ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-127974/2022

11 июля 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     04 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июля 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Масенковой И.В., Мильгевской Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 02.04.2021

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16105/2023) ООО "ГЭХ Закупки" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.04.2023 по делу № А56-127974/2022, принятое

по заявлению ООО "ГЭХ Закупки"

к  УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) ООО "Петербургтеплоэнерго"; 2) ООО "Бета Групп"

об оспаривании решения и предписания 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ГЭХ Закупки» (ОГРН: 

<

***>, адрес: 121357, Москва, ул. Верейская, д. 17, далее – ООО «ГЭХ Закупки», заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной по Санкт-Петербургу (ОГРН 

<

***>, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 26.09.2022 по жалобе №Т02-474/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Петербургтеплоэнерго» (ОГРН: 

<

***>, адрес: 196006, Санкт-Петербург, Лиговский пр-кт, д. 266, стр. 1, оф. 11.1-Н.199, далее – ООО Петербургтеплоэнерго», третье лицо-1), общество с ограниченной ответственностью «Бета Групп» (ОГРН: 

<

***>, адрес: 197022, Санкт-Петербург, Аптекарская наб., д. 20, лит. А, офис 227, далее – ООО «Бета Групп», третье лицо-2).

Решением от 11.04.2023 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "ГЭХ Закупки" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что антимонопольный орган необоснованно рассмотрел жалобу ООО "Бета Групп", поскольку последний не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате  нарушения порядка организации и проведения закупки, поскольку ООО "Бета Групп" не является организацией, применяющей УСН. Податель апелляционной жалобы указывает также на то, что Закон № 223-ФЗ не предписывает Заказчику разрабатывать условия документации и формировать цену договора в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки; последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируется налоговым законодательством; Заказчиком установлено единое правило оценки заявок всех участников закупочной процедуры вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения. Податель жалобы ссылается на пункт 1.15.3 Документации, которым предусмотрено, что НМЦ договора (предмета закупки) включает в себя стоимость всех налогов (за исключением НДС), пошлин, сборов и обязательных платежей в соответствии с действующим законодательством РФ, транспортные расходы, страховые расходы, а также иные расходы. Таким образом, в Документации установлено обоснование НМЦ, в ТЗ указан метод, применяемый при формировании цены закупки.

В судебном заседании представитель ООО "ГЭХ Закупки" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление и третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 08.09.2022 ООО «ГЭХ Закупки» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет опубликовано извещение №3221167843 о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме КО №1719/КО – Поставка топочного мазута в Сортавальский район Республики Карелия 490/78/2022/В для нужд ООО «Петербургтеплоэнерго», включая документацию о Закупке.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг АО «Газпром теплоэнерго», версия 16 от 08.09.2022, на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией.

Начальная (максимальная) цена – 596 948 730,00 руб.

В УФАС поступила жалоба ООО «Бета Групп» (от 15.09.2022 вх. №23964-ЭП/22) на действия Организатора торгов, согласно которой ООО «Бета Групп» полагает, что установленный в п. 2.1 раздела 8, п. 2.2 раздела 6 Документации срок оплаты поставленного товара определен в нарушение требований ч.ч. 5.3, 5.4 ст. 3 Закона №223-Ф3, где указано, что срок оплаты заказчиком поставленного товара должен составлять не более семи рабочих дней с даты приемки поставленного товара, за исключением случаев, если иной срок оплаты установлен законодательством Российской Федерации, Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, а также, если иной срок оплаты установлен заказчиком в положении о закупке;

2) По мнению ООО «Бета Групп» в Документации установлены незаконные условия, предусматривающие как подачу ценовых предложений без НДС, одновременно включающих в себя все налоги и сборы, так и сравнение ценовых предложений участников Закупки без НДС на стадии оценки и сопоставления заявок вне зависимости от применяемой системы налогообложения, что необоснованно ставит в неравное положение участников, применяющих упрощенную систему налогообложения;

3) ООО «Бета Групп» находит дискриминационным и не соответствующим Положению о закупках требование к участникам Закупки о наличии у последних заключений о пройденном обязательном аудите за последние 3 (три) года до дня окончания подачи заявки;

4) ООО «Бета Групп» указывает на несоблюдение Организатором торгов требований п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3 об обязанности включения в Документацию обоснования начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

            Решением УФАС от 26.09.2022 жалоба №Т02-474/2022 ООО «Бета Групп» признана обоснованной, в действиях Организатора торгов признаны нарушения: 

            - п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п. 14 ч. 10 ст. 4 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного установления в п. 1.16 Документации дискриминационного порядка оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения;

- п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона №223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное вследствие незаконного неразмещения в Документации обоснования начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Также Организатору торгов ООО «ГЭХ Закупки» выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ООО «ГЭХ Закупки» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку не установил несоответствия оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа нормам действующего законодательства.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в частности, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2).

В силу части 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 5 части 10 статьи 4 Закона №223-Ф3 в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Определением Верховного Суда РФ от 23.04.2021 по делу № 307-ЭС20-21065 закреплено, что из буквального толкования части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения)

Таким образом, установленный в пункте 1.16 Документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников Закупки, не являющихся плательщиками НДС.

Верховный Суд РФ в Определении от 23.04.2021 по делу №307-ЭС20-21065 пришел к выводу, что возможный имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона №223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Кроме того, налоговое бремя участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, установленный в п. 1.16 Документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, также не учитывает.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что  единственно допустимым и объективным способом сравнения ценовых предложений участников Закупки может служить исключительно такой порядок, который предусматривает сопоставление фактических предложенных цен договора с учетом всех налогов и сборов, как это прямо и следует из формулировок Закона №223-ФЗ.

Принимая во внимание изложенное и учитывая, что согласно п. 1.16 Документации Организатором торгов созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, при разнице ценовых предложений менее 20% в пользу участника, не являющегося плательщиком НДС, с учетом действующей ставки НДС в 20% такому участнику будет неизменно присвоен более низкий итоговый рейтинг, и, как следствие, при прочих равных условиях такой участник, предложивший лучшие условия исполнения договора, не будет признан победителем Закупки.

Таким образом, установленный в пункте 1.16 Документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников Закупки, не являющихся плательщиками НДС.

Приняв во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции признал обоснованными выводы Управления о наличии в действиях Общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципом информационной открытости закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу пункта 7 части 10 статьи 4 Закона №223-Ф3 в документации о конкурентной закупке должно быть указано обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Пункт 1.15 Документации «Обоснование начальной (максимальной) цены договора (предмета закупки)/начальной (максимальной) цены за единицу товара (работы, услуги)» включает в себя следующее:

1.15.1. Определение начальной (максимальной) цены осуществляется в порядке, установленным Разделом 4 Положения о закупках.

1.15.2. Определение и обоснование начальной (максимальной) цены договора (предмета закупки) осуществлялось с применением метода, указанного в разделе 8 Документации.

1.15.3. Начальная (максимальная) цены договора (предмета закупки) включает в себя стоимость всех налогов (за исключением налога на добавленную стоимость (НДС)), пошлин, сборов и обязательных платежей в соответствии с действующим законодательством РФ, транспортные расходы, страховые расходы, а также все иные расходы.

В преамбуле раздела 8 Документации указано, что начальная (максимальная) цены договора сформирована на основании Положения о закупках товаров, работ, услуг (методом сопоставимых рыночных цен).

Пунктом 4.5.13. Положения о закупках установлена формула, применяемая в случае формирования начальной (максимальной) цены договора (предмета закупки) методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка), а именно:

,

где:

НМЦ - начальная (максимальная) цена договора (предмета закупки), определяемая методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка); 

v - количество (объем) закупаемого товара (работы, услуги); 

n - количество значений, используемых в расчете; 

i - номер источника ценовой информации;

Цi - цена единицы товара (работы, услуги), представленная в источнике с номером i, скорректированная с учетом коэффициентов (индексов), применяемых для пересчета цен товаров (работ, услуг) с учетом различий в характеристиках товаров, коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), определяемых в соответствии с пунктом 4.5.10. При определении НМЦ товаров (работ, услуг), рынок которых является высококонкурентным, в расчете может быть использовано только одно значение Цi - минимальное значение из всех предложенных различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), n при этом будет равно 1 (единице).

Таким образом, в Документации и Положении о закупках Организатором торгов приведены лишь методика и порядок формирования обоснования начальной (максимальной) цены договора, в свою очередь само по себе обоснование начальной (максимальной) цены договора Закупки либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, в Документации не размещено.

Исходя из изложенного, УФАС правомерно усмотрело в действиях Организатора торгов по незаконному неразмещению в Документации обоснования начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, а, следовательно, нарушение пункта 1 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 7 части 10 статьи 4 Закона №223-Ф3, выразившееся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное при организации и проведении процедуры Закупки.

В части выводов Управления и суда первой инстанции о необоснованности жалобы ООО "Бета Групп" по первому и третьему доводам решение суда первой инстанции лицами, участвующими в деле не оспаривается. 

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 апреля 2023 года по делу № А56-127974/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ГЭХ Закупки» - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

А.Б. Семенова

Судьи

 

И.В. Масенкова

Н.А. Мильгевская