ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-6235/2017

13 декабря 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  13 декабря 2017 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Грязниковой А.С., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бака М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством применения систем видеоконференцсвязи, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14779/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.09.2017 по делу № А70-6235/2017 (судья Минеев О.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Региональная медицинская компания» (далее – ООО «РМК», заявитель), общества с ограниченной ответственностью «Электра» (далее – ООО «Электра», заявитель), общества с ограниченной ответственностью «Спектр» (далее – ООО «Спектр», заявитель), общества с ограниченной ответственностью «Экспо» (далее – ООО «Экспо», заявитель)

к Тюменскому УФАС России,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Ливадия» (далее – ООО «Ливадия»), общества с ограниченной ответственностью «Ирвин» (далее – ООО «Ирвин»), общества с ограниченной ответственностью «Неомед» (далее – ООО «Неомед»), общества с ограниченной ответственностью «Вердана» (далее – ООО «Вердана»),

о признании недействительным решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Тюменского УФАС России – ФИО1 по доверенности № 7 от 11.01.2017 сроком действия по 31.12.2017 (служебное удостоверение), ФИО2 по доверенности № 15 от 10.04.2017 сроком действия по 31.12.2017 (служебное удостоверение), ФИО3 по доверенности № 18 от 21.06.2017 сроком действия по 31.12.2017 (служебное удостоверение);

от ООО «РМК» – ФИО4 по доверенности от 15.05.2017 сроком действия 2 года (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации), ФИО5 по доверенности от 10.11.2017 сроком действия 1 год (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от ООО «Электра» - ФИО6 по доверенности от 01.07.2017 сроком действия 1 год (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); 

от ООО «Спектр» - ФИО7 по доверенности от 29.11.2017 сроком действия 1 год (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от ООО «Экспо», ООО «Ливадия», ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана» - представители не явились, лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Региональная медицинская компания», общество с ограниченной ответственностью «Электра», общество с ограниченной ответственностью «Спектр», общество с ограниченной ответственностью «Экспо» (далее также – Общества) обратились в Арбитражный суд Тюменской области с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании недействительным решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2017 производства по указанным заявлениям объединены в одно, объединенному делу присвоен номер А70-6235/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Ливадия, ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана» (далее также – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.09.2017 заявленное Обществами требование удовлетворено.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в рассматриваемой ситуации при проведении торгов цена определяется или поддерживается именно в момент проведения торгов, но не в течение длительного времени, поэтому выявленное нарушение является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов, и из того, что в отношении аукционов, состоявшихся до 21.02.2014, дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению в связи с истечением срока давности.

Суд первой инстанции отметил, что выявленное нарушение является оконченным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов, поэтому решение Управления о вменении события нарушения по каждой отдельной процедуре торгов не только лицам, непосредственно участвовавшим в этих торгах, но и другим юридическим лицам, непосредственного участия в конкретных торгах не принимавшим, но входящих в группу, объединенную соглашением, является незаконным.

По мнению суда первой инстанции, Управление не доказало, что действиями заказчика или участниками аукционов установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционах для других предприятий, действующих на этих же товарных рынках, и что указанными в решении антимонопольного органа хозяйственными обществами при участии в аукционах преследовалась цель поддержания цены на торгах. Кроме того, суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие заключение контрактов на аналогичные товары в других регионах по более низким ценам или подтверждающие экономическую возможность дальнейшего снижения цен на рассмотренных комиссией Управления аукционах.

Не согласившись с принятым судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений к ней) в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.09.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

При этом податель апелляционной жалобы настаивает на доказанности факта наличия картельного соглашения между ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» в связи с участием названных организаций в электронных аукционах на право заключения государственных контрактов по поставке медицинских товаров, ссылаясь при этом на факты одновременной подачи заявок на участие в одних и тех же аукционах, на факты использования обществами единой инфраструктуры, на протоколы допросов свидетелей – работников ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», участвовавших в совершении действий в рамках картельных соглашений, а также на заявления ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» о заключении картельных соглашений, поданные в антимонопольный орган в рамках программы смягчения ответственности в соответствии с примечанием к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

По мнению Управления, в оспариваемом решении подробно и правильно описаны аукционы, проведенные с участием указанных обществ по схеме «прикрытие заявок», при этом совокупность представленных в материалы дела документов и информации подтверждает, что ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» вступили в устные антиконкурентные соглашения, целью которых является поддержание цен на торгах и обеспечение победы участников соглашений при одновременном заключении государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

Управление также указывает, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных обществами требований, поскольку признал решение от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 недействительным в полном объеме, несмотря на то, что компании ООО «Ливадия, ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана» не оспаривали соответствующее решение антимонопольного органа в части выводов о квалификации осуществляемой ими деятельности в качестве картельного соглашения, и что судом первой инстанции не учтено вынесенное Управлением определение об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок в решении от 21.02.2017 по делу    № К16/65-11, в соответствии с которым в оспариваемое решение внесены исправления в части вывода о множественности соглашений, заключенных с целью поддержания цен на торгах.

Антимонопольный орган обращает внимание на то, что в данном случае подлежит доказыванию только сам факт заключения соглашений и их направленность на поддержание цен на торгах, на то, что отсутствие доказательств, подтверждающих заключение контрактов на аналогичные товары в других регионах по более низким ценам или подтверждающих экономическую возможность дальнейшего снижения цен по рассматриваемым аукционам, не влияет на квалификацию действий заявителей, как нарушающих антимонопольное законодательство, и на то, что доказывание факта реализации антиконкурентных соглашений и установления на аукционах завышенных цен не требуется.

В дополнениях к апелляционной жалобе её податель также настаивает на том, что при рассмотрении дела о сговоре на торгах должно анализироваться состояние конкуренции именно на этих торгах, в то время как анализ торгов в других регионах выходит за рамки такого дела, на том, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявители и третьи лица не представили доказательств отсутствия обусловленности их действий действиями иных лиц, и на том, что обжалуемое решение суда первой инстанции принято без учета позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.03.2017 № 634-О.

В судебном заседании представители Тюменского УФАС России в полном объеме поддержали требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО «РМК», ООО «Электра» и ООО «Спектр» в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу выразили несогласие с доводами жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

До начала судебного заседания ООО «РМК» в материалы дела также представлены письменные пояснения на дополнение к апелляционной жалобе, в которых заявитель настаивал на необоснованности позиции антимонопольного органа и требований апелляционной жалобы, в связи с чем, просил отказать в удовлетворении последней.

В судебном заседании представители ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр» поддержали позицию, изложенную в письменных отзывах на апелляционную жалобу и в пояснениях на дополнение к жалобе, настаивали на законности решения суда первой инстанции и на отсутствии оснований для его отмены.

ООО «Экспо» и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменные отзывы на жалобу не представили, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявили.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие названных выше лиц, участвующих в деле.

 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учетом дополнений к ней), письменные отзывы на жалобу и пояснения на дополнение к жалобе, а также заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

 

В Тюменское УФАС России от УМВД России по г. Тюмени и СУ СК России по Тюменской области поступили на рассмотрение материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников электронных аукционов на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине.

По результатам изучения соответствующих материалов антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В 2013-2015 годах проведен ряд закупок в форме электронных аукционов для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, заказчиками по которым выступили Департамент здравоохранения Тюменской области, ЕБОУ ВПО «Тюменская государственная медицинская академия» Министерства здравоохранения Российской Федерации, ЕБУЗ ТО «Областная клиническая больница № 1», ЕБУЗ ТО «Областная клиническая больница № 2» и другие организации.

При этом участниками 131 электронного аукциона являлись ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», ООО «Ливадия, ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана», каждое из которых в рамках исследованных аукционов выступало конкурентом другой организации, претендующей на право заключения государственного контракта. В рамках соответствующих аукционов одна из перечисленных выше компаний принимала участие в торгах лишь номинально, с целью имитации конкуренции (см. аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине в 2013-2015 годах – т.5 л.д.64-77).

Кроме того, комиссией Управления установлено, что:

1) для участия в торгах, компании постоянно использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, места фактического расположения, компьютерное оборудование и т.д.;

2) первые части заявок компаний направлялись на электронные торговые площадки одновременно или в течение небольшого промежутка времени;

3) компании имели устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу);

4) аукционы, в которых принимали участие компании, завершились с минимальным снижением цены контракта;

5) аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом их перечисленных аукционов.

По результатам системного анализа данных, установленных в рамках дела о нарушении в области антимонопольного законодательства, Управлением заключен вывод о том, что ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», ООО «Ливадия, ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана» являются участниками устных картельных (антиконкурентных) соглашений, целью которых являлось поддержание цен и обеспечение победы на торгах для участников картеля.

Кроме того, в Тюменское УФАС России поданы заявления ООО «Экспо», ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр» и ООО «Неомед», в которых компании признают факт заключения антиконкурентных соглашений с целью поддержания цен на торгах (данные заявления поданы в антимонопольный орган в рамках программы смягчения ответственности в соответствии с примечанием к статье 14.32 КоАП РФ).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № К16/65-11 Комиссией Тюменского УФАС России принято решение от 21.02.2017 (с учетом определений об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок от 05.06.2017, от 22.08.2017), в соответствии с которым в действиях ООО «Электра» (ИНН 

<

***>), ООО «Спектр» (ИНН 

<

***>), ООО «Ливадия (ИНН 

<

***>), ООО «РМК» (ИНН 

<

***>), ООО «Ирвин» (ИНН 

<

***>), ООО «Неомед» (ИНН 

<

***>), ООО «Экспо» (ИНН 

<

***>), ООО «Вердана» (ИНН 

<

***>) установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и участии в соглашениях, которые привели к поддержанию цен на торгах (т.1 л.д.14-103).

Полагая, что указанное решение Тюменского УФАС России не основано на положениях действующего законодательства и нарушает права ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», названные юридические лица обратились в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим заявлением.

25.09.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае Обществами оспаривается законность решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11, в соответствии с которым в действиях ООО «Электра» (ИНН 

<

***>), ООО «Спектр» (ИНН 

<

***>), ООО «Ливадия (ИНН 

<

***>), ООО «РМК» (ИНН 

<

***>), ООО «Ирвин» (ИНН 

<

***>), ООО «Неомед» (ИНН 

<

***>), ООО «Экспо» (ИНН 

<

***>), ООО «Вердана» (ИНН 

<

***>) установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и участии в соглашениях, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив обстоятельства, положенные в основу оспариваемого решения, доводы заявителей, а также возражения апелляционной жалобы антимонопольного органа в совокупности и взаимосвязи с представленными в материалах дела доказательствами, отклоняет выводы, сформулированные судом первой инстанции, и поддерживает позицию подателя апелляционной жалобы о том, что совокупность представленных в материалы дела документов подтверждает, что ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» допущено нарушение требований законодательства о защите конкуренции в связи с вступлением в устные антиконкурентные соглашения с целью обеспечения победы участников соглашений на торгах и заключения государственных контрактов по наиболее выгодной цене, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность – это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно указывает на то, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Как усматривается из материалов дела, в рассматриваемом случае антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № К16/65-11 установлено, что в 2013-2015 годах ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», ООО «Ливадия, ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана» приняли участие в 131 электронном аукционе на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине.

При этом в каждом из указанных аукционов названные юридические лица являлись конкурентами друг друга на право заключения государственного контракта, а совместные, заранее согласованные действия таких лиц в связи с участием в анализируемых аукционах осуществлялись в рамках незаконной схемы «прикрытие заявок».

Так, антимонопольным органом установлено, что в каждом из рассматриваемых аукционов принимали участие, как правило, два юридических лица из перечисленных выше, одно из которых в соответствии с достигнутой заранее договоренностью осуществляло действия «компании-победителя», а второе юридическое лиц – действия «компании-статиста»; каждая из компаний делала по одному ценовому предложению с учетом заранее определенного шага снижения цены контракта в процентах (во всех проанализированных Комиссией Управления аукционах цена была снижена не более чем на 1%); первой ценовое предложение подавала «компания-статист», а затем свое ценовое предложение делала «компания-победитель»; после ценового предложения, сделанного «компанией-победителем», «компания-статист» цену контракта далее не снижала, вела себя пассивно, в результате чего победителем аукциона становилось заранее определенное для этого юридическое лицо.

Иными словами, после ценового предложения «компании-победителя» «компания-статист» отказывалась от конкурентной борьбы в пользу заранее определенного в качестве победителя аукциона юридического лица, поскольку первая из названных компаний принимала участие в торгах лишь номинально, с целью имитации соблюдения условий конкуренции.

Описанные выше действия хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами в рамках каждого соответствующего аукциона, обоснованно квалифицированы антимонопольным органом, как свидетельствующие об имеющейся договоренности между такими субъектами по поводу подлежащих совершению действий в интересах друг друга для достижения единой цели – заключения государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о наличии картеля, Управлением также указана одновременная подача Обществами заявок на участие в одних и тех же аукционах на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, и использование Обществами единой инфраструктуры. 

Так, первые части заявок Обществ направлялись на электронные торговые площадки одновременно или в течение небольшого промежутка времени.

При этом по результатам изучения информации, представленной электронными торговыми площадками, Управлением установлено, что компании совершали юридически значимые действия (такие как аккредитация на электронных торговых площадках, подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов) с использованием единых IP-адресов: 213.87.249.177, 213.87.248.178, 213.87.249.101, 213.87.241.27, 213.87.248.116.

Согласно сведениям, полученным от ПАО «Мобильные ТелеСистемы», перечисленные IP-адреса присваивались абонентскому устройству, пользователем которого являлся абонент ФИО8, одновременно являвшийся учредителем и директором ООО «НИКА» (правопредшественник ООО «Вердана»).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что для участия в торгах заявители использовали не только одинаковые IP-адреса, но и места фактического расположения, компьютерную технику и т.д.

При этом использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка таких субъектов к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, осуществленной для достижения единой цели реализуемой деятельности, поскольку коммерческие организации, конкурирующие между собой на соответствующем рынке, не могут действовать в интересах друг друга. 

Факт существования между ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», ООО «Ливадия, ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Вердана» соглашений в связи с участием названных организаций в торгах на право заключения государственных и муниципальных контрактов на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, а также обстоятельства реализации таких соглашений и их цель подтверждаются, в том числе, полученными антимонопольным органом в рамках производства по делу № К16/65-11 и представленными в материалах настоящего дела объяснениями подозреваемого ФИО9 и свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, которые подтверждают, что для цели обеспечения заключения государственных контрактов на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, по наиболее выгодной цене названными выше организациями достигнуты и реализуются антиконкурентные соглашения, в рамках которых на участие в аукционах заявляется два и более договоривших между собой юридических лица, одно из которых заранее определено в качестве предполагаемого победителя аукциона, а другие лишь номинально принимают участие в таком аукционе и обеспечивают незначительное уменьшение цены по контракту (т.5 л.д.136-155).

Указанные выше обстоятельства, характеризующие порядок действий хозяйствующих субъектов из числа перечисленных выше юридических лиц, осуществляемых в связи с участием таких субъектов в закупках на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, для государственных и муниципальных нужд, обоснованно квалифицированы Управлением в качестве свидетельствующих о заключении такими юридическими лицами противоправных картельных соглашений, реализуемых с целью обеспечения победы участников соглашений на торгах и заключения по результатам таких торгов государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

Более того, наличие указанной выше договоренности по поводу порядка совместного участия в аукционах на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, между ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», а также фактическая реализация описанной выше схемы обеспечения победы названных участников на торгах с заключением по результатам торгов государственных контрактов по наиболее выгодной цене фактически подтверждены в заявлениях ООО «Экспо», ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр» и ООО «Неомед», в которых компании признают факт заключения антиконкурентных соглашений с целью поддержания цен на торгах на право заключения государственных контрактов на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине (данные заявления поданы в антимонопольный орган в рамках программы смягчения ответственности в соответствии с примечанием к статье 14.32 КоАП РФ).

Так, в заявлении ООО «РМК» о заключении недопустимого соглашения или осуществлении недопустимых согласованных действий при участии на торгах от 29.12.2016 вх.№ 9954 указано, что между ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», ООО «Ирвин», ООО «Неомед», ООО «Форте» заключено устное соглашение, целью которого являлось заключение государственных, муниципальных контрактов по максимально высокой цене и недопущение значительного падения цены контрактов при участии в электронных аукционах, при этом указанная цель достигалась посредством совместного участия названных юридических лиц в аукционах для поддержания цены; реализация соглашения осуществлялась путем создания ложной видимости конкурентной борьбы на торгах и поддержания максимально высокой цены для заранее определенной «компании-победителя»; результаты торгов (перечисленных в заявлении) являются следствием достигнутого между названными выше участниками соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, при этом заявитель признает свою вину в совершенных противоправных деяниях и готов оказывать антимонопольному органу содействие в раскрытии соответствующего правонарушения (т.5 л.д.78-81).

Аналогичное содержание имеют заявления ООО «Спектр», ООО «Неомед», ООО «Электра», ООО «Экспо» от 29.12.2016 вх.№ 9955, 9957, 9956, 9953, 9970, 9969, также поступившие в антимонопольный орган (т.5 л.д.82-95).

При этом указанные выше заявления обществ в установленном порядке ими не отозваны, изложенные в таких заявлениях обстоятельства заявителями не оспорены и документально не опровергнуты, в том числе в ходе судебного разбирательства по настоящему делу. 

Как следствие, с учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что заявителями по настоящему делу (в отношении которых принято оспариваемое решение Тюменского УФАС России от 21.02.2017 по делу № К16/65-11) фактически подтвержден факт заключения соглашений между ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» в связи с участием таких юридических лиц в качестве формальных конкурентов в закупках на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, с целью поддержания цены на соответствующих торгах и с целью обеспечения заключения государственных контрактов с одним из перечисленных выше лиц по наиболее выгодной цене.

Между тем наличие такого соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, как уже указывалось выше, само по себе является нарушением законодательства о защите конкуренции, поскольку прямо нарушает запрет, установленный частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

При этом доводы заявителей, ошибочно воспринятые судом первой инстанции, о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих заключение контрактов на поставку аналогичных товаров в других регионах по более низким ценам или подтверждающих экономическую возможность дальнейшего снижения цен на рассмотренных аукционах, а также доказательств того, что действиями участников аукционов (заявителями) установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционах для других предприятий, действующих на соответствующем товарном рынке, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются и подлежат отклонению по основаниям, установленным выше, а именно в связи с тем, что для целей установления в действиях перечисленных выше хозяйствующих субъектов нарушений запрета, установленного частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, не имеет правового значения фактическое наступление последствий, предусмотренных пунктами 1-5 части 1 указанной статьи, то есть, в том числе, и такого последствия, как фактическое поддержание цены на конкретных торгах.

Суд первой инстанции, воспринявший обозначенную выше ошибочную позицию заявителей, исходил из неправильно установленного предмета доказывания по настоящему спору, существо которого сводится к установлению наличия или отсутствия в действиях ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, предметом доказывания по обозначенному выше спору является, как правильно указано подателем апелляционной жалобы, сам факт заключения указанными выше юридическими лицами соглашения в связи участием таких лиц в закупках на соответствующем рынке осуществления поставок для государственных и муниципальных нужд, а также направленность такого соглашения на поддержание цен на торгах.

В то же время обстоятельства, на которые указано заявителями и которые отмечены судом первой инстанции в обжалуемом решении, как не установленные и не доказанные Управлением, в действительно не входят в предмет доказывания по настоящему делу, поскольку фактическая реализация антиконкурентного соглашения (в том числе, установление на исследованных в рамках рассмотрения дела аукционах завышенных цен на товары, являющемся объектами закупки) не имеет правового значения для квалификации рассматриваемых действий Обществ в качестве нарушений антимонопольного законодательства.

По аналогичным основаниям, то есть как не имеющие правового значения для решения вопроса о законности оспариваемого решения Тюменского УФАС России, суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки заявителей и выводы суда первой инстанции о том, что дальнейшее снижение цены контрактов по рассматриваемым в данном случае аукционам являлось бы нерентабельным, и о том, что в некоторых анализируемых аукционах, кроме перечисленных выше Обществ, принимали участие также и иные лица, не входящие в рассматриваемое картельное соглашение.

Таким образом, исходя из изложенного и учитывая, что наличие соглашения между ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» в связи с участием названных лиц в закупках на поставку медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, как и цель такого соглашения, состоящая в поддержании цены на торгах, не только подтверждены совокупностью представленных антимонопольным органом в материалы дела доказательств, но и фактически признаны заявителями, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Тюменским УФАС России надлежащим образом установлено и подтверждено наличие в действиях ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что доводы заявителей о нарушении Тюменским УФАС России установленного статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ срока давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (который в соответствии с названной нормой составляет три года со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства) в отношении аукционов, состоявшихся до 21.02.2014, сами по себе, вопреки выводам суда первой инстанции, не свидетельствуют о незаконности (недействительности) оспариваемого решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11, поскольку законность такого решения Управления определяется обоснованностью основного вывода антимонопольного органа о нарушении ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» антимонопольного законодательства в рамках участия таких организаций в закупках для целей государственных и муниципальных нужд в связи с наличием между названными лицами картельных соглашений, запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006      № 135-ФЗ.

В то же время обозначенный вывод подтвержден антимонопольным органом допустимыми и достаточными доказательствами, в совокупности и взаимосвязи подтверждающими наличие указанного выше нарушения.

По аналогичным основаниям, то есть как не имеющий правового значения для решения вопроса о законности оспариваемого ненормативного правового акта Управления, суд апелляционной инстанции отклоняет вывод суда первой инстанции об ошибочном вменении Обществам в качестве единого нарушения действий ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» по всем анализируемым закупкам медицинского оборудования, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине, тем более, что определением от 22.08.2017 антимонопольный орган изменил формулировку резолютивной части решения от 21.02.2017 по делу № К16/65-11, указав, что вменяемое в вину заявителям нарушение выразилось в заключении нескольких (а не единого многоэпизодного) соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств и сформулированных выводов, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо» обоснованно признаны нарушившими требование антимонопольного законодательства, установленное пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, и что решение от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 вынесено Тюменским УФАС России в связи с наличием для этого предусмотренных законом правовых и фактических оснований.

В то же время заявители, по мнению суда апелляционной инстанции, не доказали несоответствие оспариваемого ими решения Управления нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов ООО «РМК», ООО «Электра», ООО «Спектр», ООО «Экспо», в то время как выводы суда первой инстанции об обратном не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Таким образом, предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания решения Тюменского УФАС России от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 незаконным и для удовлетворения заявления Обществ отсутствуют.

 

С учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о незаконности решения Тюменского УФАС России от 21.02.2017 по делу № К16/65-11 не соответствуют обстоятельствам дела.

Указанное, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Тюменское УФАС России освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.09.2017 по делу № А70-6235/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Региональная медицинская компания», общества с ограниченной ответственностью «Электра», общества с ограниченной ответственностью «Спектр», общества с ограниченной ответственностью «Экспо» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 21.02.2017 по делу № К16/65-11, проверенного на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», отказать полностью.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Е.П. Кливер

Судьи

 

А.С. Грязникова

Н.Е. Иванова