ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-7673/2023

г. Челябинск

14 августа 2023 года

Дело № А07-13024/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2023 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колясниковой Ю.С.,

судей Аникина И.А., Томилиной В.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания          ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вестарстрой» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2023 по делу № А07- 13024/2021.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «Вестарстрой» - ФИО2 (доверенность от 21.06.2023, срок действия до 21.06.2026, паспорт, диплом); ФИО3 (доверенность от 03.07.2022, срок действия до 03.07.2025, паспорт).

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание представители иных лиц не явились.

С учетом мнения истца и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц.

 

Общество с ограниченной ответственностью «Вестарстрой» (далее – истец, ООО «Вестарстрой») обратилось в Арбитражный суд с иском к Некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан (далее – ответчик, НО Фонд развития жилищного строительства РБ) о взыскании стоимости выполненных работ по договору генерального подряда № 17-02/890 от 10.10.2017 в размере 21 207 741 руб. 85 коп. (с учетом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 28.03.2023 (резолютивная часть от 21.03.2023) в удовлетворении исковых требований отказано.

С вынесенным решением не согласился истец, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ООО «Вестарстрой» (далее также - податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Податель жалобы не согласился с критической оценкой суда первой инстанции проведенной в рамках дела экспертизы.

Полагал, что судом первой инстанции не учтено, что дополнительным соглашением № 2 к договору стороны исключили применение твердой цены договора и указали на возможность изменение стоимости 1 кв. м проектной площади объекта, а именно: при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования и стоимости услуг, оказываемых третьими лицами, которые нельзя было предусмотреть изначально. Ответчик, выдавая истцу для исполнения систематически изменяющихся в процессе строительства проектных документов, следствием чего стало существенное увеличение стоимости строительства, своими конклюдентными действиями фактически подтвердил необходимость выполнения новых видов работ, которые ранее не были предусмотрены первоначальной проектно-сметной документацией. При таких обстоятельства, апеллянт считает, что разница в стоимости между фактически выполненными работами и принятыми работами, подлежала оплате на основании расчета эксперта.

Также апеллянт считает, что оснований для удержания ответчиком с истца убытков не имелось, поскольку ответчиком не представлено доказательств вины в этом истца. В настоящем случае ответчик без установленных на то законом оснований сберегло путем необоснованного зачета за счет истца имущество в виде денежных средств, которые должны были быть выплачены истцу за выполненные работы по договору подряда, тем самым на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение в сумме 2 975 874,86 рублей, которое подлежало взысканию с ответчика в полном объеме.

Податель жалобы также отметил, что на момент вынесения решения в отношении истца была введена процедура наблюдения, однако, временный управляющий к участию в деле в качестве третьего лица не привлекался.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 27.06.2023.

В связи с необходимостью представления сторонами дополнительных пояснений по делу, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв в судебном заседании до 04.07.2023. 

После перерыва 04.07.2023 все лица, участвующие в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, извещенные надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание 04.07.2023 также обеспечили.

Определением суда от 04.07.2023 судебное разбирательство было отложено на 09.08.2023.

На основании определения заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2023 в составе суда в соответствии с нормами частей 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена: судья Камаев А.Х. судьей Томилиной В.А. 

Ввиду замены в составе суда в соответствии с частью 5 указанной статьи судебное разбирательство начато с начала с учетом совершенных процессуальных действий.

До начала судебного заседания посредством системы подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от ООО «Вестарстрой» поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов. Поименованных в приложении (вх.№ 48447 от 09.08.2023). Данные документы приобщены к материалам дела в электронном виде, поскольку ранее представлялись в суд первой инстанции и были приобщены судом к материалам дела на бумажном носителе,  рассмотрены, а также направлялись на экспертизу, однако, после рассмотрения дела возвращены стороне истца.

Апеллянт в ходе судебного заседания заявил устное ходатайство об отказе от ранее заявленного ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы Ввиду чего ходатайство о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции не рассматрвиается.

До начала судебного заседания, посредством системы подачи документов в электронном виде «Мой арбитр», от ООО «Вестарстрой» ходатайства о привлечении в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Уральский институт Урбанистики».

Удалившись в совещательную комнату суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения ходатайства в силу следующего.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Из анализа указанных положений Кодекса следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом. Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Таким образом, арбитражный суд наделен правом путем принятия судебного акта (определения) привлечь к участию в деле третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, либо отказать в привлечении.

Отклоняя заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле указанных лиц в качестве третьего лица, суд апелляционной инстанции исходит из того, что подателем апелляционной жалобы не представлено доказательств того, каким образом принятый по делу судебный акт может повлиять на права указанного третьего лица по отношению к сторонам спора.

В материалы дела не представлены доказательства того, что не привлечение к рассмотрению в деле указанного лица приведет к нарушению субъективного права и охраняемых законом интересов лиц, участвующих в данном процессе.

Кроме того, ходатайство о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Уральский институт Урбанистики» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в суде первой инстанции заявлено не было.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что привлечение к участию в дело новых лиц судом апелляционной инстанции допускается только при переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в случаях, предусмотренных частями 3 - 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем, процессуальные нарушения, требующие перехода к переходу на правила первой инстанции, допущенные судом первой инстанции, отсутствуют.

До начала судебного заседания посредством системы подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от НО Фонд развития жилищного строительства РБ поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с неявкой в судебное заседание.

Судебная коллегия, удалившись в совещательную комнату, рассмотрев указанные ходатайства в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для его удовлетворения не установила.

Как следует из статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство: в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными; по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине; если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Указанные нормы статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства. 

При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Указанные НО Фонд развития жилищного строительства РБ в ходатайстве об отложении дела обстоятельства в силу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются безусловными и уважительными основаниями для отложения дела. Отложение судебного разбирательства является правом суда при наличии веских, обоснованных, объективных причин, препятствующих его рассмотрению.

Дополнительных доводов, о необходимости приобщения дополнительных доказательств НО Фонд развития жилищного строительства РБ не заявлено. Аргументов, свидетельствующих о невозможности рассмотрения жалобы по имеющимся в деле доказательствам, не заявлено. При таких обстоятельствах суд имеет возможность рассмотреть жалобу по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В связи с изложенным, с учетом возражений истца относительно отложения судебного заседания, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отложения судебного разбирательства в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отказывает в удовлетворении ходатайств.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 10.10.2017 между истцом (далее -генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договора генерального подряда № 17-02/890 (далее - договор), согласно п. 2.1 которого генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта с учетом возможных дополнений и изменений, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ. 

Объектом договора является «Группа жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале № 55 микрорайона «Кузнецовский Затон» в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан. Литер 2» (далее - объект). 

Общая проектная площадь жилых помещений Объекта с учетом лоджий составляет 9 396,3 кв. м. Коэффициент лоджий применяется сторонами - 0,5; балконов - 0,3. Общая проектная площадь жилых помещений без учета лоджий и балконов составляет 8 704,5 кв. м. 

Техническая характеристика и уровень выполнения отделочных работ в помещениях объекте приводится в приложении № 1, являющимся неотъемлемой частью договора. 

На основании п. 2.2 договора перечень, состав и объем работ, подлежащих выполнению в рамках договора, приобретаемых конструкций, материалов и оборудования определяется в проектно-сметной документации. 

Цена договора, согласно п. 4.1 договора в текущих ценах составляет 263 096 400 рублей и формируется путем перемножения стоимости 1 кв. м проектной площади жилых и встроенных помещений объекта с учетом лоджий (балконов) в размере 28 000 руб. и общей площади жилых помещений объекта с учетом лоджий 9 396,3 кв. м. 

В соответствии с п. 4.2 договора цена является твердой и включает в себя все расходы генподрядчика, в том числе расходы на приобретение, поставку, монтаж: оборудования, материалов, конструкций в объеме, необходимом и достаточном для ввода объекта в эксплуатацию, с учетом инженерных сетей до точек подключения в границах земельного участка, благоустройства прилегающих территорий. 

Дополнительным соглашением № 2 от 25.06.2018 к договору № 17-02/890 от 10.10.2017 стороны согласовали следующие изменения: 

- п. 2.1 генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объект, передать заказчику результат работ, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ;

- п. 2.2 перечень, состав и объем работ, подлежащих выполнению в рамках договора, приобретаемых конструкций, материалов и оборудования определяется в проектно-сметной документации с учетом возможных дополнений и изменений. 

- п. 4.1 цена договора составляла 267 794 550 руб., в том числе НДС, исходя из расчета 28 500 руб. за 1 кв. м проектной площади. 

Истец указал, что в адрес заказчика, как в процессе осуществления строительства, так и после завершения строительства генподрядчиком были направлены многочисленные письма с просьбой увеличить (пересмотреть) цену договора, а также утвердить новые сметы, однако новые смета утверждены не были. 

Истец считает, что стоимость работ по актам КС-2, КС-3 с 28.1 по 28-15 от 05.11.2020 за вычетом невыполненных (аннулированных) и дублирующихся работ с ранее принятыми составляет 21 207 741,85 рублей. 

По расчету истца образовалась задолженность за выполненные дополнительные работы в размере 21 207 741,85 рублей. 

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия № 122-104/2020 от 05.11.2020, оставлена ответчиком без удовлетворения. 

Вышеуказанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым иском. 

Разрешая спор по существу, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленного иска.

Судебная коллегия апелляционного суда соглашается с указанным выводом арбитражного суда первой инстанции, руководствуясь следующим.

Проанализировав условия рассматриваемого договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что между истцом и ответчиком возникли правоотношения, вытекающие из договора строительного подряда, которые регулируются нормами гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 названного Кодекса.

В силу пункта 5 указанной статьи, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела судом установлено, что спорная взыскиваемая истцом с ответчика сумма – 21 207 741 руб. 85 коп. представляет собой стоимость дополнительных работ по договору.

В подтверждение факта выполнения указанных работ ООО «Вестарстрой» представило в материалы дела односторонне подписанные со стороны ООО «Вестарстрой» акты по форме КС-2, КС-3 с 28.1 по 28-15 от 05.11.2020.

Бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

Определением суда от 24.01.2022 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Юстэк - Консалтинг» - ФИО4. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных работ по актам КС-2 с № 28-1 по № 28-15 от 05.11.2020, выполнены ли эти работы в рамках проектно-сметной документации по объекту «Группа жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале № 55 микрорайона «Кузнецовский затон» в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан. Литер 2», должны ли учитываться при определении стоимости этих работ индексы, приведенные в сводном сметном расчете стоимости строительства по накладной № 40 от 16.03.2018 г. 

2. Имеет ли место дублирование работ в актах КС-2 с № 28-1 по № 28-15 от 05.11.2020 г. и в актах КС-2, КС-3 № 1-27 за период с 30.11.2017 г. по 20.09.2019 г. по объекту «Группа жилых домов (литеры 1, 2, 3) на участках 55/21, 55/23, 55/24 в квартале № 55 микрорайона «Кузнецовский затон» в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан. Литер 2». 

18.07.2022 поступило экспертное заключение (т. 5, л.д. 210). 

Экспертом даны следующие ответы на поставленные вопросы: 

На первый вопрос: 

Работы по актам КС-2 с 28-1 по 28-15 от 05.11.2020, выполнены в рамках проектно-сметной документации по объекту «Группа жилых домов (литеры 1,2,3) на участках 55/21,55/23,55/24 в квартале № 55 микрорайона «Кузнецовский затон» в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан. Литер 2». Стоимость выполненных работ по актам КС-2 с 28-1 по 28-15 от 05.11.2020, за вычетом невыполняемых (аннулированных) объемов работ, составляет: - 24 002 344,48 (двадцать четыре миллиона две тысячи триста сорок четыре, 48 коп.) рубля. 

Индексы, приведенные в сводном сметном расчете по накладной № 40 от 16.03.2018, могут быть учтены, с учетом пропорционального увеличения стоимости работ (затрат), при выполнении строительно-монтажных работ и цены договора. 

На второй вопрос: 

Дублирование работ в актах КС-2 с 28-1 по 28-15 от 05.11.2020 г. и актах КС-2, КС-3 № 1-27 за период с 30.11.2017 по 20.09.2019 г., по объекту «Группа жилых домов (литеры 1,2,3) на участках 55/21,55/23,55/24 в квартале № 55 микрорайона «Кузнецовский затон» в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан. Литер 2» имеет место. При этом, в актах КС-2 с 28-1 по 28-15 от 05.11.2020 г. имеются работы, не учтенные (не дублируются) в актах КС-2, КС-3 № 1-27 за период с 30.11.2017 по 20.09.2019 г. 

Стоимость работ по актам КС-2 с 28-1 по 28-15 от 05.11.2020, за вычетом невыполняемых (аннулированных) объемов работ, а также работ, которые дублируются в актах КС-2, КС-3 № 1-27 за период с 30.11.2017 по 20.09.2019 г., составляет: - 21 207 741,85 (двадцать один миллион двести семь тысяч семьсот сорок один,48 коп.) рубль. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой суда первой инстанции выводов эксперта. Так, в материалах дела имеются сметы по всем работам и эксперту необходимо было выявить объем работ по всем сметам, принятым по КС-2 с 1-27 и соответственно сопоставить с предъявленными работами по актам КС-2 с 28-1 по 28-15. 

Однако, экспертом не был сопоставлен фактически выполненный объем работ, указанный во всех актах КС-2, а сопоставлены лишь данные в указанных истцом КС-2. 

Ответчиком оспаривалась полнота экспертного заключения. Суд первой инстанции согласился с позицией ответчика.

Таким образом, экспертом не учтено дублирование следующих работ. 

№КС-2 не подписанный

Смета,   на которую ссылается Ответчик

Период, в который указанные работы были приняты ранее

Смета, по которой были выполнены и приняты работы

28-1

01-01 подкрановые пути. Дополнительные работы

Сентябрь 2018 (14-10), октябрь 2018(15-2)

01-01 доп

28-2

02-01-02 общестроительные

Март 2018, май 2018, июнь 2018, август 2018

02-01-02 доп.1 ниже 0,000 испр.

 

работы     ниже 0,000.

Дополнительные

работы

КС-2 6-1,6-5, 10-3,13-7 Разделы 12, 13, 14, 15, 16 отсутствуют в проекте

 

28-3

02-01-03

общестроительные работы     выше 0,000 (ЮР). Дополнительные работы.

Март 2018, апрель 2018, май 2018, июнь 2018, август 2018, сентябрь 2018, октябрь 2018, октябрь 2018, март 2019

02-01-03 доп. 1 02-01-03 доп. 2

28-4

02-01-03

общестроительные работы     выше 0,000 (АР). Дополнительные работы.

Май 2018, июнь 2018, июль 2018, август 2018, октябрь 2018, ноябрь 2018, декабрь 2018 Январь     2019,     март 2019, апрель 2019

Раздел 9 Устройство откосов входных дверей. Облицовка ГКЛ         не предусмотрена проектом.

Раздел 30 Короба из ГКЛ в санузлах.       Отсутствует в проекте,       выполнено без согласования с НО ФРЖС РБ. Раздел   32   с измененными расценками, которые отличаются по подписанной смете 02-01-03 доп. 4

02-01-03 доп.З 02-01-03 доп. 4 02-01-03 доп. 5 02-01-03 доп. 7 02-01-03 доп. 8

28-5

02-01-04 водопровод и канализация. Дополнительные работы

Сентябрь 2018, декабрь 2018, январь 2019, февраль 2019, март 2019, апрель 2019

02-01-04 ВК взамен

28-6

02-01-05 Отопление и вентиляция. Дополнительные работы

Сентябрь 2018, ноябрь 2018 Апрель 2019, август 2019 Пункт 37     отсутствует в проекте Раздел 4 Монтаж экранов вентиляционных шахт. Отсутствует в проекте

02-01-05 ОВ взамен

28-7

02-01-06 силовое

электрооборудование,

электроосвещение.

Дополнительные

работы.

Октябрь 2018, ноябрь 2018,

декабрь 2018

Февраль 2019, апрель 2019

Работы пп 75-78 отсутствуют в

согласованной между

сторонами смете №02-01-06 ЭО

взамен.

Раздел 8 Электроснабжение

ИГЛ.         В         июле 2018

залроцентованы объемы по

смете 02-01-08 ИТП доп.

02-01-06 ЭО взамен 06-01-04 02-01-08ИТП доп.

 

Раздел               9 Демонтаж временного электроснабжения. Временные           здания и сооружения           учтены в процентном соотношении 1,1% от стоимости СМР

 

28-8

02-01-07   сети связи.

Дополнительные

работы

Разделы        1,2,3        невыполняемые Раздел         4         Домофонная         сеть. Работы  приняты  в  марте 2018 по проекту и  проектной  смете №02-01-07СС.

Предъявляемые             объемы             не соответствуют проекту.

02-01-07 СС

28-9

02-01-08 индивидуальный тепловой пункт. Дополнительные работы

Июль 2018(12-1)

02-01-08 ИТП доп.

28-10

02-01-11 Автоматизация системы отопления. Дополнительные работы

Сентябрь      2018,       декабрь       2018, апрель 2018

02-01-11 взамен

28-11

09-01-03

пусконаладочные работы. Отопление и водоснабжение. Дополнительные работы

Невыполняемые

 

28-13

06-01-01 Водоснабжение. Наружные сети. Дополнительные работы

Ноябрь 2018 по смете 06-01-01 По           разделу           2           Устройство фундаментных                                             плит. Запроцентовано   100%   объема   по смете.  В   указанной  КС-2  объемы завышены              и              принимаются экспертом.

06-01-01

Все указанные работы в исковом заявлении, а именно: 

ЛСР № 01-01 Подкрановые пути 

ЛСР № 02-01-02 Общестроительные работы ниже 0,000 

ЛСР № 02-01-03 Общестроитедьные работы выше 0,000 (КР) 

ЛСР № 02-01-03 Общестроительные работы выше 0,000 (АР) 

ЛСР № 02-01-04 Водопровод и канализация 

ЛСР № 02-01-05 Отопление и вентиляция 

ЛСР № 02-01-06 Силовое электрооборудование, электроосвещение 

ЛСР № 02-01-07 Сети связи 

ЛСР № 02-01-08 Индивидуальный тепловой пункт 

ЛСР Х°02-01-11 Автоматизация системы отопления 

ЛСР № 07-01-01 Вертикальная планировка территории 

ЛСР № 07-01-02 Проезды и площадки 

ЛСР № 07-01-03 Озеленение 

ЛСР № 07-01-04 Организация дорожного движения 

ЛСР № 07-01-05 Малые архитектурные формы 

ЛСР № 09-01-04 Пусконаладочные работы. Вентиляция 

ЛСР № 09-01-03 Пусконаладочные работы. Отопление и водоснабжение 

ЛСР № 09-01-05 Пусконаладочные работы. Индивидуальный тепловой пункт 

ЛСР № 06-01-01 Водоснабжение. Наружные сети 

ЛСР № 06-01-02 Канализация. Наружные сети 

ЛСР № 06-01-03 Теплоснабжение. Наружные сети

выполнялись истцом на основании следующих локальных сметных расчетов (дополнительных или взамен), утвержденных и подписанных обеими сторонами: 

ЛСР

Номер акта по ранее принятым работам

№01-01 доп.1 подкрановые пути

14-10 

15-2

№02-01-03 выше 0,000 дон. 8 (АР)

25-4

№02-01-03 выше 0,000 доп. 7 (АР)

22-4 

24-4

25-3

№02-01-03 выше 0,000 доп. 6 (КР)

16-6

№02-01-03 выше 0,000 доп. 5 (АР)

16-4

20-3 

21-3

22-3 

24-3

25-2

№02-01-03 выше 0,000 доп. 4 (АР)

21-2

№02-01-03 выше 0,000 доп. 3 (АР)

9-3

10-6

11-5

13-4

15-7

18-4

 

19-2 

20-2 

21-1

22-2 

24-2 

25-1

№02-01-03     общестроительные работы выше 0,000 доп. 2

10-5 

11-4 

13-3 

15-6

№02-01-03 выше 0,000 доп. 1 (КР)

6-6

 

7-1

8-1

9-1

10-4

11-3

13-2

14-7

15-5

24-1

№02-01-02 ниже 0,000 испр. доп. 2

13-6 

13-7 

15-4

№02-01-04 ВК взамен

25-6

№02-01-06 ЭО взамен

25-9

№02-01-08 ИТПдоп. 1

12-1

№02-01-11 АОВ взамен

14-13

№09-01-05 ИТП пусконаладочные работы

22-8

№06-01-01 на водоснабжение, наружные сети

16-5 

17-1

№06-01-02 канализация, наружные сети

17-2

№06-01-03   теплоснабжение, наружные сети, взамен

23-3

№06-01-04 электроснабжение, наружные сети

15-9

Таким образом, исходя из вышеизложенного, истцом в КС-2 с 28-1 по 28-15, положенных в обоснование исковых требований, были продублированы работы, которые истец уже сдал по КС-2 с 1-1 по 27-1. 

В силу изложенного, судом первой инстанции обосновано указано, что заключение судебного эксперта №А-027/2022 от 13.07.2022 не в полной мере отвечает требованиям абз.1 ст.8 ФЗ от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», согласно которому эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, и следовательно заключение эксперта №А-027/2022 от 13.07.2022 не может быть принято в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.

Согласно позиции ответчика, выполненные истцом работы приняты и оплачены в рамках 267 794 550 руб., которая была согласована сторонами дополнительным соглашением № 2 от 25.06.2018 к договору № 17-02/890 от 10.10.2017. 

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Порядок действий сторон договора подряда при обнаружении неучтенных в технической документации работ регламентирован п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

 В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

  При этом в силу положении статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

  Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной  цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

В соответствии с п. 2.2 договора № 17-02/890 от 10.10.2017 г. перечень, состав и объем работ, подлежащих выполнению в рамках договора, приобретаемых конструкций, материалов и оборудования определяется в проектно-сметной документации. 

Согласно пункту 2.2 договора перечень, состав и объем работ, подлежащих выполнению в рамках настоящего договора, приобретаемых конструкций, материалов и оборудования определяются в проектно-сметной документации (рабочей документации).

В соответствии с п. 2.4 договора генподрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в технической документации, действующие на период строительства требования к безопасности зданий и сооружений, СНиП, СП, стандарты ПОСТРОЙ. Отступление от технической документации допускается исключительно с письменною согласия заказчика.

Если в процессе выполнения работ по настоящему договору возникнет необходимость производства дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором, то они подлежат оплате на основании согласованной сторонами дополнительной сметы, что оформляется в письменном виде путем заключения сторонами дополнительного соглашения к договору.

На основании пункта 2.5 договора, в случае если общая площадь жилых и встроенных помещений объекта (с учетом лоджий и балконов) согласно обмерам, произведенными органами технической инвентаризации, окажется меньше проектной площади жилых и встроенных и нежилых помещений объекта (с учетом лоджий и балконов), указанной в п.2.1 договора, расчеты между собой стороны ведут по фактическим площадям. В случае, если фактическая общая площадь жилых и встроенных помещений (с учетом лоджий и балконов) будет больше общей проектной площади жилых и  встроенных помещений объекта (с учетом лоджий и балконов), то расчеты между собой стороны ведут по проектным площадям.

В силу п. 2.6 договора в случае необходимости стороны вправе заключить дополнительное соглашение к настоящему договору, в котором согласуют необходимые дополнительные условия выполнения работ.

Цена договора, согласно п. 4.1 договора в текущих ценах составляет 263 096 400 руб. и формируется путем перемножения стоимости 1 кв. м проектной площади жилых и встроенных помещений объекта с учетом лоджий (балконов) в размере 28 000 руб. и общей площади жилых помещений объекта с учетом лоджий 9 396,3 кв. м. 

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что цена является твердой и включает в себя все расходы генподрядчика, в том числе расходы на приобретение, поставку, монтаж: оборудования, материалов, конструкций в объеме, необходимом и достаточном для ввода объекта в эксплуатацию, с учетом инженерных сетей до точек подключения в границах земельного участка, благоустройства прилегающих территорий. 

Дополнительным соглашением № 2 от 25.06.2018 к договору стороны согласовали следующие изменения: 

- п. 2.1 генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объект, передать заказчику результат работ, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат работ. 

- п. 2.2 перечень, состав и объем работ, подлежащих выполнению в рамках договора, приобретаемых конструкций, материалов и оборудования определяется в проектно-сметной документации (рабочей документации) с учетом возможных дополнений и изменений. 

- п. 4.1 цена договора составляла 267 794 550 руб., в том числе НДС,  и формируется путем переумножения стоимости 1 кв. м проектной площади жилых и встроенных помещений объекта с учетом лоджий (балконов) в размере 28 500 руб. в том числе НДС 18%, и общей площади жилых помещений объекта с учетом лоджий (балконов) 9396,30 квадратных метров. 

- п. 4.2. Цена договора включает в себя все расходы генподрядчика, в том числе расходы на приобретение, поставку, монтаж: оборудования, материалов, конструкций в объеме, необходимом и достаточном для ввода объекта в эксплуатацию, включая стоимость строительства наружных инженерных сетей до точек подключения без благоустройства прилегающих территорий, без вертикальной планировки (отсыпки), а также расходы согласно п. 5.29, 5.30 настоящего договора. 

Изменение стоимости 1м2 проектной площади жилых и встроенных помещений объекта с учетом лоджий (балконов) допускается по согласованию сторон в соответствии со ст. 709 ГК РФ, а именно при существенном (более 10%) возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных генподрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Таким образом, вопреки доводам апеллянта, при заключении дополнительного соглашения  сторонами согласовано увеличение цены, при этом сторонами оставлен без изменения порядок ее расчета в зависимости от общей площади жилых помещений объекта с учетом лоджий (балконов).

Доказательств того, что указанная площадь изменилась в ходе строительства истцом не представлено. 

Дополнительные соглашения об изменении цены договора не заключены.

Переписка сторон до момента подписания дополнительного соглашения может быть квалифицирована лишь в качестве переговоров, а не достигнутых договоренностей.

Таким образом, в рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, в связи с чем существенными обстоятельствами в настоящем споре являются не только сам факт сдачи этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором.

Аналогичная правовая позиция относительно изменения твердой цены исключительно путем подписания дополнительного соглашения закреплена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 13.08.2019 № 305-ЭС19-6167.

Между тем, доказательства того, что при выполнении работ возникла действительная потребность в дополнительных работах, что дополнительные работы и их объемы были согласованы генподрядчиком с заказчиком, материалы дела не содержат.

Из материалов дела также следует, истцом суду первой инстанции не были представлены доказательства того, что перед выполнением спорных дополнительных работ сторонами было заключено соответствующее дополнительное соглашение к договору, которым в порядке п. п. 2.2-2.6 договора стороны бы внесли изменения в условия проектно-сметной документации (рабочей документации).

Доказательств того, что существовала необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации), истцом в порядке статей 65, 66 АПК РФ также в материалы дела представлено не было.

Напротив, из материалов дела усматривается, что ответчик оспаривает согласование увеличения стоимости выполнения работ, указал, что сторонами в соответствии с условиями договора № 17-02/890 от 10.10.2017 дополнительная смета согласована не была.

Корректировка проектной документации сама по себе не дает право подрядчику требовать дополнительной оплаты.

Таким образом, силу п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик считается выразившим согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что истец полностью выполнил требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, предварительно получив от ответчика одобрение на выполнение дополнительных работ, материалами дела не подтвержден.

То обстоятельство, что полный объем дополнительных работ для формирования окончательной цены предварительно оценить было невозможно, не освобождало истца как подрядчика от обязанности по согласованию с заказчиком необходимости и возможности выполнения данного вида дополнительных работ за счет последнего.

Доказательства того, что со стороны ответчика уполномоченное лицо согласовывало с истцом стоимость дополнительных работ, в дело не представлены.

Коллегия неоднократна разъясняла истцу право на заявление ходатайства о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы, предлагала истцу представить обоснование необходимости выполнения работ сверх цены договора, в том числе обосновать конкретные виды работ и их объем относительно тех, которые выполнены в рамках договора, необходимость их выполнение и невозможность завершения работ по договору без выполнения дополнительных работ.

Однако, апеллянт своим правом не воспользовался, от назначения экспертизы отказался, дополнительных пояснений не представил.

На основании вышеизложенного, в силу недоказанности истцом условий для возникновения на стороне ответчика обязанности по оплате дополнительных работ в объеме и по стоимости, заявленных истцом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований и взыскания с ответчика задолженности за выполненные дополнительные работы по договору в размере 21 207 741 руб. 85 коп.

Доводы апеллянта относительно требования о взыскании 2 975 874,86 руб. подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что 31.01.2019 между НО ФРЖС РБ и ООО «Вестарстрой» заключен договор №19-02/122 о добровольном возмещении убытков, в соответствии с которым ответчик принимает на себя обязательство по возмещению убытков, предъявленных НО ФРЖС РБ участниками долевого строительства по объекту, строительство которого велось ООО «Вестарстрой» по договору генерального подряда.

14.10.2020 исх. №2-9371 в адрес ООО «Вестарстрой» было направлено заявление о прекращении обязательства зачетом встречных однородных требований на сумму 2 975 874,86 руб. Заявление получено ООО «Вестарстрой», возражений не поступало.

В рамках настоящего дела заявление о зачете не оспорено, доказательств его недействительности не представлено.

При таких обстоятельствах встречные обязательства сторон прекращены зачетом на сумму 2 975 874,86 руб., а потмоу оснвоаний для ее взыскания не имеется.

Установленные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционной жалобы не влекут ее удовлетворение.

Решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2023 по делу № А07-13024/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вестарстрой» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

Ю.С. Колясникова

 

Судьи:

И.А. Аникин

 

В.А. Томилина