 100% от общей продолжительности программ. 

Определением от 27.08.2018 ходатайство о назначении по делу лингвистической экспертизы удовлетворено, 

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно- исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности», эксперту ФИО6.

Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Содержит ли телевизионная программа «Прямой доступ. Вопрос юристу», вышедшая в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» 03.08.2017 в период с 17-00 до 17-30, рекламу (в понятии «реклама», определяемым статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе») ООО «Юридическая компания «Доброе дело» продолжительностью 100% от общей продолжительности телепрограммы 30 (тридцать) минут?;

2. Содержит ли телевизионная программа «Самое время. День», вышедшая в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» 03.08.2017 в период с 17-30 до 18-00, рекламу (в понятии «реклама», определяемым статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе») ООО «Юридическая компания «Доброе дело» продолжительностью 100% от общей продолжительности телепрограммы 30 (тридцать) минут?;

3. Содержит ли телевизионная программа «Прямой доступ. Вопрос юристу», вышедшая в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» 10.08.2017 в период с 17-00 до 17-30, рекламу (в понятии «реклама», определяемым статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе») ООО «Юридическая компания «Доброе дело» продолжительностью 98,28% от общей продолжительности телепрограммы 30 (тридцать) минут?;

4. Содержит ли телевизионная программа «Самое время. День», вышедшая в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» 10.08.2017 в период с 17-30 до 18-00, рекламу (в понятии «реклама», определяемым статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе») клиники доктора ФИО5 продолжительностью 98,28% от общей продолжительности телепрограммы 30 (тридцать) минут?;

5. Содержит ли телевизионная программа «Прямой доступ. Вопрос юристу», вышедшая в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» 17.08.2017 в период с 17-00 до 17-30, рекламу (в понятии «реклама», определяемым статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе») ООО «Юридическая компания «Доброе дело» продолжительностью 92,62% от общей продолжительности телепрограммы 30 (тридцать) минут?;

6. Содержит ли телевизионная программа «Самое время. День», вышедшая в эфире телеканала «Новокузнецкое независимое телевидение» 17.08.2017 в период с 17-30 до 18-00, рекламу (в понятии «реклама», определяемым статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе») ООО «Юридическая компания «Доброе дело» продолжительностью 92,62% от общей продолжительности телепрограммы 30 (тридцать) минут?

26.09.2018 в адрес суда поступило заключение эксперта.

В указанном заключении эксперт пришел к выводу о том, что все телевизионные программы, предоставленные эксперту, содержат рекламу продолжительностью 100% от общей продолжительности телепрограммы.

По ходатайству заявителя суд в порядке статьи 86 АПК РФ вызвал в судебное заседание эксперта.

В судебном заседании 02.11.2018 оглашено заключение эксперта, эксперт ответил на вопросы, поставленные лицами, участвующими в деле и судом.

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заявитель не согласился с выводами эксперта, указал, что заключение эксперта подготовлено с нарушениями действующего законодательства, представил возражения на заключение эксперта, ходатайствовал о проведении повторной экспертизы. Заинтересованное лицо против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы возражало.

 Рассмотрев ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, суд отказал в его удовлетворении, основываясь на том, что реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд не усматривает. Право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 АПК РФ.

Доводы заявителя о нарушении экспертом требований действующего законодательства при проведении экспертизы судом отклонены. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения определением суда от 27.08.2018, явившийся в судебное заседание эксперт подтвердила, что заключение выполнено лично ей, пояснила каким образом ей проводилось исследование, заключение эксперта соответствует требованиям, предусмотренным статьей 86 АПК РФ, допущенные ошибки, а именно ознакомление с правами, предусмотренными статьей 85 ГПК РФ, а не АПК РФ и указанная дата не влияют на существо заключения и сами по себе не являются основанием для признания данного доказательства недопустимым. Ссылка представителя заявителя на обязательность наличия у эксперта сертификата на право самостоятельного производства экспертиз не основана на законе, так как соответствующее требование предъявляется в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» к лицам, замещающим должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях. В данном случае эксперт сотрудником такого учреждения не являлся.

Приобщенная к материалам дела рецензия на экспертное заключение фактически представляет собой внесудебное заключение специалиста, выражающего иное, отличное от мнения эксперта мнение. 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу о том, что заинтересованным лицом сделан верный вывод о превышении продолжительности рекламы в телепрограммах, транслировавшихся в эфире телеканала ННТ 03.08.2017, 10.08.2017 и 17.08.2017, над установленным действовавшим в соответствующий период времени пределом в 15% от времени вещания в течение часа.

Ошибочными являются доводы заявителя о том, рекламной информацией в указанных передачах являлась лишь информация, предварявшаяся соответствующим баннером, поскольку телепрограммы в целом были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, в данном случае лицам, оказывающим юридические и медицинские услуги.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что за нарушение требований части 3 статьи 14 ФЗ о рекламе ответственность несет рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ГП КО «ГТРК «Кузбасс».

Учитывая вышеизложенное, у суда не имеется правовых оснований для удовлетворения требований. 

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

В соответствии со статьей 112 АПК РФ судебный эксперт ходатайствовал о выплате 4 000 руб., в качестве оплаты его вызова в судебное заседание.

Так, согласно части 3 статьи 86 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

В силу части 2 статьи 107 АПК РФ, эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Специалисты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если они не являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда.

Согласно части 1 статьи 107 АПК РФ, экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

Явка эксперта в судебное заседание по вызову суда для целей содействия правосудию является обязательной, поэтому расходы на оплату услуг эксперта за выезд в судебное заседание, дачу дополнительно ответов на вопросы, не подлежат включению в судебные расходы и возмещению со стороны. 

С учетом изложенного, 4 000 руб. за вызов эксперта в судебное заседание 02.11.2018 оплате не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Денежные средства в сумме 82 000 руб., перечисленные Государственным предприятием Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс» на депозитный счет арбитражного суда, вернуть Государственному предприятию Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс».

В удовлетворении ходатайства о выплате эксперту 4 000 руб. отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный  срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                          Ю.Ф. Дружинина