АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru         E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Симферополь 

16 июля 2020 года                                                                                 Дело №А83 – 18975/2019

Резолютивная часть решения оглашена «09»  июля 2020  года. 

Полный текст решения изготовлен «16» июля 2020 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Осоченко И.К., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании   материалы дела по заявлению 

Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор»

к Управлению федеральной антимонопольной службе по Республике Крым и городу Севастополю

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования на предмет спора – Общество с ограниченной ответственностью «Агрий»

о признании недействительным решения и предписания – 19 от 24.07.2019,

при участии представителей:

от участников процесса  – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение «Севастопольский Автодор» обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением, в котором заявитель просит суд признать решение и предписание Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю №08/0548 – 19 от 24.07.2019 незаконным и отменить.

Определением Арбитражного  суда Республики Крым от  25.10.2019 заявление оставлено без движения в связи с тем, что оно подано с нарушением требований, установленных статьями 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

25.11.2019 в Арбитражный суд Республики Крым от заявителя поступили истребуемые судом документы.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 28.11.2019  заявление принято к производству, возбуждено, привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора – Общество с ограниченной ответственностью «Агрий» и назначено предварительное судебное заседание.

21.01.2020 после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, о завершении предварительного судебного заседания и   об открытии судебного заседания в первой инстанции на основании части  4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Во время судебного заседания, которое состоялось 02.07.2020 суд в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявил перерыв в судебном заседании до «09» июля 2020 года 08 часов 20 минут.

После окончания перерыва суд продолжил слушание дела.

В судебное заседание, которое состоялось 09.07.2020, участники процесса явку своих представителей не обеспечили, после окончания перерыва их явка была признана судом не обязательной.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании от 09.07.2020  судом была оглашена резолютивная часть решения на основании части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы участников процесса, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования заявителя, возражения заинтересованного лица, доводы третьего лица, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимосвязь доказательств в их совокупности, судом установлено следующее:

Из материалов дела следует, что ГБУ «Севастопольский Автодор» на сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение №0374500000919000096 на право «Выполнения работ по ремонту автомобильной дороги 67 Н - 204 ул. Сладкова  и автомобильной дороги 67 Н - 135 ул. Гайдара». 

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе – 11 июля 2019 года в 09 часов 00 минут, дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе – 16 июля 2019 года, дата проведения электронного аукциона 19 июля 2019 года. 

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 11 июля 2019 года на участие в аукционе было подано две заявки, при этом, заявке №2 было отказано в допуске по основаниям п. 1 ч. 4 ст. 67 – непредоставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44 – ФЗ, или предоставление/установление недостоверной информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ: не предоставление информации, а именно отсутствие информации о товарном знаке товара №15 (требования к значениям показателей (характеристик) товаров, являющихся объектом закупки). Согласно п. 1.1 и п. 1.2 ГОСТ 1510-84, на который ссылается ГОСТ 22245-90 в п. 4.1, требуется наличие товарного знака. 

12 июля 2019 года за  №12/07 – 2019 – 01  ООО «Агрий» обратилось с жалобой в Крымское УФАС России на неправомерное отклонение заявки на участие в электронном аукционе. 

По результатам рассмотрения жалобы Решением Крымского УФАС России по делу №08/0548 - 19 от 22.07.2019 жалоба Общества с ограниченной ответственностью «Агрий» на действия Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор» при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги автомобильной дороги 67 Н - 204 ул. Сладкова  и автомобильной дороги 67 Н - 135 ул. Гайдара, извещение №0374500000919000096, признана обоснованной, установлено в действиях Заказчика нарушение требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. 

На основании п. 3 резолютивной части решения Заказчику выдано обязательное для исполнения предписания, согласно которому ГУБ «Севастопольский Автодор» в срок до 05 августа 2019 года предписано отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона (извещение №№0374500000919000096) и заново провести процедуру рассмотрения заявок на участие в аукционе (извещение №№0374500000919000096) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 22 июля 2019 года по делу №08/0548 - 19.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ГБУ «Севастопольский Автодор» обратился в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного закона.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1).

Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1).

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги, установленным заказчиком требованиям. При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара. Использование же иных показателей, возможно лишь при наличии соответствующего обоснования.

При этом, Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. Закон о контрактной системе не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных Федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Указанный вывод нашел свое отражение в судебной практике (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2018 N 310-КГ18-6264).

Судом установлено, что в части V. «Требования к значениям показателей (характеристик) товаров, являющихся объектом закупки» под п. 15 требуется, чтобы «Вязкий дорожный нефтяной битум соответствовал требованиям ГОСТ 22245-90. Назначение: должны быть предназначены в качестве вяжущего материала при строительстве и ремонте дорожных покрытий, Марка: БНД 90\130; БНД 60\90, Степень воздействия на организм человека - класс опасности: требуется 4, Сцепление с эталонным мрамором по ГОСТ 11508-74 (метод А): должно выдерживать по контрольному образцу №2». 

ООО «Агрий» по позиции №15 указало «Вязкий дорожный нефтяной битум» указано, что вязкий дорожный нефтяной битум соответствует требованиям ГОСТ 22245-90, назначение – предназначен в качестве вяжущего материала при строительстве и ремонте дорожных покрытий, марка: БНД 60/90, степень воздействия на организм человека - класс опасности: 4, сцепление с эталонным мрамором по ГОСТ 11508-74 (метод А): выдерживает по контрольному образцу №2.  

Согласно части 2 статьи 66 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В силу части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4).

Как указано в протоколе от 11.07.2019, заявителю отказано в допуске к участию электронном аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в связи с непредставлением им в заявке информации о товарных знаках предлагаемых товаров.

Таким образом, ГОСТ 22245-90 не предусмотрено требование об обязательном указании во всех случаях товарного знака в составе маркировки изделия.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

При этом в силу положений п. 2 ст. 1, ст. 9, ст. 1480 ГК РФ регистрация обозначения в качестве товарного знака осуществляется по усмотрению лица, желающего приобрести соответствующее исключительное право.

Таким образом, вывод антимонопольного органа и суда о том, что маркировка оконных и балконных дверных блоков должна в обязательном порядке содержать указание на товарный знак, фактически исключает из оборота соответствующие изделия, изготовитель которых не воспользовался своим правом на регистрацию товарного знака. Подобный подход противоречит положениям ст. 1, 3 ГК РФ.

Кроме того, в соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, сведения о товарном знаке указываются в заявке при наличии такого товарного знака. Аналогичное следует также из буквального содержания пункта 1.1. Документации об аукционе в электронной форме.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

На основании изложенного, требование заказчика об обязательном указании товарного знака в первой части заявки участника аукциона в настоящем случае противоречит требованиям статьи 66 Закона о контрактной системе, а также Документации об аукционе.

Так, в силу положений ст. 31 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В настоящем случае само по себе требование об использовании при выполнении работ только товаров, имеющих в составе маркировки указание на товарный знак, не может расцениваться как требование к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки. Наличие такой маркировки на товаре не свидетельствует о том, что такой товар по указанным выше характеристикам превосходит товары, производитель которых не воспользовался своим правом на регистрацию товарного знака.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2019 №21АП-1851/2019 по делу №А83-20197/2018,  решении Арбитражного суда Республики Крым по делу №А83 – 18966/2019, вступившего в законную силу.

На основании изложенного, заявление Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор» удовлетворению не подлежит. 

Что касается процедурных нарушений в части выдачи предписания, изложенных в заявлении, то в данном случае следует отметить, что положения Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" и Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" к настоящим правоотношениям не относятся, при этом, предписание выдано не на основании ФЗ №135 от 26.07.2006 "О защите конкуренции», а на основании Закона о контрактной системе, в связи с чем, учреждением не верно истолковано действующее законодательство Российской Федерации. 

Поскольку заявитель и заинтересованное освобождены от уплаты государственной пошлины, то ее распределение судом не осуществляется. 

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Крым

                                                           РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Государственного бюджетного учреждения «Севастопольский Автодор» - отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд (299011, 

<

...>) в месячный срок со дня его принятия.

Для сведения: Информацию о движении дела, а также тексты судебных актов могут быть получены через официальный источник, - «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru/ на официальном сайте Арбитражного суда Республики Крым.

 

Судья                                                                             И.К. Осоченко