ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26236/2021

Дело № А40-48657/20

г. Москва

01 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В.Захаровой,

судей  О.Г.Головкиной, Е.Б.Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.М. Мурадян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Альтернатива" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 марта 2021 года по делу №А40-48657/20, принятое судьей Романенковой С.В.,  по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Акционерному обществу "Альтернатива" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) третьи лица: Публичное акционерное общество "Россети Московский регион" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью "Фуд Гуру" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки, 

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО1 по доверенности от 25.11.2020 (до перерыва), ФИО2 по доверенности от 25.11.2020

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.10.2020

от ПАО «Россетти Московский регион»: ФИО4 по доверенности от 18.12.2020 (до перерыва)

от ООО «Фуд Гуру»: не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "Альтернатива"  (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 19 339 466 руб. 88 коп., неустойки в размере 464 147 руб. 21 коп. за период с 19.01.2020 по 2 10.03.2020, законной неустойки, начисленной в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 11.03.2020 по день фактической оплаты задолженности. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Публичное акционерное общество "Россети Московский регион", Общество с ограниченной ответственностью "Фуд Гуру".

           Решением от 10 марта 2021 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность за электроэнергию размере 19 339 466 (девятнадцать миллионов триста тридцать девять тысяч четыреста шестьдесят шесть) руб. 88 коп., неустойку за период с 19.01.2020г. по 05.04.2020г. в размере 493 156 (четыреста девяносто три тысячи сто пятьдесят шесть) руб. 41 коп., законную неустойку, начисленную в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003г. №35-ФЗ «Об электроэнергетике» в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы задолженности в размере 19 339 466 руб. 88 коп., начиная с 01.01.2021г. по день фактической оплаты задолженности, а также расходы по уплате госпошлины в размере 122 018 (сто двадцать две тысячи восемнадцать) руб. 00 коп., в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представители истца и третьего лица возражали по доводам, изложенным в жалобе, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания неустойки по следующим основаниям.

            Из материалов дела следует, что между АО «Мосэнергосбыт» (истец) и АО «Альтернатива» (ответчик) заключен Договор энергоснабжения № 99857365 от 26.10.2017, согласно которому, АО «Мосэнергосбыт» обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ). 

            Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года № 442 (далее — Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. 

            Работниками ПАО «МОЭСК» проведена проверка потребления электрической энергии 27.02.2017 года, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, который выразился в подключении до приборов учета абонента несанкционированных кабелей сечением 16 мм2. 

            По факту выявленного безучетного потребления составлены Акты о неучтенном потреблении от 01.03.2017г. № 001682/СЗ/МУЭ и № 001683/СЗ-МУЭ. 

            Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии со ст.ст. 194, 195 Основных положений № 442. 

            Ответчик безучетно потребленную электроэнергию не оплатил, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 19 339 466 руб. 88 коп. 

            Направленная ответчику претензия оставлена последним без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

             Исследовав  и  оценив  представленные  в  материалы  дела  доказательства  по правилам статьи  71 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации, суд первой инстанции признал обоснованными исковые требования и удовлетворил исковые требования частично.

             Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 19 339 466 руб. 88 коп., а доводы ответчика в указанной части отклоняет по следующим мотивам.

             Довод ответчика об истечении срока исковой давности не находит своего подтверждения.

             Согласно ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. 

             Согласно ч. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ. 

             По смыслу ч. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

             Из материалов дела усматривается, что истец обратился с настоящим иском в суд 12 марта 2020г.

             Факт безучетного потребления электрической энергии установлен            27.02.2017 года,  акт о неучтенном потреблении составлен 01.03.2017г., следовательно, с учетом 30-дневного срока, установленного для соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, срок исковой давности истекал 27.03.2020.

            Поскольку истец обратился в суд 12.03.2020, то срок исковой давности не пропущен.

             Вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку судебным актом по делу № А40-116046/17 был установлен реальный объем услуг по передаче электроэнергии,  включая объем безучетного потребления электроэнергии, то начало течения срока исковой давности следует исчислять с момента вступления решения суда в законную силу - 26.06.2020, суд апелляционной инстанции находит ошибочным, однако данный вывод не привел к принятию неправильного решения, в связи с чем, не может служить правовым основанием для отмены судебного акта.

            Довод ответчика о том, что все мероприятия, входящие в процесс проверки факта безучетного потребления, должны быть осуществлены в срок,  не превышающий один год с даты выявления безучетного потребления, что  в указанный период должны быть проведены все необходимые мероприятия, в том числе составлен окончательный документ, фиксирующий объем и стоимость безучетно потребленной электроэнергии, не соответствует требованиям действующего законодательства.

            Исходя из правовой позиции, изложенной Верховным Судом РФ в Определении от 07.10.2019 № 309-ЭС18-22373 по делу № А71-14267/2017, на которое ссылается ответчик в апелляционной жалобе, оформление акта о неучтенном потреблении может быть отложено, однако такой срок, следуя предусмотренной пунктом 172 Основных положений № 442 периодичности плановой проверки (1 год), не должен превышать этот срок.

           В рассматриваемом случае акт о неучтенном потреблении составлен через 1 день после выявления факта безучетного потребления, то есть в пределах  1 года с момента выявления безучетного потребления.

           То обстоятельство, что Корректировочный акт от 29.02.2020 в адрес Ответчика был направлен только 13.03.2020, не является основанием для признания акта о неучтенном потреблении не соответствующим требованиям действующего законодательства либо основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости безучетного потребления в силу следующего.

           В соответствии с пунктом 186 Основных положений расчет объема безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 187 или 189 Основных положений в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 177 Основных положений.

            В силу пункта 187 Основных положений объем безучетного потребления в отношении потребителей электрической энергии (мощности), за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям. Объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

            В соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

           Из указанных норм права следует, что сроки составления расчета безучетного потребления не являются пресекательными, указание в акте о неучтенном потреблении объема и стоимости безучетного потребления не является обязательным.

           Следовательно, то обстоятельство, что Корректировочный акт составлен не в момент составления акта о безучетном потреблении не является правовым основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании стоимости бездоговорного потребления.

           Как следует из материалов дела, в рамках спора между сетевой организацией и МЭС по делу А40-116046/17 была проведена экспертиза актов о безучетном потреблении электроэнергии. Акты были исследованы как по форме, так и по содержанию. Существенных пороков при их составлении, влекущих недоказанность факта безучетного потребления электроэнергии, не выявлено. Экспертизой было установлено, что в отношении потребителя АО «Альтернатива» факт безучетного потребления электроэнергии имеет место быть, однако при расчете объема безучетно потребленной электроэнергии, следует применять расчет не по максимальной мощности (как было посчитано ранее в Актах о БУП), а расчет должен быть произведен по допустимой длительной токовой нагрузке вводного провода. Таким образом, экспертным заключением в рамках рассмотрения спора по делу № А40-116046/17 объем неучтенно потребленной электроэнергии составляет 4 248 000 кВтч (объем БУП по каждому Акту=1 124 000 кВтч). Судебный акт по делу №А40- 116046/17 вступил в законную силу 26.06.2020. 

           Именно выводы суда по делу № А40- 116046/17 послужили основанием для предъявления истцом корректировочного акта.

           Довод ответчика о том, Основными положениями № 442 не предусмотрено составление корректировочных актов к актам безучетного потребления, в том числе в случае ошибок при составлении,  не может быть принят судом во внимание, поскольку в рассматриваемом случае не составлялись корректировочные акты к акту о безучетном потреблении, а составлен новый расчет стоимости безучетного потребления, что не противоречит требованиям Основных положений № 442. 

            Довод ответчика о том, что Акты БУП от 01.03.2017 составлены в нарушение Основных положений № 442, не соответствует обстоятельствам дела.

   Проверка проведена и акты о неучтенном потреблении электроэнергии составлены в полном соответствии с требованиями пунктов 167, 177, 192, 193 Основных положений. Ответчик извещен надлежащим образом о проведении указанной проверки и составлении акта о неучтенном потреблении.

  В ходе проверки обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, который выразился в подключении до приборов учета абонента несанкционированных кабелей сечением 16 мм2.

  Данный факт ответчиком не опровергается, напротив, ответчик подписал Акты о безучетном потреблении  без разногласий, скрепив подписи печатью организации.

   Соответственно, поскольку обнаружен не факт  нарушения целостности пломбы либо факт вмешательства в работу прибора учета, то отсутствие в актах данных  о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля, а также документов, подтверждающих факт их установления,  отсутствие данных о дате предыдущей проверки приборов учета не свидетельствует о нарушениях, допущенных при проведении проверки, о недостоверности актов о безучетном потреблении и не опровергают факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии. 

   Доказательств, опровергающих факт безучетного потребления электроэнергии, ответчик не представил.

   Полномочия по оценке актов о бузучетном потреблении не предмет соответствия требованиям действующего законодательства возложены на суд, следовательно, ссылка ответчика на заключение специалистов по результатам внесудебной электротехнической экспертизы от 16.12.2020 является несостоятельной.

   Также ответчик не представил доказательств, что подключение до приборов учета абонента несанкционированных кабелей сечением 16 мм2 имело место на законных основаниях, в частности, что дополнительные шлейфы (30 кВт) отходят на помещение, занимаемое ГУ-ГУ ПФР № 9 по г. Москве и Московской области, что подтверждается разрешением на присоединение от 12.02.2004.

   В актах о безучетом потреблении указано, что подключены нагрузки ресторана, с чем представитель ответчика согласился.

   Довод ответчика о том, что период безучетного потребления согласован сторонами в договоре и составляет 6 месяцев, не может быть принят во внимание, поскольку императивными нормами Основных положений № 442 установлено иное.

   На основании третьего абзаца пункта 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений N 442).

   Как разъяснено в пункте 39 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019), применительно к положениям пункта 195 Основных положений № 442, что совокупный период неучтенного потребления электрической энергии определятся с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.

            Как считает ответчик, дата государственной поверки приборов учета Ответчика была установлена 04.01.2017, при этом Акт проверки от 27.02.2017 и Акты БУП от 01.03.2017 не содержат сведений о дате предыдущей проверки в нарушение требований пункта 193 Основных положений № 442 (в редакции на дату проведения проверки), следовательно, дата государственной проверки установлена как 04.01.2017, в связи с чем, суд необоснованно определил стоимость неучтенно потребленной электроэнергии с 08.05.2016.

           Однако ответчик ошибочно полагает, что дата поверки приборов учета и  дата проверки сетевой компанией узла учета потребителя являются равнозначными  понятиями.

           В Договоре от 26.10.2017 (таблица 1 «Реестр средств учета электрической энергии и мощности»), на который ссылается ответчик, указана  дата государственной поверки приборов учета Ответчика, а не дата проверки узла учета потребителя сетевой компанией.

           Порядок определения объема и стоимости безучетного потребления установлен императивными нормами Основных положений N 442, в связи с чем,  ссылка ответчика на порядок определения объема и стоимости безучетного потребления, установленный сторонами в договоре, является несостоятельной.

          Довод ответчика о том, что размер неучтенного потребления не был доказан Истцом, опровергается материалами дела.

          Как правильно указал суд первой инстанции, в рамках спора между сетевой организацией и МЭС по делу А40-116046/17 была проведена экспертиза актов о безучетном потреблении электроэнергии.  Акты были исследованы как по форме, так и по содержанию. Существенных пороков при их составлении, влекущих недоказанность факта безучетного потребления электроэнергии, не выявлено. Экспертизой было установлено, что в отношении потребителя АО «Альтернатива» факт безучетного потребления электроэнергии имеет место быть, однако при расчете объема безучетно потребленной электроэнергии, следует применять расчет не по максимальной мощности (как было посчитано ранее в Актах о БУП), а расчет должен быть произведен по допустимой длительной токовой нагрузке вводного провода. Таким образом, экспертным заключением в рамках рассмотрения спора по делу № А40-116046/17 объем неучтенно потребленной электроэнергии составляет 4 248 000 кВтч (объем БУП по каждому Акту=1 124 000 кВтч). 

          Таким образом, суд пришел к правильному выводу о правомерности исковых требований о взыскании стоимости безучетного потребления в сумме 19 339 466 руб. 88 коп.

          Довод же ответчика о том, что суд   необоснованно    удовлетворил    требования    о  начислении  неустойки с 19.01.2020, суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

         Из материалов дела усматривается, что Корректировочный акт как документ, содержащий расчет объема и стоимости безучетного потребления, датирован 29.02.2020.

         Ответчик представил в материалы доказательства направления Истцом Корректировочного акт от 29.02.2020 только 13.03.2020.

         Доказательств иной даты отправки Корректировочного акта от 29.02.2020 Истцом в материалы дела не представлено.

         Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

        Следовательно, до получения расчета и обоснования стоимости и объема безучетного потребления у Ответчика не могло возникнуть просрочки исполнения обязательства по оплате.

         Корректировочный акт был получен ответчиком 16.03.2020, следовательно, в силу п. 82 Основных положений N 442 подлежал оплате в срок до 18 апреля 2020.

         При данных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о правомерности исковых требований о взыскании неустойки за период с 19.01.2020г. по 05.04.2020г. в размере 493 156 (четыреста девяносто три тысячи сто пятьдесят шесть) руб. 41 коп. суд апелляционной инстанции находит ошибочным.

         Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в указанной части не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии со ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения решения суда по настоящему делу.

         В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, в связи с чем, в части взыскания госпошлины решение суда первой инстанции также подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2021 года по делу №  А40-48657/20 изменить.

Отказать в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки за период с 19.01.2020г. по 05.04.2020г. в размере 493 156 (четыреста девяносто три тысячи сто пятьдесят шесть) руб. 41 коп.

Взыскать с Акционерного общества "Альтернатива" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 118 581 (сто восемнадцать тысяч пятьсот восемьдесят один) руб. 00 коп. – в возмещение расходов по госпошлине.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2021 года по делу №  А40-48657/20 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:           Т.В.Захарова

Судьи:              О.Г.Головкина

 

                                                                                                                    Е.Б.Расторгуев