ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-51063/2021

город Ростов-на-Дону

06 мая 2022 года

15АП-616/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 22.12.2021 по делу № А32-51063/2021  по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу к акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг»

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу, г. Краснодар (далее - заявитель, управление) обратилось в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" г. Пермь (далее - общество) по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку  обществом не выполняются установленные требования по внедрению на сети связи технических средств ОРМ, действующие План и (или) Акт ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края отсутствуют.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2021 суд привлек к административной ответственности акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 100000 руб. Решение мотивировано тем, что в нарушение норм действующего законодательства, лицензионных требований, а так же на момент проведения проверки обществом эксплуатируются сооружения связи, с использованием которых оказываются услуги связи, без размещения технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий; Акт ввода в эксплуатацию технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий не представлен, действующий План ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края отсутствует. Ссылка общества на то, что им были исполнены требования УФСБ России по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий, а также наличие необходимого оборудования для обеспечения СОРМ, отклонена судом, поскольку ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 данного Постановления, органа внутренних дел (пункт 10 Правил N 538), то есть до начала осуществления обществом предпринимательской деятельности с использованием технических средств.

Исследовав вопрос наличия вины общества в совершении вменяемого правонарушения, суд отметил, что общество, получив лицензию на осуществление деятельности по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий, предъявленных к такой деятельности, будучи профессиональным участником рынка услуг связи, оказываемых на основании специальных разрешений, общество должно было своевременно знакомиться с требованиями законодательства и совершать требуемые от него действия, в том числе по внедрении ТС ОРМ в целях соблюдения своих публично-правовых обязанностей и недопущения совершения правонарушений. Доказательств того, что обществом предпринимались все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, не представлено.

Акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, в заявленных требованиях отказать. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к  отсутствию вины общества, обществом предпринимаются все зависящие от него меры для обеспечения требований СОРМ. Также указал, что обществом приобретено необходимое оборудование, и данное оборудование было протестировано совместно с УФСБ России. Оператором связи проведен комплекс работ на сети связи в связи с ростом трафика в период распространения новой коронавирусной инфекции. Обществом в адрес Управления ФСБ по Южному федеральному округу направлено письмо о необходимости приемки СОРМ. Также обществом исполнены полностью и приняты УФСБ России требования по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий. Так, УФСБ России утвержден и согласован для оператора связи план регионального внедрения технических средств для проведения ОРМ. Длительный процесс сдачи оператором связи и приемки УФСБ России оборудования связан, в том числе с санитарно-эпидемиологическими ограничениями и необходимостью отвлечения на исполнение таких требований существенных финансовых средств. Вменяемое правонарушение не является грубым и не создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан. Кроме того представитель заинтересованного лица указал на истечение срока давности для привлечения общества к административной ответственности, так как срок для внедрения обществом ТС ОРМ установлен - 1 квартал 2021, данный срок истек 31.03.2021. В случае установления судом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, просит назначить административное наказание в виде предупреждения, либо назначить наказание ниже низшего предела. Дополнительно заявитель указывает на привлечение  общества по пяти протоколам, что, по его мнению, составляет единое событие правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган просит судебный акт оставить без изменения.

В составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена, рассмотрение дела произведено заново. 

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, оператором связи АО "ЭР-Телеком Холдинг" осуществляется предпринимательская деятельность на основании выданной обществу лицензии N 172955 на оказание услуг связи по предоставлению каналов связи.

Для реализации системы обеспечения оперативно-розыскных мероприятий ФСБ России совместно с оператором связи разработан и утвержден План регионального внедрения технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий на сети общества от 16.01.2019, срок выполнения обществом Плана установлен - 1 квартал 2021 года.

В  результате рассмотрения информации, поступившей из Управления ФСБ по Краснодарскому краю (исх. от 30.09.2021 № 14/2/1/2975; вх. от 13.10.2021 № 30779/23) было установлено, что предпринимательская деятельность по лицензии № 172955 «Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа» осуществляется с нарушением, выразившимся в том, что юридическим лицом АО «ЭР-Телеком Холдинг» не выполняются требования по внедрению на сети связи технических средств по обеспечению оперативно-разыскных мероприятий, действующие План и/или Акт ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края отсутствуют, чем нарушены: Приказ Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 19 ноября 2012 г. № 268; п. 9 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 172955; ст.ст. 29, 46, 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»; пп. «б» п. 2 и п. 10 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-разыскных мероприятий, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 16.01.2008 № 6, что, в свою очередь, создает угрозу причинения вреда жизни, здоровью граждан.

В соответствии с требованиями, установленными статьями 28.2, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управлением Роскомнадзора по Южному федеральному округу в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 20.10.2021 N АП-23/9/3648 о совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы дела об административном правонарушении по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в соответствии с пунктом 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 23.1 КоАП РФ, статьей 202 АПК РФ материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения заявления о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции с учетом положений части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильно установил фактически обстоятельства.

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до восьми тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Из содержания п. 2 ст. 64 Закона о связи следует, что операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Пунктом 10 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008 N 6 предусмотрено, что технические средства оперативно-розыскных мероприятий размещаются на узлах связи сети оператора связи в соответствии с Планом мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Судом первой инстанции верно установлено, что  в нарушение норм действующего законодательства, лицензионных требований, а так же на момент проведения проверки обществом эксплуатируются сооружения связи, с использованием которых оказываются услуги связи, без размещения технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий; Акт ввода в эксплуатацию технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий не представлен, действующий План ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края отсутствует.

Событие правонарушения подтверждается материалами дела, в том числе письмом Управления ФСБ РФ по Краснодарскому краю от 30.09.2021 N 14/2/1/2975, актом проверки, протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что необеспечение операторами связи реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-разыскных мероприятий, повлекшее за собой возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, в соответствии с п. 15 Постановления Правительства РФ от 30 декабря 2020 г. № 2385 «О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» и п. 1 ч. 11 ст. 19 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», относится к числу грубых нарушений лицензионных требований.

Так, мероприятия по реализации СОРМ на узле сети связи лицензиата должны быть организованны до начала осуществления предпринимательской деятельности.

Довод общества, что им были исполнены требования УФСБ России по обеспечению оперативно-разыскных мероприятий, а также наличие необходимого оборудования, верно отклонен судом первой инстанции, так как в соответствии с пунктом 10 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538) ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 Правил, органа внутренних дел, то есть до начала осуществления обществом предпринимательской деятельности с использованием технических средств.

Доказательств того, что АО «ЭР-Телеком Холдинг» предпринимались все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, не представлено.

Общество имело возможность соблюдения лицензионных требований и условий, однако им не были приняты все зависящие от него меры, учитывая осведомленность общества о необходимости внедрения на сети связи технических средств СОРМ.

Довод общества об отсутствии вины, ввиду того, что ранее обществом в адрес УФСБ по Краснодарскому краю было направлено уведомление о необходимости принятия СОРМ, как верно указал суд первой инстанции, не подтвержден документально.

Так, представленное письмо от 27.09.2021 исх. N 364, адресованное Управлению ФСБ РФ по Краснодарскому краю содержит сведения о согласовании обществом с управлением приемо-сдаточных испытаний для подтверждения соответствия, установленного АПК СОРМ-1 "Олип-РТУ", а также уведомление о намерении обществом вывести из эксплуатации установленный АПК СОРМ-1 "МФИ Софт".

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, относится к административным правонарушениям с формальным составом. В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении ответчика к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Выявленное административным органом правонарушение, а именно отсутствие у общества действующего плана и/или акта ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края, создает угрозу безопасности конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Обстоятельств, исключающих привлечение общества к административной ответственности (в том числе предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ), судом не установлено, равно суд не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае апелляционная коллегия не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения АО "ЭР-Телеком Холдинг" административного правонарушения, при том, что общество не могло не знать об установленных обязательных требованиях действующего законодательства.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек, с учетом выявления административного правонарушения - 30.09.2021.

Довод общества относительно истечения срока давности привлечения общества к административной ответственности является несостоятельным и отклоняется судом, ввиду того, что срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, подлежит исчислению с 30.09.2021 и на момент рассмотрения дела не истек.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ апелляционный суд также не усматривает.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", а также в пункте 18.1 Постановления Пленума от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного, судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда).

Оценивая обстоятельства рассматриваемого дела, апелляционный суд не считает данный случай исключительным, в связи с чем также не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным.

Суд первой инстанции правильно указал, что выявленное в деятельности общества нарушение связано с отсутствием у лица, привлекаемого к ответственности, действующего Плана и/или Акта ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края, что фактически создает реальную угрозу целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации, а также безопасности государства. Существенная угроза общественным отношениям в данном случае заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий административного правонарушения, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публичноправовых обязанностей.

Оснований для применения административного наказания в виде предупреждения апелляционный суд также не усматривает.

Административное наказание в виде штрафа в указанном размере в данном конкретном случае соответствует принципам справедливости и соразмерности наказания. Оснований для применения положений пункта 3.2 статьи 4.1 Кодекса об административных правонарушениях и снижения штрафа ниже минимального размера, установленного частью 4 статьи 14.1 Кодекса для юридических лиц, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку произвольное снижение назначенного административным органом штрафа противоречит принципу соразмерности и целям административного наказания.

Доводы общества о том, что рассматриваемые правонарушения являются единым деянием, отклоняются апелляционной коллегией. 

АО «ЭР-Телеком Холдинг», как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность на основании выданных лицензий, в том числе на основании лицензии № 172953, должно было обеспечить соблюдение лицензионных требований, а именно обеспечить внедрение на сети связи в целях услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, технических средств по обеспечению ОРМ на территории Краснодарского края. В каждом случае требуется выполнение условий конкретной лицензии, в том числе наличие соответствующего оборудования. Условия рассматриваемой лицензии не выполнено.

Сама по себе возможность оформления одного акта и одного плана по всем лицензиям не может относить совершенные обществом правонарушения условий выданных лицензий к единому деянию.

Апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы общества вступил в силу Федеральный закон от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". 

Согласно части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 22.12.2021 по делу № А32-51063/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиО.Ю. Ефимова

                                                                                                    М.В. Соловьева