АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

21 декабря 2018 года                                                        Дело А40-237408/18-81-1490

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2018 года

Мотивированный текст решения изготовлен 21 декабря 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе 

Председательствующего -  судьи Битаевой З.В. (единолично)

при ведении протокола секретарем судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Акционерного общества «Опытное Конструкторское Бюро Машиностроения имени И.И. Африкантова» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, адрес:603074 

<

...>, дата регистрации: 22.08.2008г.)

ответчику: Обществу с ограниченной ответственностью «Экспобанк» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, адрес: 107078 

<

...>, дата регистрации: 20.09.1994г.)

З-е лицо: конкурсный управляющий ЗАО «Стройсервис» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) ФИО2 (60374 

<

...>)

о взыскании денежных средств в сумме 40 028 105,46 руб., неустойки за период с 05.09.2018 по 25.09.2018 в размере 840 590 руб.21коп., неустойки из расчета 0,1% от подлежащей уплате суммы 40 028 105,46 руб. начиная с 26.09.2018 по дату фактического перечисления денежных средств

При участии:

От истца: ФИО3, паспорт, доверенность от 15.03.2018г., ФИО4, паспорт, доверенность от 15.12.2017г.

От ответчика: ФИО5, паспорт, доверенность от 28.06.2017г., ФИО6, паспорт, доверенность от 13.11.2017г.

От 3-го лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Опытное Конструкторское Бюро Машиностроения имени И.И. Африкантова» (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Экспобанк» о взыскании денежных средств в сумме 40 028 105,46 руб., неустойки за период с 05.09.2018 по 25.09.2018 в размере 840 590 руб.21коп., неустойки из расчета 0,1% от подлежащей уплате суммы 40 028 105,46 руб. начиная с 26.09.2018 по дату фактического перечисления денежных средств.

В судебном заседании представитель истца заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам искового заявления, возражений на отзыв ответчика. 

Ответчик в удовлетворении исковых требований возражал по доводам отзыва, дополнений к отзыву.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен судом надлежащим образом о времени и месте рассмотрения спора в порядке ст.ст. 121-123 АПК РФ. Отзыва на исковое заявление не представил. 

Дело рассмотрено в отсутствие представителя не явившейся стороны в порядке ст. 156 АПК РФ. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям

Истец, в обоснование исковых требований указывает что Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 041-33,1/14302 от 17.08.18 г. (далее Требование от 17.08.18 г.) было предъявлено законно и обоснованно, все необходимые документы были приложены.

Истец полагает, что размер неустойки, фактически исчисленной АО «ОКБМ Африкантов» вследствие некорректного толкования формулы расчета коэффициента «К» при правильном применении предусмотренного Правилами порядка её расчета должен быть увеличен в 2 раза и составить 80 056 210,92 рублей.

При сложившихся обстоятельствах с целью защиты интересов государственного заказчика и соблюдения предписанных Законом норм, по мнению АО «ОКБМ Африкантов», расчет неустойки и предъявленное Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, оплата которой произведена по банковской гарантии подлежат корректировке, а направление скорректированного Требования в Банк является безусловным правом АО «ОКБМ Африкантов».

Признавая позицию истца необоснованной суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (Протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме № 0432100000614000004-П2 от 21.08.14) между АО «ОКБМ Африкантов» и закрытым акционерным, «Стройсервис» (далее ЗАО «Стройсервис») был заключен договор подряда № 98/34/56/317 на выполнение работ по проекту «Строительство нового цеха для изготовления парогенераторов» от 29,08.14 (далее - «Договор подряда»).

В дальнейшем стороны 16.12.16 подписали соглашение о расторжении договора № 98/34/56/317 от 29.08.14.

В целях исполнения принятых на себя обязательств, ЗАО «Стройсервис» был заключен договор о предоставлении банковской гарантии от 02.11.2015 № 62/2015 с ООО «Экспобанк».

В соответствии с пунктом 1.1. договора о представлении гарантии банк выдал от своего имени гарантию на сумму 180 880 044 рубля (далее - «Гарантия») в пользу АО «ОКБМ Африкантов» с целью обеспечения надлежащего исполнения Принципалом его обязательств по договору подряда.

Срок действия гарантии с 05.11.15 по 29.06.19 включительно.

Судом установлено, что в рамках договора о предоставлении банковской гарантии № 62/2015 от 02.11.2015 АО «ОКБМ Африкантов» ранее уже обращался к Гаранту с аналогичным Требованием 041-33.1/19416 от 15.11.2016, в котором в качестве оснований для выплаты также указал:

-п.26.2.2. Договора подряда;

-просрочка за исполнение обязательств по Договору подряда;

-период с 26.12.15 по 04.08.16;

-количество дней, просрочки - 222 .

Суд принимает во внимание, что гарантия по своей правовой природе представляет сделку, не зависимую от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром. Гарант не связан таким договором, несмотря на то, что ссылка на него включена в текст гарантии. Обязательство гаранта заключается в уплате им указанной в гарантии суммы при представлении письменного требования о платеже и документов, перечисленных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют ее условиям.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Однако в соответствии с п. 3 ст.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

Из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что Бенефициар ранее уже обращался с аналогичным Требованием к Гаранту (Требование № 041-33.1/19416 от 15.11.2016). 

Об этом, в том числе свидетельствует следующее: отсылка к тому же самому договору (пункт 26.2.2); указание на то же самое нарушение, что и ранее; указание на тот же самый период с 26.12.15 до 04.08.16; применена та же самая формула для расчета неустойки, что и в Требование об уплате неустойки от 15.11.2016.

Гарант, в свою очередь как добросовестный участник правоотношений, выплатил сумму неустойки по Требованию от 15.11.2016, размер которой указал в своем Требовании Бенефициар (платежное поручение № 37476 от 24.11.2016).

Как следствие, Истец уже реализовал свое право и получил удовлетворение своих требований. 

Данные же действия АО «ОКБМ Африкантов» по повторному предъявлению аналогичных требований следует квалифицировать как злоупотребление правом со стороны Ответчика, что действующее законодательство запрещает (статья 10 ГК РФ).

Реализация представленного Бенефициару права - предъявление требований, должно соответствовать основным принципам законодательства - добросовестности и разумности осуществления и защиты прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). 

В этой связи недобросовестное поведение АО «ОКБМ Африкантов» судебной защите не подлежит.

Таким образом, на стороне Гаранта (ООО «Экспобанк») отсутствует обязанность по исполнению Требования от 17.08.2018.

Суд соглашается с позицией ответчика о том, что АО «ОКБМ Африкантов» ошибочно полагает, что квалификация Банком Требований от 17.08.18 как повторного, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, условиям Договора и Гарантии.

АО «ОКБМ Африкантов» предъявив Требование № 041-33.1/19416 от 15.11.2016 далее Требование от 15.11.2016), выразил свою волю на получение неустойки в заявленном размере.

Таким образом, предъявление Истцом Требования Требование от 17.08.2018 на аналогичную сумму неустойки следует квалифицировать, как повторно предъявленное аналогичное требование о взыскании неустойки.

Ссылка Истца на то, что он неверно применил установленный Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 порядок расчета, не может подтверждать законность повторного обращения к Гаранту, так как Истец самостоятельно произвел расчет неустойки по договору от 15.11.2016 и ошибка в расчетах, как указывает он сам, возникла в связи с применением коэффициента «К» в неполном соответствии.

Однако, данный факт не может являться основанием для возложения дополнительной ответственности на Ответчика, который как добросовестный участник гражданского оборота ранее уже погасил предъявленное АО «ОКБМ Африкантов» аналогичное Требование от 15.11.2016.

Суд также отмечает, что Истец решил предъявить требование по гарантии спустя 2 года после наступления обстоятельств, послуживших для взыскания неустойки.

Истец в подтверждении своей позиции о корректном расчете коэффициента «К», ссылается на судебную практику по данному вопросу. 

Проанализировав данные судебные акты, следует отметить, что к моменту предъявления первоначального Требования от 15.11.2016 уже сложилась единообразная практика расчета коэффициента «К». И последний, как профессиональный участник данных правоотношений на стороне Заказчика, не мог не знать правила расчета и применения коэффициента «К».

Более того, при рассмотрении дела № А43-17602/2017 уже исследовался вопрос о соразмерности неустойки по Требованию от 15.11.2016.

АО «ОКБМ Африкантов», возражая против требования ЗАО «Стройсервис» о снижении размера неустойки по делу № А43-17602/2017, свой ошибочный расчет неустойки использовал как контрдовод против снижения размера неустойки. 

Кроме того, Истец во время рассмотрения данного дела, не воспользовался своими процессуальными правами, в части предъявления встречных требований о взыскании оставшейся части неустойки.

Суд, приняв во-внимание вышеизложенное, отказывая в снижении размера неустойки по ранее предъявленному требованию от 15.11.2016, указал, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению стороны на основании статья 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 22.12.2011 г. № 81).

Материалами дела А43-17602/2017, установлено, что при предъявлении требования по банковской гарантии заказчиком произведен следующий расчет неустойки; (Ц-В)хС- (528 860 118,70 - 348 553 337,34) х 0,222= 40 028 105,46 руб. 

В последствии ответчиком было выявлено некорректное применение коэффициента «К», что повлекло за собой уменьшение неустойки в два раза, при верном ее исчислении размер неустойки составил 80 056 210 руб. 92 коп.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства в материалы дела не представлено и отказывает истцу в удовлетворении иска».

Таким образом, АО «ОКБМ Африкантов» при рассмотрении дела № А43-17602/2017 некорректное применение коэффициента «К» использовал в качестве довода об отсутствии оснований для снижения размера неустойки.

Однако спустя два года АО «ОКБМ Африкантов» предъявил в ООО «Экспобанк» Требование от 17.08.2018 аналогичное ранее предъявленному и оплаченному Требованию от 15.11.2016.

Таким образом, обращение АО «ОКБМ Африкантов» в Банк с Требованием о выплате по банковской гарантии следует характеризовать как злоупотребление правами, предоставленными Бенефициару, так как в споре об уменьшении размера неустойки именно факт некорректного расчета повлиял на принятие судом решения об отказе в уменьшении размера неустойки. 

Исходя из этого суд посчитал, что расчет, представленный со стороны АО «ОКБМ Африкантов» соответствует критериям соразмерности неустойки.

Суд также принимает во внимание, что Истец при предъявлении Требования от 15.11.2016 произвел расчет неустойки в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. 

По - мнению АО «ОКБМ Африкантов» повторное обращение с аналогичным Требованием от 17.08.18 было вызвано тем, что Министерство финансов Российской Федерации в своем письме от 15.01.2016 № 02-01-11/114 разъяснило порядок расчета пеней за просрочку. 

В период заключения/исполнения Договора подряда № 98/34/56/317 на выполнение работ по проекту «Строительство нового цеха дня изготовления парогенераторов» от 29.08.2014, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” действовал в следующей редакции:

- в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Пунктом 6.1 Федерального закона от 31.12.2014 № 498-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" было предусмотрено следующее:

-в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)".

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 14 марта 2016 г. № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)»: предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик:

-предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

-осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов^ пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

Стоимость работ в соответствии с Договором подряда № 98/34/56/317 на выполнение работ по проекту «Строительство нового цеха для изготовления парогенераторов» от 29.08.2014 составляла 839 400 000 (восемьсот тридцать девять миллионов четыреста тысяч) рублей.

Таким образом, даже если предположить, что АО «ОКБМ Африкантов» корректно рассчитал и предъявил Требование от 15.11.16 о взыскании неустойка за период 26.12.15 по 04.08.16 по Договору подряда № 98/34/56/317 на выполнение работ по проекту «Строительство нового цеха для изготовления парогенераторов» от 29.08.2014 на сумму 80 056 216, 92 рубля, то она составляла менее 20% и в соответствии с действующим на тот момент Законодательством подлежала списанию.

Аналогичные выводы содержатся в пункте 40 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017). 

Кроме того, суд в данном Обзоре указал, что списание или предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с частью 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе является обязанностью заказчика, в связи с чем суд обязан проверить соблюдение им требований указанной нормы.

Истец полагает, что Банк в нарушение ст. 309, 310 ГК РФ необоснованно отказал выплате.

Пункт 1 и 2 ст. 310 ГК РФ предусматривают, что одностороннее изменение условий обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. 

Выставив 15.11.2016 Требование об уплате неустойки в указанной в нем сумме, истец фактически связал Банк обязанностью заплатить неустойку именно в предъявленном размере, а потому дальнейшее одностороннее изменение данного обязательства является недопустимым.

В соответствии с пунктом 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. 

В этой связи суд отмечает, что Требование от 15.11.16, так и Требование от 17.08.18 подписано единоличным исполнительным органом Генральным директором - Генеральным конструктором ФИО7 и предъявив 15.11.16 к уплате неустойку, рассчитанную с учетом коэффициента С равным 0,222, а не 0,444, Генеральный директор выразил свою волю получить неустойку именно в предъявленном размере и последующий пересчет неустойки свидетельствует о злоупотреблении своими правами.

Пункт 6 ст. 450.1. ГК РФ предусматривает, что если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь. 

Предъявление требования по гарантии является односторонней сделкой, поскольку оно направлено на установление обязанности гаранта произвести выплату в соответствующем размере по конкретному основанию. 

Таким образом, корма п. 6 ст. 450.1. ГК РФ применятся к требованию по гарантии как к односторонней сделке. 

С учетом нормы п. 6 ст. 450.1. ГК РФ предъявив требование о взыскании неустойки в меньшем размере, Бенефициар фактически отказался от осуществления своего права в оставшемся размере. 

Соответственно, истец не вправе требовать повторного осуществления этого права, а, значит, Требование от 17.08.2018 является незаконным и свидетельствует о злоупотреблении Бенефициаром своими правами.

Суд соглашается с ответчиком в том, что Истец необоснованно полагает, что вся ответственность за нарушение исполнения обязательства, за некорректный расчет со стороны АО «ОКБМ Африкантов» и за несвоевременное предъявление Требования от 17.08.18 подлежит возложению на ООО «Экспобанк».

В настоящее время, ЗАО «Стройсервис» признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство (Определение Арбитражного суда Московской области от 08.02.2017 по делу №А41-20611/16).

В соответствии с пунктом 1 ст. 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. 

Соответственно ООО «Экспобанк» следует обосновать пропуск срока на включение в реестр кредиторов. 

Однако в связи с тем, что обстоятельства, являющиеся причиной предъявления неустойки, возникли в 2016, а существенные причины, послужившие для несвоевременного предъявления Требования, отсутствуют, не имеется и оснований для включения в реестр кредиторов.

В этой связи представляется не целесообразным возложение на ООО «Экспобанк» негативных последствий за бездействия третьих лиц.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

В совокупности изложенных обстоятельств, а также с учетом отсутствия в материалах дела доказательств, опровергающих доводы ответчика, исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат отнесению на истца пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии со ст.ст. 8, 12, 307, 309, 314, 809, 819, 348-350 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 2, 4, 37, 65, 71, 110,121,123, 156,167-171, 180-182 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". По ходатайству копии решения на бумажном носителе могут быть направлены в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены под расписку.

Судья                                                                З.В. Битаева